罗翔：如何改变寻衅滋事罪的泛化适用

徐天

近日，最高人民法院刑事审判第四庭的一份最新调研报告指出：寻衅滋事罪因边界不清，导致被泛化适用的倾向明显。

报告称，调研发现，该罪在司法认定中存在以下问题：一是被告人的主观动机难把握，容易陷入客观归责；二是对违法信访行为能否以本罪论处认识不一；三是因边界不清导致容易被泛化适用的倾向明显；四是与其他相关罪名的区分较难；五是行刑衔接不畅，容易导致行政违法行为被拔高作為刑事犯罪处理。

针对上述问题，该调研报告建议加大对寻衅滋事犯罪案件的审判指导，以司法文件或典型案例的形式，指引地方法院准确适用法律，审慎处理因信访、上访而引发的寻衅滋事案件。

有关寻衅滋事罪的探讨在学界已延续数年。有关该罪名探讨的核心问题是什么，如何看待此次最高人民法院刑四庭调研报告中所说的“泛化适用”问题，记者对中国政法大学法学院教授罗翔进行了专访。

“口袋罪”的烙印

记者：寻衅滋事罪从何而来？

罗翔：寻衅滋事罪来源于 1979年刑法中的流氓罪。为了克服流氓罪的过度模糊，1997年刑法将流氓罪的相关内容分解为若干明确性的罪名，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。

1997年刑法第293条规定了寻衅滋事罪：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

寻衅滋事的这四种罪状基本源于1984年最高司法机关有关流氓罪的司法解释。2011年刑法修正案（八）提高了此罪的法定刑，最高刑由五年提高到十年，并在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。

记者：寻衅滋事罪为什么会被称为“口袋罪”？为什么会出现泛化适用的倾向？

罗翔：作为流氓罪的一种延续，寻衅滋事罪不可避免打上了“口袋罪”的烙印。其最大的问题就是模糊，与罪刑法定所要求的明确性原则存在巨大的冲突，罪与非罪的标准模糊不清，往往导致个别司法人员的权力滥用与选择执法，影响了法律所倡导的公平与正义。

立法限缩

记者：对于“口袋罪”的相关问题，立法机关是否曾尝试解决？

罗翔：值得肯定的是，多年以来立法机关都不断通过增设新的明确性罪名来避免司法机关对寻衅滋事这种模糊性罪名的过度依赖。

比如扰乱特定场所秩序和网络上发布虚假信息的行为，这往往涉及刑法第293条第4款所规定的寻衅滋事行为（在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的）的适用问题。

对于严重扰乱特定场所秩序的行为，1997年刑法第290、291条规定了三种明确性的聚众性犯罪：一是聚众扰乱社会秩序罪（聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利）；二是聚众冲击国家机关罪（聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利）；三是聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪（聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制）。

成立这三种聚众犯罪在手段上要采取聚众方式，三人为众，如果两人冲击特定场所，就不可能成立聚众犯罪；在结果上必须造成严重损失或情节严重才构成犯罪。

然而，有不少司法机关认为，对于不符合聚众犯的扰乱特定场所秩序的行为，可以寻衅滋事罪兜底适用。

为了避免这种现象，2015年全国人大常委会通过了《刑法修正案（九）》，在第290条中增设了两款犯罪，一是扰乱国家机关工作秩序罪，二是组织、资助非法聚集罪。其中，成立扰乱国家机关工作秩序罪，必须是多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的行为。该罪的最高刑是三年有期徒刑，低于寻衅滋事罪的刑罚。立法者充分注意到行政违法与刑事犯罪的界限，因此对于多次严重扰乱国家机关工作秩序的行为，行政处罚是前置程序，只有在行政处罚后仍不改正，造成严重后果方能追究刑事责任。

又如网络上发布虚假信息的行为，2013年最高司法机关《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的……以寻衅滋事罪定罪处罚。”

不过，2015年《刑法修正案（九）》又规定了编造、故意传播虚假信息罪，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

立法机关废除了司法解释的相关规定，也就是说，如果在网络上编造这四种谣言，情节严重，应该论以更为明确的编造、故意传播虚假信息罪取而代之，刑罚也更为轻缓。

遗憾的是，对于立法机关的上述修改，个别司法人员并未予以足够关注，以至于立法者的苦心孤诣在司法层面上并未得到有效贯彻。

兜底适用的问题

记者：为什么说立法者的苦心孤诣在司法层面上并未得到有效贯彻？

罗翔：模糊性的法律，不仅与立法技术有关，也与“口袋罪”的解释技巧与刑法理念有着密切的关系。不少司法机关认为“口袋罪”是一种兜底罪名，因此在无法适用具体罪名的情况下，自然应该以“口袋罪”兜底适用。

比如，刑法第275条规定了故意毁坏财物罪，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金……”根据司法解释的规定，造成公私财物损失五千元以上的构成此罪。

某地有一个小伙子，喜欢街头涂鸦，被控故意毁坏财物罪，检察机关提供的鉴定结果认为造成财物损失五千四百元，故以故意毁坏财物罪起诉。律师非常敬业，申请重新鉴定，鉴定结果是四千七百元，没有达到五千元的立案标准，法院最后以寻衅滋事罪定罪量刑。理由是根据司法解释的规定，强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的，就构成寻衅滋事罪。故意毁坏财物罪的基本刑是三年以下，但寻衅滋事罪的基本刑却是五年以下。按照这种逻辑，如果毁坏五千元以上的财物，构成较轻的故意毁坏财物罪，但是如果没有达到五千元，却构成更重的寻衅滋事罪。

这样的一种解释技巧会让立法者所有明确化的努力都归于虚空，无论规定多少明确性的罪名，但只要存在打击不足的现象，个别司法机关就以更为严重的寻衅滋事罪兜底适用。

再如，编造虚假的警情，在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，构成故意传播虚假信息罪，但如果张三编造虚假警情，没有在信息网络和其他媒体上传播，而是通过口耳相传的方法，一传十，十传百，有个别司法机关认为这种行为虽然不构成较轻的故意传播虚假信息罪，但可以更重的寻衅滋事罪兜底适用。

记者：你认为，为什么一些司法机关会产生这种兜底适用的逻辑？

罗翔：这主要还是司法机关本着入罪化的思路，这样一种入罪化的解释技巧将使得几乎所有本来无罪的行为都有成立兜底罪的可能。

比如刑法第341条第1款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪，第2款规定了非法狩猎罪。前罪主要针对的是一级和二级保护动物，后罪针对的则主要是三有动物（有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物），比如说麻雀。根据2022年新出台的野生动物司法解释，猎捕（一二级）珍贵野生动物，如果价值不足二万元，不构成危害珍贵、濒危野生动物罪。但是在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的，破坏野生动物资源，非法猎捕野生动物价值一万元以上的，构成非法狩猎罪。

当前，不少地方全城全年都是禁猎区和禁猎期，比如北京，全域为禁猎区，全年为禁猎期。如果行为人在北京山区捕获一只亚历山大野生鹦鹉，这种鹦鹉属于二级保护动物，按照《陆生野生动物基准价值标准目录》，野生鹦鹉的基准价值是两千元，二级保护动物乘以五倍系数，每只野生鹦鹉按照一万元计算。这种行为不构成危害珍贵、濒危野生动物罪，但按照入罪化的解释逻辑，完全可以解释為非法狩猎罪。因为从逻辑上来看，非法狩猎罪中的“破坏野生动物资源”自然也包括珍贵、濒危野生动物资源，非法狩猎罪完全可以看成是危害珍贵、濒危野生动物罪的兜底罪名。

这样的解释技巧将使新野生动物司法解释限缩刑罚权的努力彻底落空。“一只（鹦鹉）入罪”的传统模式将以兜底罪兜底适用的逻辑卷土重来，司法活动也将沦为机械的逻辑运算。

一元论还是二元论

记者：事实上，也会有人提出疑问，对于一些新型犯罪或者善于钻法律空子的人，如果限制“口袋罪”，会不会导致其逍遥法外？

罗翔：我想最重要的还是关于刑法理念的问题，刑法的本质是一元论还是二元论。前者认为刑法的本质就是单一的惩罚犯罪，而后者认为刑法在惩罚犯罪的同时还要对惩罚权进行必要的约束。

1979年刑法第79条曾经规定过类推制度，“对本法分则没有明文规定的犯罪，如果认为社会危害性较大，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。”类推制度的立法理念侧重点就是惩罚犯罪、维护社会秩序。法有限，事无穷。对于法律没有明文规定的犯罪行为，可以按照最相类似的条款进行打击。在某种意义上，一切让人不爽的行为，都可以在刑法中找到一个最相类似的条款，尤其是1979年刑法本来就规定了三大超级“口袋罪”——社会生活层面的流氓罪、经济生活层面的投机倒把罪、公务渎职的玩忽职守罪。虽然，这种类推制度在程序上被严格限定，必须报最高人民法院核准，但是因为这种制度明显忽略了刑法的人权保障机能，容易导致权力滥用，不符合法治理念，因此在1997年刑法被废止。1997年刑法明确规定了罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

另外，1979年刑法在刑法的溯及力上采取了从旧兼从轻原则，对被告人不利的新法不能溯及既往。但是随后出台的几部单行刑法从打击犯罪的角度出发却采取了不利于被告人的“从新兼从重”溯及力原则。对被告人不利的新法也可溯及既往。这种规定明显违背了罪刑法定原则，因此1997年刑法再次重申了从旧兼从轻原则，取消了从新兼从重的做法。

如果只是强调惩罚犯罪，成文刑法的出现是没有必要的，因为它完全束缚了国家打击犯罪的手脚。如果没有刑法的约束，一切令人不爽的行为都可以进行打击。古人说刑不可知，则威不可测，秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓的犯罪行为。

因此，罪刑法定所要求的刑法，其本质必然是二元论的。不仅要惩罚犯罪，还要限制惩罚犯罪的权力本身，防止权力的异化，而这恰恰就是法治的精髓。法治一方面要维护社会秩序，另一方面又要防止维护社会秩序的权力异化成社会秩序的破坏力量。

如果刑法只强调惩罚犯罪，那么刑法甚至可能沦为个别办案人员的“想法”。欲加之罪、何患无辞的历史悲剧就会一而再、再而三地上演。即便执法机关是正义的化身，这也不意味着执法人员就是正义的代表。

总之，寻衅滋事罪是一种模糊性的罪名，能够很好地实现惩罚犯罪的目标，但是因为刑法二元论的本质，必须限缩此罪的适用。如果限缩的目标无法实现，那就要慎重考虑此罪是否应该继续存在。当然，这需要理论界和实务界的进一步研究。法治从来不追求最好，它只是避免出现最坏的结果。世界并不美好，我们仍需努力。

最后，我想再次引用德国学者拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）关于刑法悖论性的话作为结尾：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”

（摘自《中国新闻周刊》2023年第32期。作者为该刊记者）