论网络平台规则效力的司法审查

刘浩然

关键词：平台规则；平台自治权；司法审查

互联网平台作为商业创新的新业态，重塑了社会关系，也时刻挑战着传统的法律秩序。面对传统法律规范在互联网平台领域表现出的严重不足和滞后，为妥善划定平台内主体的权益关系，规范主体行为，在私法自治理念的作用下，由平台单边制定、用户“同意”的互联网平台规则应运而生。一旦进入平台，用户就必须恪守平台规则，若有违规，平台可依规进行制裁。基于此，平台也被普遍认为具有了塑造私人秩序的“私权力”。但这些由平台单边制定的“民间软法”杂糅着诸多利益，不乏存在违反基本程序正义和实体正义的内容。实践中，因平台规则设置欠妥，引发公众质疑的事件屡见不鲜。

司法实践中，法院判定平台规则效力的路径有二：一是基于用户的事先“同意”，从传统合同法理论出发，将平台规则视为格式合同，通过格式合同无效条款进行效力判定。二是突破合同法束缚，视平台规则为平台管理权的表现形式，肯定其对用户权利进行限制的积极意义，在效力认定上“不因相关条款本身的权利义务安排而必然使其归于无效”。进一步，有法院指出无须对平台规则进行合理性审查，但须对其合法性进行审查：更进一步，有法院直接对平台规则中的处罚性条款进行了合理性审查。

据此，平台规则效力的司法审查在实践中已有所适用。理论界不少学者亦认为，适当引入公法理念，对平台规则开展司法审查，是规范平台自治权的应有之意。但为何需要司法审查，既有私法体系在调整平台规则效力时有何局限，亟待明晰。此外，囿于平台自治权，平台规则司法审查的广度和深入亦有待进一步商榷。

一、司法审查的缘由：平台规则效力判定路径的反思与转进

实践中，平台规則的效力常因裹挟平台经营者的私利而遭受质疑。有关平台规则的效力争议，法院多依靠格式条款无效理论进行判定。但格式条款无法涵盖平台规则的全部特征，有必要通过司法审查来规范平台私权力。

（一）效力争议：游走于“善”与“恶”之间的平台规则

平台规则是平台的“宪章”，基于平台规则制定的单边性和平台经营者的营利性，平台规则的生成若完全放任各种力量自由竞争，不仅难以产生平台生活的最优规则，甚至会导致利益失衡。

首先，平台规则的公正性与规则制定效率性之间存在矛盾。如果将互联网看作一个虚拟社区，作为网络社区的治理规则，平台规则的目的在于解决社区纠纷、规范网民行为、净化网络环境。而平台规则的公正与否直接决定了平台规则能否达成上述治理目的。在传统社区，民主协商是确保规则公正的核心和基石。社区规则的制定以社区成员的共同参与为基础，通过社区大会表决，多数社区居民认可方发生效力。但与传统社区规则的生成程序不同，平台规则对于效率的追求导致其无法集结用户开展民主协商。一方面，平台用户数量庞大且极度分散，受限于集体行为困境，以合意形式生成自治规则的成本极高，平台无力组织用户通过民主协商的形式对平台规则进行表决。是故，平台规则通常由平台单方制定。另一方面，平台规则制定的单边性，确保了平台经营者可以及时修改规则，以顺应市场发展趋势。所以，在制定程序上，网络平台规则由平台单方制定并在平台页面设置专栏予以公示，接受来自各方的监督。

平台规则制定的单边性虽然有客观现实基础，但因缺乏民主协商，平台单边制定的规则难免会偏离用户需求，无法平衡网络空间各方参与者的利益，更无法满足网络空间各方参与者在价值追求上的“最大公约数”。概言之，平台规则在效力上存在合法性和合理性的双重危机。例如，实践中，拼多多平台的退款规则，就因涉嫌过度保护消费者，引发平台内卖家的集体讨伐。对此，虽然平台积极寻求解决问题的方法，如淘宝平台设置了所谓的“规则众议院”，以“意见征集”的方式鼓励用户参与规则的“立、改、废”。但海量的平台规则使得用户不愿耗费时间与精力认真阅读，导致上述做法收效甚微。

其次，平台规则的公共性与规则制定者营利性之间存在矛盾。网络空间的生活主要由代码规制。②在该领域，谁掌握运用算法和代码的能力，谁就天然地具有治理网络平台的优势：与此同时，营造良好的平台秩序，也是平台积累用户、获取市场地位的必要前提。就此而言，在互联网世界中，平台具有强大的开展自我监管的能力和动力。基于此种力量，平台享有了相对于用户而言的绝对优势地位，平台规则也据此具有平台内公共秩序治理的意蕴。平台“私权力”这一概念的出现打破了公法、私法二元区分的局面，使得部分私主体拥有了控制和管理他人行为的能力。因此，虽然平台与用户之间的关系起源于平等协商的契约关系，但一旦其同意受到约束并进入平台，就必须接受平台管理，遵守平台内部以特定强制措施保障实施的各种规则。

理论上来看，因平台掌握海量平台数据，能够在数据分析的基础上有效划定用户之间的行为边界，技术上的优势能够确保平台规则的合理性。但在具体落实层面，作为网络运营企业，平台追逐个体私利的精神内核，与平台规则制定的单边性相结合，使平台规则自带“恶”的阴霾。例如，在曾引发热议的“爱奇艺超前点播案”中，原告吴某购买了所谓的爱奇艺黄金VIP会员，依据会员规则有“热剧抢先看”的特权。但在观看某热播电视剧时，他发现仍须以单集3元的价格在原有观影权之上，获得所谓“超前”观看的机会，收费依据在于被爱奇艺公司单方修改的《爱奇艺VIP会员服务协议》。北京市互联网法院经审理认为，爱奇艺增加“付费超前点播”条款既不存在协商一致变更合同，也不构成单方变更合同，对原告不发生法律效力。但大部分情况下，用户往往无力与强大的平台抗衡，特别是吸引了数千万用户的超大型平台，没有协商能力的用户只能被迫接受平台规则中的不合理甚至不合法的要求。

（二）规制困境：平台规则效力判定的传统私法路径

从传统私法进路出发，法院主要通过格式条款无效理论对可能导致不公平的平台规则进行控制。2014年原国家工商总局发布《网络交易平台合同格式条款规范指引》（工商市字[2014] 144号）（下文简称为《指引》），明确规定了平台规则作为格式合同的效力判定方法。但上述《指引》的效力等级较低，作为部门规范性文件，它不能作为裁判依据，只能在民事裁判中作为说理依据。就能够作为裁判依据的法律而言，按照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第496条和第497条之规定，判定格式条款无效的依据有二：一是程序上，格式条款进入合同的过程中，如存在“免除或者减轻”一方责任的内容，制定条款的一方负提请注意义务，须确保对方已经注意到或理解了该条款。二是内容上，格式条款提供一方“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”或者“排除对方主要权利”都能构成该条款无效的事由。但平台规则并非传统合同，格式条款无法涵盖平台规则的全部特征，通过格式条款无效理论治理平台规则效力甚微。

程序上，平台规则并非“一对一”合同，提请注意义务流于形式。用户进入平台就须要阅读包括平台使用协议在内的一系列平台规则，勾选“我已仔细阅读并同意协议”或实际接受了平台提供的服务即被视为已经知晓上述规则。事实上，少有用户会耗费时间和精力去阅读这些可以“一划而过”，轻松点击就可达成的合同。即便有人选择认真阅读，也很难完全理解规则的全部内容。实践中，只要平台规则对相应条款进行了加粗处理，就会被法院认定为履行了充分合理的提示与说明义务，至于用户是否真正浏览了平台规则，法院在所不问。此外，平台规则处在不断变化之中，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）就明确规定了电子商务平台经营者有权对平台服务协议和交易规则进行单方修改。修改后的规则只须“至少在实施前7日内予以公示”即可。例如，在深圳市一元云购网络科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷案中，法院就基于对平台规则协商成本的考量认为：“淘宝公司有权根据需要不时制定、修改协议及各类规则并以网站公示方式进行变更公告，不再单独通知。”

内容上，出于秩序维护目的，平台规则可以对个体利益作出限制。互联网业态在资本力量的推动下，依靠技术资源、平台资源和信息资源优势，获取了影响私人权益的强大力量。在互联网平台领域，“监管者将监督与管理权部分交由拥有技术优势、充分掌握数据信息的平台经营者，不仅颇具现实意义，而且也更加契合技术理性，有助于监管目的的实现”。因此，在互联网平台领域一贯主张国家和平台的协同治理。回溯平台立法，强化平台的义务和责任是互联网领域立法的主线，其政策目的在于迫使平台主动开展监督管理，与公权力协力，甚至替代公權力实现互联网平台治理的公共目标。据此，平台规则已经超脱“合同”范畴，具有了公共秩序管理的属性。司法实践中，平台用户以平台规则中的处罚性条款不合理加重其责任为由主张规则无效，法院通常不予支持。例如，在福州九农贸易公司诉上海寻梦信息技术公司案中，九农公司不服寻梦公司单方制定的违约金处罚规则提起诉讼，法院审理后认为此违约金与传统违约金制度不同，其目的并非盈利，而是为了维护网络交易环境、保护消费者合法权益，并据此对其效力予以确认。

（三）破解之道：平台规则效力判定路径的理念革新

“私法从来就不是一个自洽的封闭系统，可以而且也须要通过公法规范来支援，反之亦然。”面对平台所享有的组织权力，引入公法手段，通过对平台组织权力进行合理制约和有效监督来实现用户和平台之间的利益均衡，实属必要。一般而言，当出现权益配置失衡时，通过公权力制约和监督平台的方法有二：一是通过行政监管，发现问题、实现救济；二是通过司法程序实现救济。具体到平台规则治理方面，公权力介入的路径主要表现为主动的行政监管和被动的司法审查。就主动监管而言，平台的迅速崛起在法律世界引发了普遍的监管困境。主要原因在于，从国家层面的监管来看，平台的技术优势和平台规则违法的隐蔽性，使得作为“圈外人”的国家机关在平台领域内进行的监管呈现低效性。相比较而言，国家通过司法程序介入，对平台规则进行效力判定，是参与平台治理最为合适且有效的途径。

一方面，为防止公权力对平台正常秩序的不正当干预，国家权力在介入私人领域时应采用危险最小的权力。纵观国家权力的各个分支，司法权乃公认的相对温和的权力。究其原因，盖在于启动司法权的主动性并不在司法机关，而是交由利益相关人自治：且司法权的行使受到严格的程序控制，最为公开和公正。另一方面，法院通过对平台规则进行效力判定，有助于引导平台规则“向善”和“完善”。一是有助于平台规则“向善”。平台经济尚处于不断发展演化之中，仍面临诸多不确定性。司法机关的思维模式有别于行政机关，其只能通过个案，对具体的平台规则效力进行客观评价，通过发挥裁判的指引功能，督促平台积极完善规则体系。私人诉讼的方式，使得司法权能够参与平台规则治理，对平台规则的效力进行评判，给予平台更多的自我纠错机会。二是有助于平台规则“完善”。当平台附加不合理条件时，平台内用户可以在既有制度框架内提起诉讼维护自身权益，在个案救济中矫正不合理行为、优化自身利益，弥补平台规则着眼于宏观整体利益或秩序而留下的对某类主体权益救济不足的遗憾。综合以上，司法审查作为针对个案的事后监督机制，能够成为平台规则妥当与否的“把关者”。

应予强调的是，平台规则虽具有一定的公法属性，但其私法上的价值亦不容忽视。平台规则是平台意思自治的外化，是平台自我治理的手段。因此，在引入公法理念对平台规则效力开展判定的同时，不应该也不可能全然抛弃私法方面的认定标准。平台规则的效力认定，应尽可能尊重契约自由与意思自治。作为公权力的司法机关应秉承谦抑性，仅在必要之时介入审查。详言之，平台规则的效力认定一般情况下适用《民法典》“总则编”中有关民事法律行为效力认定的规范以及“合同编”中关于合同效力认定的规范。只有在平台规则涉及平台内全部或者某类用户的共同利益，且平台规则本身涉嫌违反公法基本价值的情况下，在个案中对涉案平台规则开展司法审查才具有正当性。

二、司法审查的边界：平台自治理念下的司法介入限制

平台规则属平台自治规范，在司法审查的过程中，司法机关应秉承对平台自治的充分尊重，对平台规则的效力保持消极和谦抑态度，原则上不予审查；但若平台滥用私权力，司法机关应当充分发挥判决的指引功能，引导平台完善自身的治理体系。

（一）内在逻辑：平台规则的自治规范属性

互联网平台作为商业创新的新业态，其多元性和复杂性使得现有的法律规范难以应对：立法者认识能力的局限，也使该领域的法律供给严重不足。平台领域“硬法”的滞后促使“软法”生成，作为自治规范的平台规则不仅能够有效填补互联网领域国家立法的不足，更是“社会治理法治化的试验场和‘软法之治的牢固基石”。

首先，平台经营者本质上是商事主体，平台规则乃“商人自治”的手段。自治是私法的核心理念。平台自治是市场经济条件下平台作为市场主体所应享有的权利，并非来自管理者的授权。平台规则作为平台自治权的外在表现形式，为平台经营者营业自由的实现提供了组织上和程序上的保障。与行政管理机关所制定的管理性规范不同，平台经营者所制定的平台规则以用户同意为基础，是平台的自治性规范，属私法范畴。过于强调平台规则的公法治理，不仅会带来监管过度，还会加重平台责任、挫伤平台经营者的积极性。基于此，为营造和维护平台健康有序发展的制度环境和市场秩序，以充分发挥平台在方便用户生活、提升社会福利水平中的积极作用，平台规则治理应以平台自治为基础，着重对偏离公共目的的平台规则进行引导和规制。

其次，平台规则的制定较为灵活，能有效弥补国家法的不足。“相较于规制对象的‘骤变，规制革新的过程往往是‘徐徐图之。”与国家法（硬法）在论证上的充分性和制定程序上的严格性不同，在充满不确定性的领域，软法通过持续的沟通和回应机制，在反复学习的动态循环过程中探索解决问题的最佳方案。互联网平台作为一个新型的社会交往领域，意味着更多的不确定性，因立法者认识能力的局限，不宜通过国家法的形式规范平台内用户的交往秩序。平台自治规则作为软法，在修改和制定上具有灵活性。通过单方的规则变更权，平台经营者能顺应市场发展趋势，对平台规则进行修复和完善，以此填补国家法在此领域调整的不足。为规范平台规则制定程序，进一步确保实体正义，《电子商务法》第32条明确要求平台制定规则应遵循公开、公平、公正原则。

最后，平台规则着眼于平台用户整体利益，目的在于维护平台公共秩序。在平台内部，平台规则的“立、改、废”皆由平台单方决定，只要用户一直使用平台，其行为就须要受到平台规则的约束，无论用户对具体规则是否知情。上述内容的合理性亦建立在平台规则目的的正当性上。理论上，平台自治规则应着眼于平台用户整体利益，但平台经营者和用户的私利性与平台秩序的公益性之间仍存在内在冲突。面对用户对平台规则效力的质疑，为确保平台规则能够代表适用该规则的绝大多数平台用户的利益，司法机关应彰显其最后救济者的身份，对平台规则的效力开展审查工作。

（二）外在需求：平台自治规则的司法尊重

在私法自治理念的作用下，平台通过构建平台规则保障平台秩序，实现各方利益最大化。司法机关应秉承对平台自治的尊重原则，对平台规则的审查持谦抑性态度，原则上不予干涉，具体表现在以下几个方面。

一是司法审查方式的附带性。为维护网络平台内部秩序，当平台规则的理解与适用出现分歧时，一般应通过平台内部的互动程序来解决。当争议无法平息诉至法院，出于对平台自治的尊重，法院不主动对平台规则开展司法审查，只能在当事人提出或者须要适用具体平台规则时，对相应规则进行审查。据此，法院附带审查平台规则的诱因主要表现为：原告不满平台的具体决定，在起诉时一并提出对该决定所依据的平台规则进行司法审查：原告在起诉时没有提出一并审查的诉求，仅请求法院确认平台的具体决定或行为违法，法院在审查平台此项决定或行为时，如认为平台据以作出决定或行为的平台规则存在不合法或不合理的情况，便可主动介入审查。

二是司法审查对象的限定性。从专业能力来看，只有在裁判者对涉案纠纷领域的认识相当深刻，或者对规则所使用的专业术语十分熟悉的情况下，平台规则的外部审查才具有意义。前已述及，網络平台基于其技术优势，能够更加全面地评估具体规则对于平台秩序的影响。因此，尊重平台自治，客观上要求法院限缩审查的范围。理论界主张对平台规则开展司法审查的学者也多持此观点。有学者认为，司法审查的范围包括“违反强制性法律规定和基本法治原则的平台自治规则”；有学者认为，“如果平台治理出现过度甚至滥用，司法就该登场，法院的救济者身份便能够得到最大化彰显”；还有学者认为，平台司法审查的前提是平台规则“没有遵循基本的程序正义标准，或明显违反了比例原则等实体正义标准”。综合以上，对于平台自治规则，法院要给予充分尊重，但如果平台规则的制定存在违反正当程序、不遵守公认标准等私权力滥用的情况，法院则无须对其尊重，可径自开展审查工作。

三是司法审查强度的妥当性。面对纷繁复杂的平台和种类繁多的平台规则，司法机关开展司法审查应认识到平台之间的差异化和治理特殊性。一方面，根据平台的分级分类和平台规则的内容，法院对于平台规则的审查强度应有所差异。依据国家市场监督管理总局制定的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》，在分类上，依据平台的连接属性和主要功能，结合平台发展现状，我国的互联网平台主要可以分为六大类：在分级上，综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力，平台可分为超级平台、大型平台和中小平台三级。从平台分级分类出发，为妥善保护用户利益，对直接涉及金钱投资和财产交易的平台规则的审查强度要高于信息类和社交类平台：对超级平台和大型平台规则的审查强度要高于中小平台。另一方面，平台规则的类型主要包括准入性规则、管理性规则和处罚性规则。因处罚性规则直接涉及对用户权利的处分，所以平台处罚性规则的审查强度要高于其他规则。

四是司法审查结论的间接性。在平台自治语境中，法官往往缺乏判断平台规则是否有效的专业知识，其针对平台规则作出的合理性裁判有可能“吃力不讨好”。所谓平台规则司法审查的间接性，指的是法院对平台规则进行审查后，如认为某项规则不合理，不能直接宣告该规则无效或对规则进行修改，只能在具体案件中对不满足合理性要素的平台规则宣告不予适用。不予适用只针对个案，并不具有终局性，从而可以有效地避免错判，并大大减轻法院判决对于平台正常秩序的影响。具言之，某一规则基于整体利益的考量，限制了某类用户的利益，法院经司法审查认为在具体个案中该规则不予适用，但并不妨碍其他用户的适用；与此同时，如一审法院对于该规则效力的认识有误，判决不予适用，当事人还可以提起上诉通过二审程序予以纠正。

三、司法审查的标准：合法性与合理性的双重审视

从审查效率出发，合法性审查是合理性审查的前提，通过了合法性审查的平台规则才能进行合理性审查。

（一）平台规则的合法性审查

平台规则的合法性审查，主要审查平台规则是否符合法律法规中对其内容、程序、形式的客观要求，并以此判断是否存在自治权滥用的现象。

首先，平台规则的内容合法。与行政规范性文件不得“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触”不同，在私法领域，平台规则作为自治性规范，可以基于互联网平台中私人交往秩序的特殊性，突破既有私法规范，对用户的权利施加合理限制。因此，在内容上，平台规则遵循法律行为的认定标准，只要不违反国家法律中的禁止性规范，都应被认定为有效。从行政管理的角度看，为加强对网络空间的管理，保护网络隐私、知识产权、消费者权益，国家出台的一系列规范平台经营者行为的行政法规，既包括所有平台均可适用的法规，还包括针对网络直播平台、第三方支付平台、网约车平台、电商平台的特殊法规。上述行政法规，作为“上位法”均为平台规则划定了合法性边界，平台规则必须服从，否则即可判定违法。

其次，平台规则的程序合法。程序正义乃“看得见的正义”，程序性规制是避免平台自治权滥用的有效手段。关于平台规则的程序性要件，我国法律多有涉及，主要集中在电子商务领域。例如，《电子商务法》第32条至第34条就明确规定平台制定规则应遵守公开、公平、公正的原则，并在显著位置予以公示；修改规则前也应在显著位置公开征求意见，并充分聽取有关各方意见。商务部《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》（商务部令2014年第7号）对平台规则的制定、修改、听取意见、实施以及电子商务信息公示等程序，作出了具体规定。2020年2月12日，商务部公布的《电子商务信息公示管理办法（征求意见稿）》，拟要求电子商务经营者依法公示有关信息或信息的链接标识。但在平台治理实践中，平台规则的制定程序违法现象屡见不鲜。例如，在淘宝的“十月围城”事件中，淘宝商城未经正当程序就发布新规，上涨技术服务费和商铺违约金，引发中小卖家的集体抵制，对抗“不平等条约”。

最后，平台规则的形式合法。平台规则的形式指平台规则的呈现状况。虽然大多数用户对互联网平台规则选择“一划而过”，但作为所谓的“格式条款”，平台规则中涉及当事人权益的内容须要以特定的形式表现出来，并以此达到引起当事人注意的目的。例如，依据原国家工商总局2014年发布的《指引》第9条，网络交易平台经营者应采取“显著方式”提请合同相对人注意，具体方式包括一系列作为义务和不作为义务。例如，须要运用特别标识引起相对人注意，并不得通过技术手段设置不方便的链接或者直接隐藏格式条款的内容。针对上述形式上的要求，平台规则违反之后是否直接无效，法院可依据违法程度予以判定，对于违法程度较轻的平台规则，可承认其效力。例如，在张景景与上海寻梦信息技术有限公司网络服务合同纠纷案中，法院认为，作为被告的上海寻梦公司虽然对作为附件的实施细则进行了提示，但提示的力度不够，字体仍过小，不利于商家阅读，并建议被告在今后可以采取更为合理的方式进行提示说明。

（二）平台规则的合理性审查

在平台治理语境下，平台规则应符合“良规善治”标准，是否能够达到这一标准，不能交由平台经营者自行评估，必须由法官在司法裁判中通过司法能动主义予以评判。

1.合理性审查的路径：比例原则的引入

比例原则（Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit）作为德国行政法上的“皇冠原则”，影响力已蔓延至世界，乃至普通法国家。在适用范围上，比例原则也已逐渐开始了私法化进程。在我国，不少学者提出了比例原则在私法领域的可适用性，还有学者对比例原则在民事领域的具体操作展开了研究，甚至有学者提出将比例原则作为民法基本原则的观点。比例原则产生的根源在于规范公权力的行使，也即强大的公权力不能对公民利益造成过度侵害。在公法领域，比例原则基于主体之间地位的不对等，为判断公权力主体的行为是否过度提供了可供参照的标准。在私法领域，基于主体之间的地位在形式上的平等，故而崇尚主体之间的意思自治。但私主体在禀赋、能力、资源占有上的客观差异会导致实质上的不平等，处于强势地位的一方可以凭借优势地位对其他主体形成压制。是故，在民事法律关系中，基于主体之间的实质差异，处于弱势地位的一方不具有对等谈判的能力，无法实现真正意义上的意思自治，比例原则的适用可以矫正失衡的权利义务关系，实现实质正义。

就如何进行司法审查而言，在最大程度尊重平台自治的基础上，矫正平台失衡，恢复平台功能，正好契合比例原则所要发挥的作用。由此，将比例原则引入平台规则效力认定的重要意义就在于：一方面，可以将平台私权力“关进笼子”，确保用户的自由和权利不被平台过度限制：另一方面，比例原则可以作为一种审查方式，能为司法实践中平台规则效力认定提供具体的判断标准，用以分析和评判现有的平台规则是否合理，为平台规则的改进指明方向。因此，比例原则作为判定平台规则效力的重要原则，是平台规则生成时规则制定者的思维方式，更是司法实践层面民事裁判个案正义的实现方式。

2.合理性审查的步骤：比例原则的展开

比例原则的指导性决定了其规制的核心在于寻求目的与手段间的均衡。平台规则适用比例原则，确保目的与手段间的适当性，客观上须要对影响平台规则效力的具体因素予以充分展开。通常来说，比例原则系由三个子原则构成，分别是：适当性原则、必要性原则和均衡性原则（狭义比例原则）。其中，适当性原则和必要性原则受到预定的行为目的的限制，因此在适用这两项原则对行为进行审查之前，有一个前提性工作：确定此行为的作出是为了达成正当的目的。目的正当性不仅要求行为有确定的目的，还要求此目的不得包含不当、不法的因素。在确定了目的的正当性之后，为最大程度确保结论的客观性和评判的科学性，还须进一步开展均衡性审查。比例原则之下的三个子原则遵循从受预定目的限制的审查标准（适当性审查、必要性审查）到不受预定目的限制的审查标准（均衡性审查）这一审查顺序。只有通过了前一个阶段的检验，才能够进入下一个环节继续接受检验。最终通过了“三阶”检验的平台规则，才具有效力。

第一阶段：适当性审查。适当性审查又被称为合目的性审查，该原则要求为实现目的所采取的手段在目的上正当，不仅要与欲实现的正当目的之间具有关联性，还必须有助于正当目的的实现。因此，适当性原则具有“目的取向”。平台规则的抽象目的在于维护平台用户的共同利益，在网络平台领域构建良好的私人交往秩序。对平台规则进行适当性审查的目标在于判定其是否有助于维护平台公共秩序。以网络平台版权转让规则为例，对于网络平台是否能够依据服务协议中约定的版权转让条款获取用户创作内容的版权，司法实务界尚存争议。在林立斌诉北京微梦创科网络技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，针对《新浪微博服务使用协议》第4.7条所约定的一旦用户将作品发表在新浪微博，微梦公司基本获得了等同于著作权人的权利，并可以以营利为目的免费对涉案美术作品进行使用的条款，法院认定其为无效合同条款。但在武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害录音录像制作者权纠纷案中，法院认可了《斗鱼直播协议》中所约定的直播方在斗鱼平台进行直播期间产生的所有成果的全部知识产权由斗鱼公司享有的条款的效力，并在此基础上认为平台有义务审查用户视频内容是否侵害他人知识产权。从适当性原则出发，网络平台规则中的版权条款除了保护版权人权益、鼓励创作外，还应满足用户在公共领域以知识共享为基础参与、交换、协作的共同目的。而强制版权转让规则显然立足于平台经营者的个人私利，有违平台规则的设置目的，认定其无效符合用户共同利益。

第二阶段：必要性审查。必要性原则又被称为“最小侵害原则”，要求在同等有效达成目的的手段中，行为手段的选择必须以对个体权利侵害最小为标准。由于适当性审查阶段采取了较为宽松的理解，可以筛选出与目的相匹配的多种手段，因此就须要进入到必要性的檢验阶段。对平台规则进行必要性审查的目标是，判断平台规则是否选择了对用户的自由和权利限制最小的方式进行内容安排，具体包括手段是否必要以及手段所采取的程度是否必要两个维度。例如，在电商平台规则中，为了对破坏平台交易环境的售假行为给予惩戒，电商平台普遍对商家的售假行为设置了处罚性条款。实践中，颇具争议的要数拼多多平台的“消费者赔付金”条款。例如，依据《拼多多平台合作协议》，商家若销售“严重问题商品”，平台除了有权追究其对于平台的违约责任外，还能够进一步要求商家支付消费者赔偿金，金额的大小为通过拼多多平台销售的“严重问题商品”历史总销售额的十倍。实践中，法院通常以该赔付金符合适当性标准而对其效力予以认定，也即此违约金的目的在于维护平台商业信誉，保障网络交易秩序和消费者合法权益。以赔付金的形式对商家进行惩戒，相比查封、冻结账户而言，选择了对商户自由和权利限制最小的方式，给予了商户纠错的机会。但是否符合“最小侵害原则”，还须进一步审查这一手段的具体内容是否过于激烈，也即“严重问题商品”的赔付金额设置是否适当。从金额来看，平台所设置的“消费者赔付金”显著高于《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条针对经营者“欺诈行为”设置的“退一赔三”规则和《中华人民共和国食品安全法》第96条中确认的，针对生产或销售不符合安全标准食品的行为，消费者可以请求生产者或销售者“支付价款十倍或者损失三倍”的赔偿规则。实践中，“消费者赔付金”条款亦引发诸多商家的不满。从手段本身来看，此条款对平台内经营者违法程度、主观恶意、销售金额等主客观因素不加考量的一体适用，难谓合理。是故，法院在认可“消费者赔付金”效力的基础上，可结合个案实际情况考虑赔偿金额设置的必要性，进而决定是否进行酌减。

第三阶段：均衡性审查。特定手段符合了必要性原则，也并不意味着符合要求，还须要接受是否符合均衡性的检验。均衡性原则又被称为“狭义比例原则”，其核心在于确保不因追求公共利益而给个人利益造成过重的负担。其本质在于对通过前述检验的平台规则进一步开展实质判断，将平台规则上所承载的公共利益与受规则限制的私权上所承载的个体利益进行衡量，以便确定公益和私益究竟哪方更值得保护。因此，对平台规则进行“均衡性”审查的目标在于权衡平台规则的适用是否损害了更值得保护的法益，或者是否不适当的增加了更值得保护的法益遭受侵害的风险。均衡性审查的重要性在平台处理个人信息方面尤为明显。网络平台处理个人信息是基于多元目的：利用个人信息进行用户画像，更加精准地为平台用户服务：对平台用户进行精准广告投递，收取广告商佣金，实现商业目的。因此，为妥善处理个人信息保护与数据有效利用之间的微妙关系，网络平台的个人信息处理规则在通过了适当性审查（实现服务用户、确保平台功能发挥的目的）、必要性审查（在满足用户使用需求的基础上最小范围地收集用户个人信息）之后，还须进行均衡性审查。具言之，从平台用户个人信息保护的角度出发，均衡性原则要求个人信息处理所带来的风险与特定目的的实现所带来的利益相比符合一定的比例。据此，平台规则中关涉个人信息的条款是否可能侵害或会显著提升个人信息不当利用的风险，也应成为法院重点考量的因素。例如，在凌某某诉北京微博视界科技有限公司隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案中，法院经审理认为，互联网社交平台对于用户姓名和手机号码的使用可细化为读取、存储、匹配及推荐几种方式，也即平台在读取用户的手机通讯录获取其联系人的姓名和手机号码后，将这些信息存储在用户后台，并在其手机联系人注册时进行匹配、推荐可能认识的人。这一系列行为的目的在于实现社交平台的功能，满足并促进用户社交关系的建立。但相较于读取、匹配和推荐行为，存储行为虽然能够在一定程度上便利用户扩展社交关系，但该行为还有可能“不合理地扩大了个人信息泄露或被不当利用的风险”，据此，法院认定存储行为并不构成个人信息的合理使用。

结语

平台规则制定上的私人性和平台规则适用上的公共性，导致平台规则在性质上出现“公”“私”交融的局面。一方面，平台规则属于平台自治规范，用户是否受其约束，纯属个人意愿：另一方面，虽然以用户“同意”作为生效前提，但平台规则已经超越了传统合同法中所规定的合同类型，更多体现为组织上和程序上的管理性规定。也正是基于此，平台规则治理更需公法和私法之间的协作。而引入公法理念，对网络平台规则开展司法审查，并不是要全面否定私法对于平台规则的规制功能，而是在私法调整不足的基础上，提供一条解决问题的有效路径。

（责任编辑：张莉）