集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定研究

綦磊 李建喆

摘要：研究目的：释明和增设集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定，明确法律后果，完善集体经营性建设用地使用权流转法律制度，为人民法院裁判纠纷提供确定性指引。研究方法：法律文本分析、法律规范解释和理论分析。研究结果：集体经营性建设用地兼具社会资源、集体所有、财产三重属性，释明和设置流转合同的效力性强制规定，必须符合公共利益、保障农民集体和成员利益、比例原则三项准则。研究结论：集体经营性建设用地使用权流转合同因违反特定规划、未采用公开竞价方式、低于政府规定的最低价而全部或部分无效。农民集体决议规则、地方政府同意规则、产业准入和環境保护的规定，并非集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定。

关键词：集体经营性建设用地；使用权流转；效力性强制规定

中图分类号：D922.3 文献标志码： A 文章编号：1001-8158（2023）02-0033-10

基金项目：国家社会科学基金项目（22BFX183）。

2019年8月26日修正的《土地管理法》和2021年7月2日修订的《土地管理法实施条例》吸纳了城乡建设用地“同地、同权、同价”的改革成果，允许集体经营性建设用地使用权流转。集体经营性建设用地使用权流转涉及到地方政府、农民集体、用地者三方之间的利益博弈，法律关系复杂，容易产生纠纷。亟需通过明确的效力性强制规定，划定政府管制与私法自治的边界，为双方当事人的交易提供确定性指引，为法院处理纠纷提供依据。然而，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中关于农民集体决议、政府同意、规划管制、产业准入和环境保护的规定是否属于集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定？理论界和司法裁判中的认识不一，需予以释明。在“同地同权同价”的改革方针下，是否有必要参照国有经营性建设用地使用权出让制度，将出让方式和最低价管制制度增列为集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定也需明确。

1 集体经营性建设用地使用权流转合同效力性强制规定的判断标准

集体经营性建设用地使用权流转是以合同形式转让土地使用权的民事法律行为。然而，规制集体经营性建设用地使用权流转的法律制度主要存在于《土地管理法》和《土地管理法实施条例》等行政法律规范当中。规制国家与个人关系的行政法律规范不加“过滤”直接决定私法合同的效力，将导致大量流转合同无效，有违合同自由原则，影响交易秩序的稳定，造成社会资源的损失和浪费。由此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）等司法裁判规范，将强制性法律划分为效力性强制规定和管理性强制规定。管理性强制规定是具有行政管理性质，或者通过处罚措施即可实现规制目的，没有必要否定合同效力的规范。效力性强制规定是通过合同无效的方式，限制双方当事人的意思自治，实现特定公共目的的规范。然而，效力性强制规定的识别并非易事。实践中部分法官随意认定或否认效力性强制规定。基于此，最高人民法院主张综合考量法益、违法行为的法律后果、交易安全等因素认定效力性强制规定，并将单纯的行政管理性规定排除在效力性强制规定之外①。在理论界，学者主张通过利益衡量和多种法律解释方法认定效力性强制规定[1]。

民事法律关系以意思自治为准则，对意思自治的限制需要有明确、合理的依据和标准[2]。前已述及，效力性强制规定没有统一、明确的判断标准，需要对具体法律规则进行解释后确定。基于此，本文首先提出流转合同效力性强制规定的识别标准，继而以此标准识别、判断《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中规制流转合同的规定是否属于效力性强制规定，以及是否需要增设效力性强制规定。基于集体经营性建设用地的资源属性、集体所有属性、财产属性，笔者引入公共利益准则、保障农民集体和成员利益准则、比例原则三个标准，作为释明和设置流转合同效力性强制规定的理论依据与分析工具，坚守集体资产不流失、基本耕地不减少、农民利益不受损三条改革底线，贯彻《民法典》和《纪要》所采取的合同无效的审慎和谦抑立场。

1.1 公共利益准则

集体经营性建设用地使用权流转是农村集体经济组织或村民委员会代表农民集体与用地者签订流转合同，转让土地使用权的行为，涉及土地和合同两个法律领域。在土地法律制度领域，集体经营性建设用地是社会资源，公共利益准则是处理土地归属和利用关系的最高原则。在合同领域，公共利益是合同效力性强制规定的重要来源[3]。为了公共利益而对合同自由予以限制的规定，在司法审判中可以被认定为效力性强制规定[4]。集体经营性建设用地虽然是集体所有的土地，但属于社会资源，集体经营性建设用地使用权流转直接关系到土地的利用效率、粮食安全等公共利益。由此，不能只围绕着农民和集体的利益设置效力性强制规定，而应将相关公共利益具体转换为流转合同的效力性强制规定或者作为判断流转合同效力的准则。基于上述分析，为了公共利益的需要，国家可以通过效力性强制规定限定流转双方当事人的意思自治。

公共利益是一个具有多重含义的原则，在集体经营性建设用地使用权流转流域，公共利益准则可以具体为两个要求：第一，提高资源的利用效率。集体经营性建设用地是三大产业赖以存在和发展的重要社会资源。在我国人地矛盾较为突出的现状下，通过市场机制配置集体经营性建设用地，实现物尽其用，避免资源的闲置和浪费，增加社会财富，是重要的公共利益。第二，保障粮食安全。“中国人的饭碗任何时候都要牢牢端在自己手中”[5]。集体经营性建设用地是用于工业和商业项目的土地，相较于耕地，具有更高的市场价值。部分农民集体在利益的驱动下违法将耕地转变为集体经营性建设用地，损害了粮食安全这一重要的公共利益。需要国家通过规划与土地用途管制等制度规制集体经营性建设用地使用权流转。

1.2 保障农民集体与成员利益准则

集体经营性建设用地是农民集体所有的财产，维护和实现农民集体和成员的利益是集体所有制的主要宗旨。由此，在集体经营性建设用地使用权流转过程中需要保障农民集体及其成员的利益。在流转中保障农民集体与其成员的利益，首先要保障农民集体的决定权和成员的民主管理权，落实“把选择权交给农民”政策①。此外，集体经营性建设用地使用权的流转收益，既是农民集体扶危救困、提供公共福利和服务的经济来源，也是成员集体财产收益权的重要实现路径。在流转中必须保障农民集体和成员的集体财产收益权，这是“促进集体经济发展和农民持续增收”政策的应有之义②。

然而，在集体经营性建设用地使用权流转过程中，存在工商资本和地方政府凭借资本、信息、权力等优势控制集体经营性建设用地及其收益的问题；存在部分农村集体经济组织或村民委员会以零地价或低地价流转集体经营性建设用地使用权，损害农民集体及其成员集体财产收益权的问题；存在部分村民委员会或农村集体经济组织负责人在流转过程中权力寻租的问题。

为了避免主体的行为使自己遭受重大损害，或增加主体的利益，法律可以限制主体的自由[6]。这一论断在民事法律行为效力性强制规定中也有体现，例如不动产处分合同应当采用书面形式的规定、无民事行为能力人实施的民事法律行为无效的规定、合同格式条款无效制度、合同免责条款无效制度。保障农民集体与成员利益准则和公共利益准则不同，其旨在坚守“农民利益不受损”这一改革底线。需要指出的是，保障农民集体与成员利益准则并非是在流转过程中倾斜保护两者的利益，而是在物权平等原则下，通过限定交易方式与价格管控等手段，涤除或者限制集体经营性建设用地使用权流转合同中可能损害农民集体与其成员权益的因素。

1.3 比例原则

在土地法领域，公法管制对合同自由的干预日趋深入[7]。然而，公法干预合同自由，必须要有正当的干预理由和不超过必要限度的干预手段[8]。以合理划定公法管制与合同自由的边界，避免合同制度沦为权力的附庸。基于此，作为目的与手段理性的比例原则，被从公法领域引入到合同效力判断标准之中[9]。集体经营性建设用地使用权流转，引发了政府、农民集体、用地者三方的博弈，涉及到社会的粮食安全等公共利益、政府的市场管理利益和国有经营性建设用地使用权的出让利益、集体的财产收益利益、用地者的财产利益等多种利益的冲突与调适。地方政府并非總是公共利益的维护者，存在利用行政权力谋取私利的可能。需对公法干预的目的进行限制，避免地方政府为了维护其在土地市场中的垄断地位而设置和解释效力性强制规定，阻碍集体经营性建设用地使用权流转。不同公法规范的强制力大小有别，保障法益的重要程度有别。若不对公法干预的手段加以限制，任何公法规范都可以使流转合同无效，社会交易秩序将受到影响，农民集体和用地者的土地开发与建设投入可能付之东流，农民集体与成员的收益权也无法实现。由此，集体经营性建设用地使用权流转合同效力性强制规定的解释与设置须符合比例原则。

虽然比例原则应当作为解释和设置合同效力性强制规定的准则，但比例原则的具体规则尚需进一步厘定。作为集体经营性建设用地使用权流转合同效力性强制规定设置和解释标准的比例原则，可以具体为三项规则：第一，目的正当性规则。必须是为了公共利益等特定高位阶的法益而认定和设置流转合同的效力性强制规定。第二，手段适宜性规则。流转合同无效是实现公共利益等特定高位阶法益所必须的手段。既没有代价最小的替代手段，也不能以牺牲流转双方当事人的意思自治和财产利益、社会交易秩序为代价，实现一个同位阶或较低位阶的法益。第三，平等性规则。平等对待和保护国家、集体、用地者的利益，既不为集体经营性建设用地使用权流转设置过多的制度障碍，也不倾斜保护农民集体与成员的利益，使三方的权利与义务的比例大体平衡。

2 现行集体经营性建设用地使用权流转规则中合同效力性强制规定之释明

《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定，集体经营性建设用地使用权流转合同需要经过农民集体决议，征得市县人民政府同意，在合同中纳入相关政府部门制定的规划条件、产业准入和生态环境保护要求。然而，这些规定是效力性强制规定还是管理性规定，现行法律并未明确，司法裁判不一，理论争议较大，需予以释明。

2.1 农民集体决议规则并非流转合同的效力性强制规定

《土地管理法》第六十三条第二款规定，集体经营性建设用地使用权流转前需由农民集体按照民主议定程序形成决议。农民集体决议与集体经营性建设用地使用权流转合同并非完全独立的民事法律行为。广东省高级人民法院主张，农村集体经济组织或村民委员会未经农民集体决议而签订的集体经营性建设用地使用权流转合同无效①。山西省高级人民法院进一步明确了裁判依据：集体财产处分合同需经过农民集体决议是《村民委员会组织法》等法律的明确规定，课以了相对人查证义务，相对人未履行查证义务理应承担合同无效的后果②。

相对人明知集体经营性建设用地使用权流转合同未经农民集体决议，对其利益自无保护的必要。然而，若相对人为善意，基于营利法人决议与合同效力分离主义和比例原则，流转合同非因未经农民集体决议而无效。

（1）营利法人决议与合同效力分离主义之参照适用。《民法典》第八十五条立足于善意相对人保护立场，采用营利法人决议与合同效力分离主义立法模式，规定营利法人决议瑕疵不影响营利法人与善意相对人依此决议形成的民事法律关系。这一规定符合法人决议效力内部指向性的特质，有利于维护社会交易秩序。在农村集体产权制度改革背景下，农村集体经济组织和村民委员会具有对外从事经营活动的权能。有学者甚至据此主张农村集体经济组织应当采用营利法人的治理机制[10]。并且，集体经营性建设用地属于集体经营性资产，是通过市场交易获取收益的财产。据此，可以参照《民法典》第八十五条的规定，处理集体经营性建设用地使用权流转中农民集体决议与外部合同效力的关系。

（2）基于比例原则，进行利益衡量。善意相对人与村民委员会或农村集体经济组织签订的集体经营性建设用地使用权流转合同，未经农民集体决议是否无效，涉及到善意相对人的财产利益、集体成员的民主管理权、社会交易秩序等利益。有必要按照比例原则的要求，进行利益衡量：第一，农民集体决议是成员按照法定的表决程序和规则形成的集体共同意志，具有效力的内部指向性，只能约束本集体成员[11]。善意相对人并非农民集体成员，没有义务受到决议的约束，法律不能课以善意相对人额外的缔约成本。第二，即便农民集体伪造决议抑或决议的内容和程序存在瑕疵，相对人既难以查实，也无权要求农民集体补正。若采用决议瑕疵与合同效力牵连主义，因善意相对人不可知的农民集体决议瑕疵导致流转合同无效，善意相对人不仅要承担农民集体错误行为的不利后果，也无法通过违约责任制度获得救济，对其利益保护明显不利。第三，在司法实践中，往往是农村集体经济组织或村民委员会援引农民集体决议的规定，主张集体经营性建设用地使用权流转合同无效①。不仅有违任何人不能从自己错误行为中获利的准则，而且相当于授予了农村集体经济组织和村民委员会单方决定合同效力的权利。集体经营性建设用地使用权流转合同因未经农民集体决议而无效，以牺牲善意相对人的利益和市场交易秩序为代价，保护集体成员的民主管理权，成本过高，不符合比例原则的要求。

集体经营性建设用地使用权流转合同不因未经农民集体决议而无效，并不意味着牺牲集体成员的民主管理权，而是合理区分流转合同和农民集体决议两个不同的法域，通过内部治理机制和外部矫正机制相结合的方式保障农民集体成员的民主管理权。在内部治理方面，需明确集体成员民主管理权的性质、权能、行使机制，完善农民集体内部治理结构，设置农民集体决议的效力规则体系。在外部矫正方面，需重点完善农民集体决议的司法矫正机制，明确司法介入的边界和依据、完善具体救济手段，通过农民集体决议的司法矫正机制刺破农民集体自治的“黑箱”，保障成员的民主管理权。

2.2 市县人民政府同意的规定并非流转合同的效力性强制规定

《土地管理法实施条例》第四十条规定，集体经营性建设用地在出让前要将方案报市县人民政府审查，出让方案要符合市县人民政府的审查意见。集体经营性建设用地使用权流转合同未经市县人民政府审查，或不符合市县人民政府的审查意见，是否无效？

《土地管理法实施条例》第四十条的规定，实际上是要求集体经营性建设用地使用权流转必须获得市县人民政府同意。集体经营性建设用地使用权流转是否需要市县人民政府同意，理论界观点不一。支持者认为，政府同意权以国家公信力保障流转的安全与稳定[12]。反对者的观点主要有：第一，混淆了公法关系与私法关系，并且繁琐的行政审批手续增加了流转成本[13]；第二，政府公权力的过度干预，阻碍了市场发挥资源配置功能[14]；第三，市县人民政府的同意权攫取了农民集体的决定权，将地方政府卷入了流转的纠纷或风险之中[15]；第四，导致用地者、地方政府、农民集体三方的权利或权力边界不明[13]。在司法实践中，部分法院将涉及集体经营性建设用地审批、批准的规定界定为效力性强制规定②。

市县人民政府的同意权，未必符合公共利益准则和比例原则，也非保障农民集体和成员利益准则的应有之义：第一，政府往往会不顾公共利益，将法律赋予的权力作为寻租工具，谋取自身私利[16]。市县人民政府是国有经营性建设用地使用权的出让主体，按照《土地管理法》第五十五条的规定，可以留取70%的出让金。并且，市县人民政府对集体经营性建设用地使用权流转的同意权，并无明确的权力边界，自由裁量权过大。利益的诱导和权力制约机制的缺乏，使同意权可能异化为市县人民政府维持其在建设用地市场中的垄断地位，排斥集体经营性建设用地入市的工具。第二，集体经营性建设用地是农民集体的财产，应由农民集体决定流转合同的内容。然而，流转的同意权将决定权从农民集体收归于市县人民政府，侵犯了农民集体的土地所有权。第三，农民是理性人，能够根据市场等外在条件，做出最符合自身利益的决定[17]。目前并无明确有力的证据证明市县人民政府的理性优于农民的理性。市县人民政府同意集体经营性建设用地使用权流转的权力，限制了农民集体的自治权，不一定能够维护和增进农民集体的利益。由此，集体经营性建设用地使用权流转无需经过市县人民政府的同意，市县人民政府同意的规定更不应成为流转合同的效力性强制规定。

2.3 特定国土空间规划条款应当作为流转合同的效力性强制规定

符合规划和土地用途管制，是集体经营性建设用地使用权流转的政策前提①。《土地管理法实施条例》第三十九条和第四十一条规定，集体经营性建设用地使用权首次流转前要由市、县人民政府自然资源主管部门制定规划条件，流转合同未纳入规划条件的，无效。这一规定是否恰当？

在我国较早进行集体经营性建设用地使用权流转的东南沿海地区，暴露出了严重的非法将耕地转变为集体经营性建设用地的问题，严重损害了耕地保护这一基本国策。有学者指出，地方政府在制定建设用地规划时，出于自身利益的考虑，往往背离社会公共利益代言者的角色[13]。这一论断在实践中也有所体现，例如在河北、洛阳等地，一旦该区域被规划为城镇，该区域内的集体经营性建设用地则不能流转②。由此，集体经营性建设用地使用权流转既需要国土空间规划的限制，也需防范政府利用规划权过度限制甚至阻碍流转。

国土空间规划应当是政府为了公共利益，对土地的用途和开发强度等进行的安排和限制。立足于国土空间规划制度的初衷，应当以公共利益为标准，审视现行集体经营性建设用地规划制度，明确具体规划事项对流转合同效力的影响。按照《土地管理法》第六十三条的规定，集体经营性建设用地使用权流转涉及到土地利用规划和乡村规划。我国土地利用规划以耕地保护和粮食安全为核心，土地具体用途、土地利用年度计划、用途转用审批制度，是落实耕地保护和粮食安全的必要举措，与公共利益直接相关。乡村规划中土地开发强度、交通和消防等公共设施布局，也与公共利益直接相关。集体经营性建设用地使用权流转合同违反上述规划，损害了公共利益，应通过合同无效的方式阻却双方当事人意思表示的实现，而不能以行政处罚代替合同无效。这一法律后果的设定，符合公共利益准则和比例原则，在司法实践中也能找到依据。国土空间规划是抽象行政行为[18]，可以划归为政府规章的范畴。按照《纪要》第三十一条的规定，政府规章的内容直接涉及到公共利益的，可以作为效力性强制规定。部分地方法院也已将违法变更土地用途、违反土地利用总体规划的流转合同判定为无效合同③。当然，违反规划的内容不同，合同无效的具体法律后果也应当有所区别：第一，违法将农用地转变为集体经营性建设用地的，侵犯了粮食安全这一重要公共利益，流转合同无效，用地者返还土地，以便农民集体恢复土地的耕地用途。双方当事人按照《民法典》第一百五十七条的规定承担赔偿责任。第二，流转合同违反规划划定的集体经营性建设用地具体用途和开发强度等乡村规划的，允许双方当事人修改相关合同条款，双方当事人不修改的，流转合同无效，用地者返还土地，双方当事人按照《民法典》第一百五十七条的规定承担赔偿责任。

集体经营性建设用地使用权流转合同因违反国土空间规划的特定内容而无效，而非因未将规划条件纳入流转合同而无效。此是因为：第一，虽然国有经营性建设用地使用权出让法律规范也有相同的规定，然而，国有经营性建设用地使用权出让合同中的规划条款是政府混淆两种身份的表现，这一法律规定并不正確，没有可参照适用性；第二，规划条款并非当事人基于自由约定所负的私法义务，而是双方当事人所承担的公法义务进入私法领域后的一种变脸[19]。当事人所负的公法义务应当通过影响合同效力的方式，从外部限制合同双方当事人的意思自治，而不应直接出现在合同之中[20]。第三，通过合同无效制度、规划许可证制度、登记制度，已可以保证集体经营性建设用地使用权流转符合规划。没有必要将规划条款纳入合同，增加双方当事人的缔约成本。可见，将规划条件纳入合同条款并影响合同效力，并非实现规划目的所必须的手段，并且过度干预了双方当事人的意思自治，不符合比例原则。

2.4 产业准入和环境保护条款不应作为流转合同的效力性强制规定

除规划条件外，《土地管理法实施条例》第三十九条和第四十一条还规定，集体经营性建设用地使用权首次流转前，要由市县人民政府相关部门制定产业准入和生态环境保护要求，流转合同未将两者纳入其中的，无效。部分法院在裁判中也严格贯彻了这一规定①。这一规定是否具有法理依据？

前已述及，“同地同权”是城乡经营性建设用地改革的政策目标。“同地同权”不仅意味着城乡经营性建设用地的权利性质和权能相同，国家应给予平等的保护，也意味法律应课以两种建设用地相同的负担。法律并未要求国有经营性建设用地使用权出让合同中包含产业准入和环境保护条款，而要求集体经营性建设用地使用权流转合同需包含产业准入和环境保护条款，课以了额外的负担，不符合比例原则的平等性准则。并且，这一额外负担并不符合公共利益准则。第一，产业准入与公共利益并无直接关联，且属于具体行政行为的范畴，因违反政府的产业准入要求导致集体经营性建设用地使用权流转合同无效，缺乏法理依据和合理性。第二，环境保护是重要的公共利益。然而，集体经营性建设用地的开发和利用是否对环境产生影响，受到其上建筑物建设、使用、环境保护设施的配置等诸多因素影响，并须通过一系列环境评价措施加以认定。集体经营性建设用地使用权流转是通过合同形式，将土地使用权交给用地者的过程，尚未进行项目建设和运营，无法确定其对环境保护的具体影响。可见，即便流转合同未规定环境保护条款，也未必损害环境。目的与手段之间并无必然联系，更无法评判是否符合比例的问题。基于此，集体经营性建设用地使用权流转合同不能因未规定产业准入和环境保护条款而无效。

3 应增列集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定

建立城乡统一的建设用地市场，同地同价，是城乡建设用地制度改革的重要目标②。国有经营性建设用地使用权应当在公开市场上通过公开竞价方式出让，出让价格不得低于政府规定的最低价，否则出让合同无效。城乡经营性建设用地是性质和功能相同的土地，是否有必要借鉴国有建设用地使用权出让制度，通过效力性强制规定干预集体经营性建设用地使用权的流转方式和流转价格？

3.1 应增列公开竞价方式的效力性强制规定

城乡经营性建设用地使用权出让以获得价金为主要目的，是最主要的首次流转方式。然而现行法律对城乡经营性建设用地使用权出让方式的规定并不统一。除法律另有规定外，国有经营性建设用地使用权应当以公开竞价方式出让。《土地管理法实施条例》第四十一条并不强制集体经营性建设用地使用权以公开竞价方式出让。与《土地管理法实施条例》不同，部分地方性法规要求集体经营性建设用地使用权应当以公开竞价方式出让③。有学者指出，部分农户对以公开竞价方式出让集体经营性建设用地使用权持有异议，认为程序复杂，而且会增加流转成本[21]。也有学者认为，立足于同等入市政策，集体经营性建设用地使用权应当以公开竞价方式出让[22]。

城乡经营性建设用地使用权在统一公开市场以公开竞价方式出让，是建立城乡统一建设用地市场政策的应有之义。并且以公开竞价方式出让集体经营性建设用地使用权具有诸多制度优势。第一，土地是财富之母[23]。城乡经营性建设用地是三大产业经营者的重要生產资料，必须平等赋予和保障用地者获得经营性建设用地的权利。通过公开竞价方式出让集体经营性建设用地使用权，既可保障用地者的平等受让权，又有助于提高土地的利用效率。第二，集体经营性建设用地是经营性财产，是农民集体及其成员收益的重要来源。通过公开竞价方式出让集体经营性建设用地使用权，有助于形成竞争性价格，避免零地价或低地价出让集体经营性建设用地使用权，保障农民集体与成员的收益权。第三，集体经营性建设用地是公有制财产。招标中评标委员会对投标方的综合评定机制，拍卖和挂牌交易中的“价高者得”规则，以及公开竞价中不当行为的处罚机制，有助于减少农村集体经济组织或村民委员会负责人在出让过程中的权力寻租问题。当然，建设城乡统一的建设用地市场是一个循序渐进的过程。在此过程中，因土地位置和开发程度、农民集体的特殊需要、有形市场建设程度等原因，不宜采用公开竞价方式出让的，经地方政府土地管理部门许可，也可以采用协议方式出让集体经营性建设用地使用权。

集体经营性建设用地使用权出让应当采用公开竞价方式，未采用公开竞价方式且未经地方政府土地管理部门许可，流转合同是否无效？最高人民法院主张，涉及交易方式的法律规范可以认定为效力性强制规定①。部分地方法院将未采用公开竞价方式出让国有经营性建设用地使用权的合同，认定为无效合同②。建立城乡统一的建设用地市场，并非仅指城乡经营性建设用地在同一平台上交易，更意味着两种经营性建设用地交易规则的统一。集体经营性建设用地使用权出让必须采用公开竞价方式，虽然限制了双方当事人的意思自治，但是有助于实现土地的资源属性，保障用地者的平等受让权，保障农民的集体财产收益权。由此，无论从城乡经营性建设用地交易秩序统一层面，抑或利益衡量层面，都须规定集体经营性建设用地使用权出让应当采用公开竞价方式和经地方土地资源管理部门许可的协议方式，并将这一规定界定为效力性强制规定。流转合同违反这一规定的，无效，用地者返还土地，双方按照《民法典》第一百五十七条的规定承担赔偿责任。

除出让外，集体经营性建设用地使用权可以通过出资、信托、抵押等方式进行首次流转[24]。通过出资、信托等方式首次流转集体经营性建设用地使用权的，土地收益依赖于项目的运营，无法进行事先评估，并且集体会考虑农村社区产业结构转型升级、农民就业等多种因素。由此，通过出资和信托方式流转集体经营性建设用地使用权的，不需要采用公开竞价的方式。集体经营性建设用地使用权抵押，旨在为集体融通资金，依其性质也无法采用公开竞价的方式。集体经营性建设用地使用权的再次流转一般不涉及农民集体与成员的收益权和农村集体经济组织或村民委员会负责人的权力寻租的问题，应更多的遵循双方当事人的意思自治，无需要求当事人采用公开竞价方式。

3.2 应增列最低价管制的效力性强制规定

在实践中，部分农民集体将集体经营性建设用地无偿配置给乡镇企业或者低价出让，导致了土地资源浪费、农民权益受损等问题。“同地同价”是城乡经营性建设用地制度改革的政策重要目标，建立城乡统一的经营性建设用地价格形成和最低价管制机制，是实现“同地同价”政策的应有之义[25]。集体经营性建设用地是社会资源，基于《价格法》第十八条的授权，有必要参照国有经营性建设用地的价格管制制度，构建集体经营性建设用地的最低价管制制度，明确流转价格低于政府规定的最低价的效力。同时，构建集体经营性建设用地使用权流转最低价管制制度，也是农民获得流转收益的重要保障[26]。广州市等地参照同类国有经营性建设用地价格的一定比例确定集体经营性建设用地的最低价③。广东省南海区建立了单独的集体经营性建设用地地价体系④。两种经营性建设用地的区位因素、成本构成、收益标准、制度因素、市场认可、土地开发与配套设施完善程度等地价测算指标存在明显差异，直接参照同类国有经营性建设用地价格的一定比例确定集体经营性建设用地的最低价，不能真实反映集体经营性建设用地的价值。所以，应建立独立、明确、公开的集体经营性建设用地最低价体系，为干预流转价格提供科学依据。

在建立科学合理的集体经营性建设用地最低价体系后，集体经营性建设用地使用权的流转价格低于政府规定的最低价，法律后果如何？《土地管理法》和《土地管理法实施条例》并未规定。财政部和国土资源部颁布的行政规章以及东莞市等地的地方性法规规定，流转价格低于政府规定的最低价的，政府可行使优先购买权⑤。政府应当以市场管理者的身份，干预集体经营性建设用地使用权流转。政府行使优先购买权，直接充当受让人，取得集体经营性建设用地使用权，并不符合市场管理者的身份和中立立场。国有经营性建设用地使用权的出让价格低于政府规定的最低价的，价格条款无效，当事人可以请求解除合同，用地者也可以要求按照土地评估价格补缴出让金而维持合同的效力①。依此规定，政府是以土地市场管理者的身份，通过合同效力性强制规定实现价格管制的目的，值得肯定。然而这一规定存在诸多制度缺憾，需结合集体经营性建设用地使用权流转的特性，进行相应完善。

（1）明确最低价制度的适用对象。集体经营性建设用地使用权出让以获得价金为目的，不仅协议出让的价格应适用最低价制度，以招标、拍卖、挂牌方式出让的，出让底价和最终成交价格仍应适用最低价制度。《土地管理法》和广东省、南京市等地区的地方性规范允许集体经营性建设用地使用权以出资和抵押的方式进行首次流转②。建立集体经营性建设用地价格体系，并非只规制出让价格，也要为出资、抵押提供价格指导。然而，集体经营性建设用地使用权出资和抵押，并非以直接获得价金为目的，并且设置有土地价值评估程序，可将最低价作为土地价值评估的重要参照因素，但不宜强制适用最低价管制制度。集体经营性建设用地使用权二次流转，不涉及农民获得土地增值收益的问题，且现行制度允许城乡建设用地通过赠与等无偿方式进行二次流转，不宜强制适用最低价管制制度。

（2）明确价格条款低于政府规定的最低价的效力。以协议方式出让集体经营性建设用地使用权，出让价格低于订立合同时当地政府规定的最低价，有損市场价格秩序和农民利益，价格条款不能按照当事人的意思表示发生效力，应当无效。以招标、拍卖、挂牌方式出让的，公开竞价程序仅是订立合同的方式，并非合同的内容，底价和成交价低于政府规定的最低价的，可由农村集体经济组织或村民委员会调整底价后，另行招标、拍卖、挂牌。出让方不另行招标、拍卖、挂牌，而是直接签订出让合同的，价格条款无效。

（3）厘定价格条款无效和流转合同效力的关系。前已述及，国有经营性建设用地使用权的出让价格低于政府规定的最低价的，价格条款无效，当事人可以请求解除合同，用地者也可以要求按照土地评估价格补缴出让金而维持合同的效力。此规定存在三个问题：第一，混淆了合同部分无效和合同解除的关系；第二，若双方当事人都不行使解除权，价格条款无效的法律后果无法实现，这与合同无效制度的基本原理相悖；第三，允许合同一方当事人行使合同解除权，使流转合同归于消灭，用地者须拆除建筑物并返还土地，造成用地者的投资损失和社会资源的浪费，影响市场交易秩序，成本过高，不符合比例原则的要求。基于此，笔者建议，集体经营性建设用地使用权出让合同价格条款无效的，不应影响整个出让合同的效力，而是由法院判令用地者按照最低价补缴出让金。法院的判决以强制执行制度为保障，既能实现最低价管制制度的功能，也维系了合同的效力。

4 结语

集体经营性建设用地使用权流转法律关系复杂，容易产生纠纷，需要通过明确的效力性强制规定，厘定公法管制与合同自由的边界，为法院裁判案件提供确定性指引。基于公共利益、保障农民集体与成员利益、比例原则三项准则，笔者建议通过相关司法解释释明和增设集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定，明确法律后果。第一，流转合同涉及违法将农用地转变为集体经营性建设用地的，无效。流转合同违反规划划定的经营性建设用地具体用途以及土地开发强度的，由双方当事人协商修改相关合同条款，双方当事人不修改的，流转合同无效。流转合同无效的，双方当事人按照《民法典》第一百五十七条的规定承担责任。第二，集体经营性建设用地使用权出让合同未采用公开竞价方式，并且未经地方土地管理部门许可的，无效。双方当事人按照《民法典》第一百五十七的规定承担民事责任。第三，集体经营性建设用地使用权的出让金低于订立合同时当地政府规定的最低价，价格条款无效。法院可判令受让人按照最低价补缴出让金。此外，还需通过司法解释，明确农民集体民主决议程序、地方政府的许可、产业准入和环境保护的规定，并非集体经营性建设用地使用权流转的效力性强制规定。

参考文献（References）：

[1] 梁慧星.民法总论[M] .北京：法律出版社，2017：206.

[2] 王利明.民法典體系研究[M] . 2版.北京：中国人民大学出版社，2012：343.

[3] 卡尔·拉轮茨.德国民法通论[M] .王晓晔，等译.北京：法律出版社，2007：425.

[4] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）[M] .北京：人民法院出版社，2020：760.

[5] 习近平.正确认识和把握我国发展重大理论和实践问题[EB/OL] .（2022 - 05 - 15）[2022 - 07 - 23] .http：//www. qstheory.cn/dukan/qs/2022 - 05/15/c_1128649331.htm.

[6] 罗斯柯·庞德.通过法律的社会控制——法律的任务[M] .沈宗灵，译.北京：商务印书馆，1984：210.

[7] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M] .邵建东，译.北京：法律出版社，2006：145.

[8] 曼弗雷德·沃尔夫.物权法[M] .吴越，李大雪，译.北京：法律出版社，2002：39.

[9] 苏永钦.以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议[J] .人大法律评论，2010（1）：3 - 26.

[10] 郭洁.论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径[J] .当代法学，2019，33（5）：79 - 88.

[11] 綦磊.集体经济组织法人的特别性识别研究[J] .暨南学报（哲学社会科学版），2021，43（10）：25 - 33.

[12] 房绍坤，唐冉.新《土地管理法》的进步与不足[J] .东岳论丛，2019，40（10）：110 - 118，191.

[13] 陈小君.我国农地制度改革实践的法治思考[J] .中州学刊，2019（1）：56 - 65.

[14] 綦磊.集体经营性建设用地使用权流转法律问题研究[M] .北京：法律出版社，2016：121.

[15] 李凤章.论集体建设用地使用权的出让——以立法文本和问卷调查为基础的分析[J] .政法论丛，2017（3）： 69 - 81.

[16] 理查德·波斯纳.法律的经济分析（上册）[M] .蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：29.

[17] 刘云生，李晓伟.农民土地维权行动方式考察及法律对策研究[J] .法律科学（西北政法大学学报），2011，29（3）：171 - 181.

[18] 温世扬.集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新[J] .中国法学，2015（4）：66 - 83.

[19] 朱广新.论违约行使土地使用权的法律后果——以私法规范在行政管理中的应用为视角[J] .法律科学（西北政法大学学报），2012，30（2）：130 - 140.

[20] 罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史[M] .朱岩，译.北京：法律出版社，2003：57.

[21] 陈小君.构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系[J] .法学家，2014（2）：30 - 36.

[22] 刘守英.中共十八届三中全会后的土地制度改革及其实施[J] .法商研究，2014，31（2）：3 - 10.

[23] 威廉·配第.赋税论 献给英明人士货币略论[M] .陈冬野，马清槐，译.北京：商务印书馆出版社，1978：66.

[24] 綦磊.集体经营性建设用地使用权流转法律问题研究[M] .北京：法律出版社，2016：133.

[25] 黄贤金.论构建城乡统一的建设用地市场体系——兼论“同地、同权、同价、同责”的理论圈层特征[J] .中国土地科学，2019，33（8）：1 - 7.

[26] 陈小君.集体建设用地使用权物权规则之省察反思[J] .现代法学，2021，43（6）：3 - 17.

Research on Mandatory Provisions on Validity of Rural Construction Land Transfer Contract

QI Lei， LI Jianzhe

（College of Law， Qingdao University of Science and Technology， Qingdao 266061， China）

Abstract： The purposes of this study are to improve the legal system of rural construction land transfer and to provide definitive guidance for peoples courts in adjudicating disputes by explaining and adding the mandatory provisions on the validity of rural construction land transfer contract to clear the legal consequences. The research methods include legal text analysis， legal norm interpretation and theoretical analysis. The results show that since rural construction land is featured by social resources， collective ownership and property rights， explaining and adding mandatory provisions on the validity of its transfer contract should be formulated based on the principles of public interest， interest protection of rural collectives and their members， and proportionality. In conclusion， rural construction land transfer contract shall be wholly or partially invalid in that it violates specific planning， leases the land without public bidding or sets a price lower than the minimum price stipulated by the government. Farmers collective decision making， the approval of the local government， specific requirements of industrial access and provisions on environmental protection are not the mandatory provisions on validity of rural construction land transfer contract.

Key words： rural construction land； land use right transfer； mandatory provisions on validity

（本文责编：郎海鸥）

①《 全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条。

①《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》提出：“发挥农民主体作用，支持农民创新创造，把选择权交给农民，确保农民知情权、参与权、表达权、监督权，真正让农民成为改革的参与者和受益者。”

②《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》提出：“完善农民对集体资产股份权能，把实现好、维护好、发展好广大农民的根本利益作为改革的出发点和落脚点，促进集体经济发展和农民持续增收。”

① 《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第19条。

②山西省高级人民法院（2017）晋民终第18号民事判决书。

① 广东省中山市中级人民法院（2020）粤20民终1813号民事判决书。

②北京市高级人民法院（2021）京民终677号民事判决书；内蒙古自治區呼和浩特市新城区人民法院（2021）内0102民初4623号民事判决书。

①《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”

②《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第2条；《洛阳市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》第2条。

③广东省东莞市中级人民法院（2022）粤19民终4388号民事判决书；广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终3121号民事判决书；山西省吕梁市（地区）中级人民法院（2021）晋11民终211号民事判决书；广东省广州市（2021）粤01民终29348号民事判决书。

①内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院（2021）内0102民初4623号民事判决书。

②《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》要求“建立健全城乡统一的建设用地市场”。

③《海安市集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第20条；《滁州市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第23条。

①《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条。

②《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第5条；《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》二（一）。

③《广州市集体建设用地使用权流转管理试行办法》第23条。

④《佛山市南海区人民政府关于公布实施南海区集体建设用地基准地价的通知》第3条。

⑤《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》第10条；《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》第36条。

①《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条。

②《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第14条和第21条；《南京市集体建设用地使用权抵押操作办法》第6条。