可选式公司治理结构：有待完善的立法表达

楼秋然

可选式公司治理结构并非“有的選”如此简单。真正的可选式公司治理结构立法，还应当做到“选择多”“差异大”和“有指引”

在经历2013年和2018年的两次局部修改之后，《中华人民共和国公司法》在2021年开启了新一轮的全面修订。而在众多或宏观或微观的改革之中，可选式公司治理结构的引入无疑最为引人关注。无论是公司法修订草案的一次审议稿抑或是二次审议稿，均规定公司可以在董事会下设审计委员会之后不再保留监事会。据此，未来中国公司可以根据自身的特殊治理需求，在“美国式”的单层委员会和“日本式”的双层委员会两种治理结构中作出选择，甚至进行来回切换。在私法领域，立法者做出“赋权性”（Enabling）的制度安排、为私人秩序（Private Ordering）创造更多空间当然值得赞同。然而，厘清可选式公司治理结构的出现缘由并进行妥当的立法表达则是同样重要的课题。有鉴于此，本文拟围绕此两项问题进行简要论述，以期为正在进行的中国公司法修改提供助力。

可能的缘由：比较法经验和本土需求

顺应比较法上所形成的国际趋势，当然是公司法修订草案引入可选式公司治理结构的一大缘由。就类型而言，比较法上的立法例可以主要分为三类，即以日本公司法为典型的“明示”的可选式、以美国特拉华州为典型的“默示”的可选式和以德国为典型的“事实上”的可选式。在2002年商法改革之前，日本公司治理一直遵循双层委员会制的路径，亦即在股东会下平行设置董事会和监事会，并由后者负责监督董事会及管理层。而在2002年之后，尽管在董事会下属委员会的设置上发生反复，日本公司法通过法律条文“明示”确立了“审计委员会”与“监事会”二选一的公司治理结构。这一改革被普遍视为日本偏离“关系型”公司治理而向安格鲁-撒克逊式公司法趋同的例证。美国特拉华州公司法有关可选式公司治理的赋权则相对隐晦。一般认为，特拉华州普通公司法第141条（a）款的规定，确立了不可动摇的单层制、以董事会为公司权力中心的公司治理结构。但是该款本身有关“章程大纲（Certificate of Incorporation）另有规定的除外”的表述，却为可选式公司治理结构预留了后门。只要投资者愿意、章程大纲作出规定，不仅董事会的权限可以被限缩，甚至可以完全取消董事会，而且公司也可以另行设置其他公司机关来分享董事会的职权。与日本、美国特拉华州不同，德国公司法本身并未明示或者默示地赋权可选式公司治理结构。一方面，德国公司法强制性地在公司内部确立了双层委员会制；另一方面，对于职工人数超过2000人的公司，德国公司法强制要求选举地位高于董事会的监事会中应有一半成员由职工选举产生。然而，欧洲公司（Societas Europea）这一特殊商事组织形态的出现，使得可选式公司治理结构在事实上成为可能。尽管其设立存在诸多限制性条件，但是根据欧盟指令，一旦欧洲公司满足指令的要求而得到设立，则欧盟各成员国均应承认其合法性。由此，德国投资者可以在欧盟其他成员国（例如意大利和法国）依当地公司法设立欧洲公司，从而在事实上选出双层委员会和雇员共决制（Codetermination）。当然，在以上三大法域，可选式公司治理结构的出现有其个性化的原因：在日本，可选式公司治理结构被视作促使日本经济更具国际竞争力的一项政策工具；在美国，可选式公司治理结构乃是其赋权型公司立法哲学的当然表现；在德国或者说欧盟，可选式公司治理结构，则是克服欧盟法律统一化阻力的权宜之计。然而不可否认的是，可选式公司治理日益受到理论与实务界的追捧，也有公司法中一项规范性共识的助力：好的公司治理应当是因公司而异，为公司治理保留弹性，更好地促进经济效率。

在比较法经验之外，中国公司法特有的本土需求，则是引入可选式公司治理结构更为重要的驱动因素。首先，广受诟病的监事会制度，促使立法者必须寻找其他可资借鉴的制度资源。根据现行公司法，除规模较小、股东人数较少的有限公司之外，公司必须设置监事会以对董事会及管理层进行监督。然而，由于缺乏权威（无权任免董事会及管理层成员）、独立性（成员或者由控股股东选任，或者由受管理层辖制的职工担任）等原因，监事会的监督功能不彰在中国公司法上是一个不争的事实。而在大陆法系的监事会制度之外，可供选择的便仅有美国法上的审计委员会这一制度资源。因此，公司法修订草案将审计委员会作为另一“可选项”也就可以理解。可能存在的疑问是，公司法修订草案何以采取可选式而非直接强制废除监事会制度？其中的原因可能在于：经过30年的实践，公司大多已设立监事会，陡然废除将造成大量转轨成本；审计委员会并非适合全部公司，其本身也并未被公司实践、实证研究证明为“绝对靠谱”。其次，中国公司法在公司监督机制上已经形成的“叠床架屋”，使得可选式公司治理的制度收益被放大。为应对监事会制度的功能不彰，中国证监会于21世纪初在上市公司中引入“独立董事”制度，从而使得中国公司法形成了一种特有的公司治理结构——既有监事会，也有独立董事。这种叠床架屋的设计，在填补公司监督空白的同时，也广受理论与实务界的批评。较为典型的有：监督权限划分不明导致机构重叠、行权冲突；两者同时负责监督最终导致相互推诿、责任追究不明确。而在公司法修订草案引入可选式公司治理结构之后，问题则可以得到解决：只要在董事会下设立审计委员会，（上市）公司就可以不再设立监事会；这不仅会节省大量的制度成本（上市公司一般原本就会设置审计委员会），而且可以使监督职权被单一化地归属于（独立）董事，从而使得责任追究变得更为明晰。再次，向美国式公司治理结构趋同本身亦构成近年来公司治理转型的一种需要。无论是世界银行之前进行的营商环境评估，还是其他国际、区域性组织所推出的公司治理最佳实践，都主要以英美公司法的单层委员会制公司治理结构为蓝本。为更好地融入国际竞争、吸引外商投资，公司法修订草案确有必要允许公司采取单层委员会制以回应商业需求。另外，国内公司赴美或者其他境外目的地上市、国有企业“走出去”需要更好地应对合规风险等因素，也促使中国公司法为公司直接采取单层委员会制提供合法性支撑。

有待完善的立法表达

如前所述，公司法修订草案对可选式公司治理结构的引入有其深刻的正当性基础。相比可供借鉴的比较法经验，中国公司法的独特本土需求显然是更具决定性的驱动因素。然而，与良善的立法目的相比，公司法修订草案有关可选式公司治理结构的立法表达却至少存在三大明显的有待完善之处。

第一，提供的可选项仍然过少。如前所述，公司法修订草案在与董事会平行的监事会之外，增列审计委员会作为可选项有其充分的合理性。然而，也正是由于对英美法系的制度资源、已经形成的叠床架屋的既有模式过于关注，导致其视野受到局限、所提供的可选项仍然过少。事实上，在保留传统监事会的同时增列审计委员会模式，并不足以涵盖全部公司的个性化治理需求。现行公司法中监事会与董事会平行设立的模式，可能更加适合公司仅有单一股东或者股权结构相对均衡的情况。董事会下设置审计委员会的模式，则可能与股权结构高度分散、董事会主要发挥监督职能、独立董事占董事会多数的公司类型更为贴合。而家族企业和国有企业，则可能更适配德国式的双层委员会制。其原因在于：在德国的双层委员会制下，尽管公司的日常经营管理权属于董事会，但是监事会享有选任董事会成员、就公司重大事项进行预批准等关键性职权。这种制度安排，可能更能满足家族企业和国有企业的需求。例如，对家族企业而言，其所面临的一项问题在于公司权力的代际转移。在单层委员会制下，尽管董事会已经转型为主要行使监督职能，但其毕竟仍能享有法定的各项公司经营管理职权。使用单层委员会制进行权力的代际转移，若上一代仍担任董事职务，则可能导致潜在的权力冲突；而若上一代退出董事会，则其可能担心失去对下一代的监督和辅导权。倘若能够采用德国式的双层委员会制，则上一代可以进入监事会，在明确赋予下一代实际经营管理权的同时，仍然可以对重大公司事项进行指导或干预。再如，对国有企业而言，其需要处理的一个难题是如何平衡“必要的政治干预”与“实现政企分开”。在单层委员会制下，由于公司的战略决策权和日常经营管理权事实上集中于董事会一身，政企不分就可能因为董事会成员任命和考核中必须考量的政治因素被放大。相反，如果可以采用德国式的双层委员会制，则问题可能得到较大的缓解。因此，既然公司法修订草案引入可选式公司治理结构乃是为回应现实存在的治理需求，好的公司治理因公司而异已经成为一项规范性共识，公司法修订草案应当至少再增列德国式的双层委员会制为可选项。

第二，可选项之间的差异性太低。如前所述，公司法修订草案将审计委员会增列为可选项的立法动因，部分在于解决监事会制度功能不彰这一問题。然而，增列审计委员会作为可选项，并非公司法修订草案为该问题提供的唯一解决方案。从公司法修订草案的内容来看，其同样尝试通过强化监事会职权来解决问题。公司法为同一问题的解决提供两套方案本身无可厚非，然而，倘若两套方案并无实质差别，则难免给人以叠床架屋之感，“选择”的必要性也将大打折扣。根据公司法修订草案的规定，审计委员会享有与监事会相同的职权。若此，则立法者何以提供两种机制？公司何必舍监事会取审计委员会，或者舍审计委员会而取监事会？对此，可能存在两种回应方案。其一是，即便审计委员会与监事会在职权上无差异，考虑到采用单层委员会制有其特殊需求，其设置仍然是可以的。若此，则可以直接考虑废除监事会制度（其已经被证明制度功能不彰），无须保留可选式公司治理结构。其二是，审计委员会的成员是董事会成员，且半数以上为独立董事，可以更好地发挥对管理层的监督功能。然而，考虑到公司法修订草案并未强制要求股份公司董事会成员中独立董事占多数、对有限公司审计委员会成员无独立性要求、绝大多数公司仍然呈现一股独大的股权结构等因素，仅仅因为审计委员会的成员在董事会中享有投票权，可能并不足以帮助其真正发挥监督功能。事实上，这也构成了不少学者认为审计委员会不过是“换汤不换药”的改革的理据。有鉴于此，公司法修订草案应该在增加可选项的同时，提升不同可选项之间的差异性。例如，公司法修订草案应当在审计委员会之外要求增设薪酬委员会、提名委员会，并且要求股份公司董事会成员应由独立董事占多数，从而提升委员会制、独立董事的监督地位。而在监事会的问题上，则应该提供两种可选方案。其一是，进一步拔高监事会的职权与地位，亦即设置德国式的监事会，以满足家族企业和国有企业的特殊需求。其二是，将监事会设置为纯粹的财务监督和结果监督的机关，甚至允许公司通过选聘外部审计师取代监事会，亦即采取传统欧洲公司法上所谓公司监察人的路径。若此，公司法修订草案可以向不同公司提供“完全不介入日常经营”“嵌入公司日常经营”和“仅介入重大经营事项”的三种程度不同的监督结构。若此，则可选式公司治理或许才算真正提供了选择。

第三，立法者仍然应当准确表达自己的选择偏好。可选式公司治理结构的真谛，自然在于为投资者提供自由选择的空间，由其根据实际需求选择特定的治理安排。然而，这并不代表立法者就不需要准确表达自己的选择偏好。其原因，可主要归纳为两点。第一，立法者的偏好可以通过“缺省性”法律规则的方式被表达，而这将影响相当数量的公司的治理结构。其原因在于：除个别明确知晓不同公司治理结构之意义的公司之外，大多数公司都会沿用公司法或者登记机关所提供的章程模板中“内置”的治理结构。若此，立法者应当将其认为最适合最大多数公司或者最符合其顶层设计的治理结构，作为公司法中的缺省性规则。否则，不适合最大多数公司或者不符合顶层设计的治理结构，反而可能成为公司的选择，从而有损于公司治理改革的目标的实现。第二，立法者对某一治理结构所表达的偏好，可能对既有或者即将设立的公司起到引领作用，使其可能考虑采取立法者所提倡的治理结构，从而更好地实现公司法修改所要实现的目标。如前所述，公司法修订草案之所以引入可选式公司治理结构，其主要原因在于解决监事会制度功能不彰、回应现实需求两大本土原因。若此，则单层委员会制或审计委员会似乎是立法者所偏好的治理结构。然而，目前的公司法修订草案仍然将传统监事会作为缺省性规则，可能导致公司法修改实现其目标有所阻滞。一种可能的回应在于：考虑到既存公司设置了监事会，直接将审计委员会作为缺省性规则，可能导致巨大的转轨成本。然而，这一担忧恐怕并无道理。因为，公司法修订草案可以规定有关监事会废除的条文，仅对新公司法生效后设立的公司适用。

结语

就本轮公司法修改而言，去管制和提供更多自由选择是其一直坚持的主题。其中，可选式公司治理结构的引入最引人注目，也极为值得称道。可选式公司治理结构不仅符合公司法的赋权性品格、能够进一步彰显去管制和提效率的修法宗旨，也能够回应诸多紧迫的现实需求。然而，可选式公司治理结构并非“有的选”如此简单。真正的可选式公司治理结构立法，还应当做到“选择多”“差异大”和“有指引”。就选择多而言，公司法修订草案应当进一步增加可选项，以覆盖更加全面的治理需求；就差异大而言，公司法修订草案应当设置一条权力分配的谱系，以使选择真正有必要；就有指引而言，公司法修订草案应当更为准确地表达其选择偏好，以更好地实现其公司治理改革的目标。

作者系对外经济贸易大学法学院副教授、院长助理