行政执法权下放基层的治理困境与法治保障

郝炜 朱翎毓

摘 要 各省级政府普遍将县级以上政府部门的多项行政执法权赋予执法资源相对不足的乡镇（街道），从而掀起行政执法权下放基层热潮。行政执法权下放的法律定位与科层制政府之间的执法权、事权、流转程序与监督要素密切相关。行政执法权下放基层治理困境体现为行政执法权下放的法律属性不明，并且疏于关注职权法定、事权配置、行权依据等议题。行政执法权下放基层的法治保障措施可从职权设定、事权划分、行权规范着手设计，旨在形成职权、事权与行权一体化的规范运作模式，以稳序推进行政执法权下放基层的各项工作。

关键词 行政执法权；基层；事权

为纵深推进国家治理体系和治理能力现代化，近年来国家层面不断加快推进行政执法权下放工作。中共中央办公厅、国务院办公厅于2019年1月印发《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》（中办发〔2019〕5号），中共中央、国务院于2021年4月下发《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》，均明确提出重点向基层依法下放执法权、依法赋予乡镇（街道）行政执法权等要求。为此，各省级政府加快推进行政执法权下放工作，普遍将原由县级以上地方政府部门行使的诸多执法事项下放至乡镇（街道）。作为改革开放以来最为波澜壮阔的一次基层执法改革，如何界定行政执法权下放的法律属性，如何在职权设定、事权配置、行权运行层面为其提供法治保障，成为当前亟待破解的重大议题。

一、行政执法权下放的概念界定

近年来，为适应社会主义市场经济发展和公共行政事务管理的需要，省级政府开始逐步将部分执法权下放至乡镇（街道）等基层政府。例如，江苏省发布《关于加强乡镇政府服务能力建设的实施意见》（苏办发〔2018〕29号）、苏州市发布《关于加强乡镇政府服务能力建设的实施意见》（苏委办发〔2019〕118 号）等，均明确提出将多项行政执法权以“下放”或“委托”方式赋予乡镇（街道）。特别是在《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》（中办发〔2019〕5号）发布之后，各地普遍加快行政执法权下放工作。然而，在中央政府启动行政执法权下放改革之际，我国并没有直接关于行政执法权下放的法学理论与法律规定。因此，对于行政执法权下放的法律概念就有必要予以明晰。

从当前实践观察，行政执法权从上级政府流转至乡镇（街道），意味着上级行政机关为乡镇（街道）设立了新的职权，乡镇（街道）的职权范围得到扩展，并以此为据可行使行政执法权。换言之，行政执法权下放对乡镇（街道）的职权、事权和行权三个方面产生了重要影响。职权是指“国家机关及其工作人员依据法律规定，为了履行其管理国家事务和社会公共事务的职责，而被赋予的权力，具体包括行政立法权、行政决定权、行政监督权等”。[1]行政机关的职权须以宪法、组织法等相关法律规定为依据，并按照法律规定的程序设立，即职权的设立必须遵循职权法定原则。行政执法权下放实质是上级行政机关为下级行政机关设立了新的职权，理应遵循职权法定原则，即“行政机关的职权只能由法律予以规定，若法律没有规定，则不具有相应的职权”。[2]事权是指“行政机关在法律规定范围内管理国家事务和社会公共事务的责任和权力”。[3]地方政府可以根据《中华人民共和国立法法》的规定，在遵循法律保留的前提下，针对地方性事务进行自主立法，对地方各行政部门的事权进行划分。行权是指行政机关依据法律规定，为行使职权、履行义务，依法定程序运行行政职权与管理事权。行政机关在行权过程中，一方面，应依据法律规定，按照法定程序进行；另一方面，行政机关行使权力应受到相应的监督。乡镇（街道）在行使被上级政府赋予的行政执法权时，不仅应遵循行政法规范，而且还应将监督嵌入权力设定环节和权力运行环节。

二、行政执法权下放基层的治理困境

行政执法权下放至乡镇（街道）的目的是为了实现基层有效治理，提高基层行政执法效率。然而，由于部分地方政府无法正确厘清行政执法权下放的法律属性，疏于关注职权法定、事权配置、行权依据等议题，在一定程度上影响了行政执法权下放基层的改革质效，其治理困境表现在如下方面。

（一）法律属性不明

从实践层面分析，当前行政执法权下放的法律属性既不属于行政授权，也不属于行政委托。就行政授权而言，“行政授权，是指依据法律的规定，依照法定程序对某一非国家行政机关组织授予一定行政权，行政机关可以据此独立行使行政权并承担相应法律责任。”[4]循此逻辑，若行政职权转移符合以下条件，则符合行政授权构成要件：须以法律规定为依据；被授予的对象是非国家行政机关组织；被授权的组织可以以其名义独立行使行政权，并承担相应的法律责任。然而，在行政执法权下放改革实践中，乡镇（街道）被授予执法权的根据并非来自法律、法规，而往往来自省级、地市级甚至县级等地方政府的行政决策。换言之，行政执法权下放呈现行政分权而非立法分权的特征。另外，乡镇（街道）属于国家行政机关，这也并不符合前述行政授权构成要件。就行政委托而言，受委托的組织并非行政主体，其不能以自己的名义独立行使执法权并承担责任，而只能由委托机关代为承担。然而，根据前述“中办发〔2019〕5号”文件要求，在乡镇（街道）承接所下沉的行政执法权之后就应当对其执法行为负责。[5]可见，乡镇（街道）被赋予行政执法权后，应当由其承担行政责任而非赋予其权力的上级机关承担责任，因此行政执法权的下放并不属于行政委托。

（二）法律依据不足

职权法定是法治国家的基本要求，也是行政法基本原则的应有之义。职权法定是指行政执法机关及其工作人员的职权须以法律为依据，其享有的事权、财权配置及其内容须严格依法律的实体规范和程序规范而定。然而，行政执法权下放实践中违反职权法定的并不罕见。例如，根据广东省湛江市麻章区2020年发布的《麻章区人民政府关于调整下放到乡镇综合行政执法权责清单目录（第一批）公告》，该区将355项行政执法权下放至乡镇人民政府，其中规定了乡镇人民政府对有证据证明违法生产经营的种子等享有查封、扣押权。对于物品的查封、扣押属于行政强制措施，根据《中华人民共和国行政强制法》第17条第1款规定，行政强制措施权不得委托。法治国家之所以要求职权法定，一方面是为了规范行政主体的行政行为，使其按照法定程序执法，提高行政效率；另一方面是为了防止行政权力的肆意扩张，具有控制国家行政权力的目的。目前，学界对职权需依法设立已形成共识，但对于职权设立的法律程序仍未展开有效研究。将行政执法权下放至乡镇（街道），也就意味着为执法资源不足的乡镇（街道）设立了新的职权。然而，此种行政职权转移并没有法律依据，也未依照法定程序推进职权设立，显然不符合职权法定的要求。乡镇（街道）仅仅基于政策的规定而被赋予行政执法权，显然欠缺合法性。这与“中办发〔2019〕5号”文件所强调的行政执法下放须“依法下放”原则显然不符。由于缺乏现行法律规定，被赋予行政执法权的乡镇（街道）只能遵循行政惯例实施相应的行政行为。因此，行政执法权下放至乡镇（街道）存在职权设定法律依据不足和缺乏职权设立法律程序等问题。

（三）事权配置争议

事权的实质是行政机关对事务管理分工和权力配置的内部行政行为。事权的合理划分是保证国家行政权高效运行的前提。以立法的形式明确行政机关在不同领域的事务分工，不仅对行政机关的事务管理权力具有规范作用，还能够保证国家权力运行的稳定。若不以法律规则作为各行政机关行使权力的界限，则会使行政机关权力运行处于不稳定状态，不利于各行政机关之间相互配合。事权划分的标准不一，同样也会引起行政权力运行的不稳定。实践中对于事权的划分，常常存在以事设权、因权设事两类做法，容易导致“基层行政执法权的配置和分布较为分散”。[6]所谓以事设权，是指为了便于行政机关管理某类公共事务而为其设立某项执法权。行政执法权下放就属于以事设权的类型。因权设事则是行政机关为了行使职权的便利，而随机将行政职权指向的公共行政事项纳入行政管辖范围，从而不当扩大了法定职权指向的公共行政事务种类。可见，这两种做法在事权划分主体、事权划分程序上均与既有法律的规定相冲突。职权需依法设立是法治国家的基本要求，同样事权的划分也需要依法设立。此外，“事权划分还需要考虑与行政机关的财力相适应并且其权力和责任应匹配”，[7]即行政执法权下放在事权配置上应具备相应的财力支持和责任承担能力。

（四）行权规范缺位

行政权的有效运行是治国理政的重要一环。为实现依法行政，行政权的行使须以法律作为依据。在行权依据方面，行政主体应以法律、法规、规章及其他法律性文件的内容为执法依据。然而，目前部分地方政府存在以行政惯例、政府政策为依据的现象。在行权程序方面，不能忽视正当程序原则的重要性，正所谓“行政效能原则的遵循不能建立在排斥正当程序原则的基础上”。除行政处罚事权外，在行政强制、行政许可、行政检查等执法领域，现行法律尚未提供以下放的方式实现行政权转移的法律规范，相应地必然缺乏行权程序。这既不利于基层行政执法权的有效运行，也不利于对基层行政执法权的严格监督。在行权责任方面，行政执法权下放并不属于传统执法领域的“授权”或“委托”，因此难以确定责任承担的主体。若缺乏对行政执法下放权力及其运行的监督，则不可避免地会产生基层违法行政的现象。

三、行政执法权下放基层的法治保障

具体而言，要从职权设定、事权划分、行权规范三个方面入手，从而形成职权、事权与行权一体化的规范运作模式，以确保行政执法权下放改革有序推进。

（一）确保职权设定合法

职权设定合法需要处理职权设定与法律、职权设定与党内法规两方面的关系。在职权设立与法律关系方面，须明确职权依法设立既是法治国家的应有之义，也是实现职权、事权与行权一体化的法律基础。职权法定包括实体法定与程序法定两个方面，需同时满足职权依法设立，以法定程序设立的要求。在职权设定与党内法规关系方面，关键是要构建党内法规与法律体系互联互通、法律与政策良性互动的法律制度。实现党内法规和国家法律相衔接，有利于国家和社会公共事务的管理，若将党内法规与国家法律体系相分离则不利于实现法治国家、法治政府、法治社会一体推进的法治目标。在行政执法权下放实践中，通常存在政策先行的现象，建议借鉴行政处罚领域执法权下放的方案：若该政策在实践中取得较好的效果，则可以立法的形式确定其法律地位，从而形成法律与政策良性互动的善治制度。

（二）确保下放流转有序

行政执法权下放至乡镇（街道），也就意味着将上级行政执法机关的行政权转移至下级行政执法机关，此时需以法定程序保障行政权力的流转，否则将引发行政权力转移依据不明确、行政责任承担模糊、缺乏解决执法权流转纠纷等问题。为了应对行政执法权有序向基层流转，有必要建立职权流转清单、流转程序清单、流转责任清单、流转争议解决清单等“四项清单”。为保证行政执法权下放的有序进行，就必须要有一套完整的程序制度保障其合法、正当地进行行政权力流转。因此，需要建立流转程序制度，上级行政机关须依照流转程序制度完成行政执法权的转移，以保障上下级行政机关之间权力转移的合法性。流转责任清单旨在依法界分执法权流转前后的法律责任主体。依现有法律规定，以“授权”方式获取执法权的，则由被“授权”的行政主体承担相应的行政责任；以“委托”方式获取执法权的，则由“委托”的行政主体承担相应的行政责任。而以“下放”方式取得执法权的，目前法律尚未规定行政责任的承担主体。秉持有权必有责的理念，应明确“下放”方式取得行政执法权的责任主体。行政主体需要承担相应的行政责任，就需要配套建立相应的争议解决制度。此外，建立流转争议解决清单有利于及时解决执法权流转中产生的问题，以保障权力下放以及行权运行流转的有序进行。

（三）明确事权划分

明晰各行政机关享有的权力范围，其关键是对事权进行严格界分。事权的合理划分可以维持各个行政部门权力行使的稳定性，有助于实现行政法秩序的和谐统一。各级政府划分事權要摒弃实践中“以事设权”“因权设事”的做法，以法律规定为前提条件，按照统一标准划分事权。另外，事权划分还应当符合“事财统一”原则。具体而言，在划分事权时，要考虑行政机关的财力、责任承担能力与其具有的事务性权力是否匹配。若行政机关不具备相应的财力支持，必然会影响其执行事务的成效。事权依法划分是推动法治国家建设的重要基础。要严格依据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国立法法》以及各类行政组织法律的规定，通过法律规范明确事权划分的统一标准，避免事权划分标准的任意性。从整体政府理念出发，明确不同科层政府之间执法权的界限，有利于调动执法机关的积极性、提升执法效率。

（四）全面规范行权运行

行权运行应当符合科学化、法律化的特征。所谓“科学化”的行政治理方式是指职权的设定应符合客观规律，既要考虑一般规律，也要考虑特殊规律；所谓“法律化”的行政治理方式是指应将行政管理手段进行规范化、法制化处理，行政主体须依法行使公权力。行权运行质量高低直接影响行政执法权下放基层的改革效果。目前亟待在行权主体、行权依据、行权程序、行权责任、行权监督方面加快出台具体法律制度。一是行权主体。行权主体不仅须具备合法性，而且也必须具备承接所流转执法权的执法能力。这些执法能力包括执法资质、执法装备、执法办公场所等执法资源。二是行权依据。应当建立健全执法权下放的法律制度。按照构建法治中国的总体战略要求，坚持以法律作为行政执法权下放的依据，防止部分地方政府通过地方政策、行政惯例等方式规避法律。三是行权程序。要同时从上级执法机关、乡镇（街道）两个方面设计行权程序。其中，最为关键的是构建执法权流转的行权程序，这包括明确界定执法权流转的启动主体、启动时间、启动步骤、启动方式等核心要素。四是行权责任。面对所下放的执法权的行政责任由原执法机关承担还是由承接该执法权的乡镇（街道）承担，目前缺乏法律的明确规定。考虑到“权随事转”的常规实践惯例，建议由承接该执法权的乡镇（街道）承担为宜，并尽快以立法的形式予以确定。五是行权监督。加快完善行权运行监督体系，拓宽行政纠纷化解渠道，着重从司法监督、行政监督、社会监督等方面强化基层行政执法监督，全面规范行权运行。乡镇（街道）的执法资源较为薄弱，尤其在部分专业性较强的生态环保监测、质监药监证据认定、安全生产风险评估等领域，更需要上级行政机关的指导和监督。通过强化自上而下的监督和指导功能，既可以提升乡镇（街道）的执法办案水平，又能够进一步压降基层政府的行政诉讼败诉风险。

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2019.

[2]杨小君.契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则[J].中国法学，2007（05）：

74-84.

[3]徐阳光.论建立事权与支出责任相适应的法律制度——理论基础与立法路径[J].清华法学，2014，8（05）：88-102.

[4]谭波.行政授权与行政委托：衍生性权力的法律规制[J].当代法学，2022，36（06）：

79-89.

[5]叶必丰.执法权下沉到底的法律回应[J].法学评论，2021，39（03）：47-55.

[6]陈柏峰.乡村基层执法的空间制约与机制再造[J].法学研究，2020，42（02）：3-19.

[7]沈岿.论行政法上的效能原则[J].清华法学，2019，13（04）：5-25.

本文系2021年度国家社科基金一般项目“行政执行依据选择冲突及化解机制研究”（编号21BFX172）、司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“行政执法下沉基层的现实困境与法治对策研究”（编号21SFB4027）和2021年度高校哲学社会科学研究一般项目“江苏省基层行政执法赋权改革法治保障研究”（编号2021SJA0352）的阶段性成果。

（郝炜系南京审计大学法治与纪检监察审计评估中心执行主任、副研究员、博士；朱翎毓 南京审计大学法学院）

【责任编辑：易玉洁】