行政违法行为犯罪化检视与实践反思——以涉假药、劣药行为的《刑法》规定为例

司明月

河南公朴律师事务所，河南 商丘 476400

在我国历次对于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）进行修正的过程中，行政违法行为的犯罪化始终是重点内容之一。行政犯的设置已经成为国家政府控制社会风险的刑事手段，但理论与实践中对行政违法行为予以犯罪化是否属于“过度犯罪化”一直存在争议。本文立足我国行政违法行为犯罪化的现状，检视行政违法行为犯罪化的原因和必要性，并以涉假药、劣药行为的《刑法》规定为例，分析行政违法行为犯罪化中的刑事违法性的判断和刑事可罚性问题。

一、刑法修正案中的行政违法行为犯罪化表现

犯罪化是指在较长时间内刑事立法始终以积极的姿态，保持对整体犯罪圈和个体犯罪圈不断周延的状态。我国历次刑事修法明显地表征出犯罪化趋势，体现刑法逐渐重视保护抽象法益和控制社会风险的价值追求。一是增加新罪名。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）之前的10 个修正案共增加新罪名59 个，其中前7 个修正案增设了31个罪名；《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）增设了7 个罪名；《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）增设了20 个罪名：《中华人民共和国刑法修正案（十）》增设了1 个罪名。二是扩充原有罪名的犯罪构成，降低入罪门槛。如《刑法修正案（八）》拓宽了近20 个罪名的犯罪圈，降低了入罪门槛；《刑法修正案（九）》扩大了帮助恐怖活动罪、危险驾驶罪等13 个罪名的构成要件范围。

刑法修正案一直保持这种犯罪化趋势，行政犯是其中重点。通过增设行政犯罪名，或者将结果犯改为行为犯，将实害犯改为危险犯来扩大行政犯的犯罪圈，最新的《刑法修正案（十一）》也持了这一趋势，其中便涉及涉假药、劣药行为的相关规定。具体而言，《刑法修正案（十一）》为衔接2019 年修订的《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第一百二十四条之规定，将违反药品管理秩序，足以严重危害人体健康的行为，单独列为一类犯罪，即《刑法》第一百四十二条之一款。同时，增设药品渎职罪，与食品渎职罪同属特殊的渎职罪，且因属于前置性行政法律的《药品管理法》对假药、劣药范围进行了重新界定，也直接影响了《刑法》中生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的成立范围。

整体来看，我国11 个《刑法》修正案中虽然也有非犯罪化立法，但是总体趋势是犯罪化。这也导致“过度犯罪化”的言论不绝于耳，对此我们应该结合实际对这种犯罪化趋势予以检视。

二、行政违法行为犯罪化之中国化检视

（一）风险社会要求树立积极刑法立法观

风险社会的形成使得不安全感在社会中蔓延，社会公众对安全有了更高的诉求，安全问题成为首要问题，迫切“要求国家积极采取行动，排除或降低风险（恐惧），或是实现安全保证之需求”，［1］风险一旦转化为实际损害，将难以估计会造成何种后果。由于时代发展出现的新利益以及保护呼吁，促使刑法必须积极发挥保护社会安全的作用。

因此，积极预防风险向现实异化成为刑事政策和《刑法》规定的首要任务，基于“治理风险”的时代思维，注重刑法积极的一般预防功能，扩大刑法社会化和刑事政策社会化的内涵和外延，使其“融入社会深化改革与社会安全治理的协同发展体系中，积极保障社会秩序安定”，［2］“变成管理不安全性的风险控制工具”［3］。事实上，11 个刑法修正案就已经表征出由渐进式转向积极刑法立法观的趋势。

（二）塑造公民规范意识

在法治建设中，规范意识塑造尤为重要。稳定规范，确保规范的适用，是刑法的现实目的；保护法益则是刑法的最终目的。［4］根据新行为无价值理论，刑法不仅是裁判规范，更是国民行为指南的行为规范，犯罪就是对其的违反，通过对违法行为规范的行为施以刑罚来反证规范的正面效果，以及侧面宣告公众遵守行为规范之必需，因而重视其积极的一般预防功能，强调“着眼于长远，将法益侵害大小、行为的规范违反性及其程度、一般人效仿犯罪的可能性等作为刑罚适用的依据，追求社会政策方面的价值”。［5］因此，积极的一般预防功能就意味着刑法积极干预，立法上扩大犯罪圈，严密法网。最终，以刑法的创制和形成，训练公众形成新的规范意识和法的认同感，让大家相信和忠诚于法律，从而破除破窗悲剧，达到社会安全的效果。

（三）刑法谦抑性的中国化审视所必需

有学者认为，我国犯罪圈扩大违背了刑法谦抑性原则，“应该停止刑法调整范围的扩张，拒绝进一步犯罪化”［6］。本文认为，这样的观点失之偏颇，未能立于世界形势和我国国情而具体分析。

第一，非犯罪化并非国际社会刑法改革主流。20 世纪六七十年代，西方国家曾出现过非犯罪化趋势，但是没有国家会单一地进行犯罪化或非犯罪化，只是在不同的时期侧重点不同。20 世纪80年代，西方国家出现了明显犯罪化趋势，很多国家的刑法都由传统的法益保护法和市民防御法，转向了以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法；第二，对刑法谦抑性应分别在罪与刑、立法与司法层面上理解，刑法谦抑性应包括“罪之谦抑”和“刑之谦抑”或“立法谦抑”和“司法谦抑”。相对于《美国刑法》中已有的5000 多个罪名，英国在1997 年至2006 年间，创设了约3000 个罪名，罪名总数已超过1 万。西方很多国家基于“法律道德观”“法律家长观”，将违停汽车、乱丢垃圾等行为都列入犯罪行为。而我国《刑法》仅设立了400 多个罪名且门槛较高，犯罪化空间较大；第三，因我国犯罪成立中“量”之因素的存在，对许多软暴力行为出现了刑法无权规制，而行政处罚规制不力的窘境，我国刑法实乃“罪之谦抑过度”。

（四）衔接前置法规范的现实需要

近些年，行刑衔接、刑民衔接问题不论在实务界还是学界都引发了很大的讨论，之所以如此，除了社会快速发展产生了很多新问题，需要刑法予以及时关注和回应外，另一个现实原因是，这些问题还引发了民法、行政法律规范的快速调整，为促进刑法与民法、行政法律规范的衔接，减少司法适用混乱，刑法不得不做出调整。《刑法修正案（十一）》涉假药、劣药行为的规定就是为了更好地衔接2019 年修订的《药品管理法》，设置了药品监管渎职罪，以及第一百四十二条之一妨害药品管理秩序罪。

三、行政违法行为犯罪化中的刑事违法性问题

行政犯具有双重违法性，兼具行政不法和刑事不法特征，意味着在进行违法性判断时，行为的行政违法性与刑事违法性是一种“皮之不存毛将焉附”的关系。判断某一行为是否具有刑事违法性需要援引前置行政法律规范时，一般有两种情形：一是显性援引，即在行政犯构成要件中有“违反……法”“违反……管理规定”之类表述时；二是隐性援引，即行政犯的构成要件中虽然没有上述表述，但在事实上需要援引相关行政法规来界定行政犯构成要件要素。这是进行刑事违法性判断的正向思维，而引发的问题是，当我们逆向思考刑事违法性问题时，前置性法律规范变化是否属于刑法变更？换言之，前置性法律规范变更是否会引发刑事违法性变更？

对于该问题存在肯定说、否定说和折中说三种立场。第一，肯定属于刑法变更，基于补充法令的实质规范功能，对于补充刑法空白之行政法规或命令内容的变更，应该认为也是刑事法律变更；［7］第二，否认属于刑法变更，因为非刑事法律规范刑事责任条款不是构成犯罪的前提条件，它不规定罪名与法定刑；［8］第三，折中说，依据立法者修改前置性行政法规的动机，判断其变更是否属于刑事法律变更。［9］

本文认为，肯定说更具可取性。第一，按照否定说，如果不发挥补充规范的填补作用，将会导致出现在行政刑法、空白刑法的适用上缺乏可供遵循的具体规范；第二，折中说的“立法者动机论”不具有实践意义，法律修改与立法动机不存在必然联系；第三，根据肯定说，因为补充规范具有实质规范功能，在判断其变更是否刑法变更时，应包括实质上《刑法》所规定的犯罪构成要件变更的判断，即不能只局限于《刑法》条文在形式上是否产生改变，而应考察刑事违法性范围是否有实质性的变化——犯罪圈扩大或缩小。

以生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪为例，二者都属于行政犯，2019 年《药品管理法》对“假药”“劣药”进行重新界定，抛弃了过去混杂药品成分和程序瑕疵的“以假药论”类型这种易引起《刑法》适用模糊的标准，采用药品成分和药品功能标准进行假药和劣药的界定，而《刑法修正案（十一）》也删去了第一百四十一条和一百四十二条中依照《药品管理法》认定假药或劣药的规定，便产生了这两个罪名中“假药和劣药”的界定是否还应依据前置法《药品管理法》来判断的疑问？

本文认为，《刑法修正案（十一）》中虽然删去了认定假药、劣药的专门说明条款，但这两个罪名是行政犯，适用中判断是否属于假药、劣药时，需援引《药品管理法》是不言而喻的，删去相关说明是简洁法条之举。之所以之前需存在说明条款，是因为2019 年《药品管理法》修订前，存在假药、劣药和以假药论的三大类型，而“以假药论”引起了明显的行刑衔接矛盾，因为此类型既有实质上属于假药的药品，也有属于劣药的药品，还有属于管理程序不规范产生的药品，它们固然都属于行政不法，但因适用《刑法》的谨慎性，就不可避免产生了是否具有相当的社会危害性的争论。2019 年《药品管理法》修改后，以药品成分和药品功能为标准，重新界定了假药和劣药，抛弃了“以假药论”类型，从司法实践上看更具有清晰性、公正性和可操作性。故而，对于在此二罪名的司法实践中，对假药、劣药的界定，完全可以和应当援引《药品管理法》之规定。

四、行政违法行为犯罪化中的刑事可罚性问题

犯罪是值得科处刑罚的行为，必须通过实质解释将形式上符合犯罪的成立条件、实质上不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外。在行政违法行为犯罪化过程中，行刑衔接临界点的认定尤为重要，直接影响了行为人行为性质的认定。本文在此仍以涉假药、劣药行为的行政违法行为犯罪化进行论证。

根据《刑法》第一百四十二条之一款的规定，违反药品管理法规的行为，只有达到“足以严重危害人体健康的”程度才构成本罪，否则只能依照《药品管理法》的规定，予以行政处罚，这也表明这一类型的犯罪行为都是具体危险犯。对于具体危险犯的判断不要求实害的出现，但必须有危险结果的出现，这个危险结果已经接近实害，处罚的是“几乎要酿成大祸的行为”。借助德国学者Demuth 提出的“急迫危机”理论，具体危险是指“当通常的防止措施肯定能够避免这个损害的时间被错过的时候，危机就出现了”。因此具体危险犯中的具体危险是指实害发生的可能性，这种实害发生的可能性必须是紧迫的、现实的、直接的。通俗的来说就是“好险，差一点就出事了”。

从教义学分析，“足以”是一种危险状态的判断，一般属于可能性的情形，而考虑到涉药品案件的专业性很强，“足以”的判断需依靠专业的认定来证明以限定行政犯的广泛性，而不能依靠推定来虚化具体危险，甚至变相将具体危险犯转化为抽象危险犯。但司法实践又强调结果的确定性和规范性，如不对该可能性加以明确，很有可能导致该款在司法实践中无法适用。如成立生产、销售不符合标准的医用器材罪时，要求行为达到“足以严重危害人体健康”的程度，但是目前尚无较为明确的司法解释对“足以”进行释义性界定，直接导致罪与非罪的适用出现障碍，也导致一些涉理疗器材的相关案件，以“非法经营罪”转化处理，加剧了“非法经营罪”这一口袋罪的滥用。

有鉴于此，为处理好行政违法行为犯罪化中的刑事可罚性问题，除了应通过实质解释综合判断行为是否引发了具体危险，从而达到具有刑事可罚性的程度，还应加强对《刑法》中相关行刑衔接“临界点”问题的探讨，这是关于罪与非罪、此罪与彼罪的重大问题，建议借助医学、药品等相关专业领域知识、国家标准、犯罪金额，以及专业机构的评估意见等，作为处理行刑衔接问题的关键抓手，防止出现行为的不当犯罪化或非犯罪化。