刑民正当防卫限度及司法适用问题研究

王 玮 孙 健

一、问题的提出

刑民正当防卫限度，是指刑法和民法所规定的正当防卫的限度条件，也是正当防卫与防卫过当的界限标准。1979 年《刑法》第17 条第2 款规定了正当防卫的限度条件：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。”《民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”《民法通则》规定了与1979 年《刑法》基本相同的正当防卫限度条件。此时，刑法学者与民法学者对正当防卫限度条件或者界限标准的认识是相同的。1997 年《刑法》第20 条第2 款将正当防卫限度条件修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，同时增加第3款规定，即“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一修改，使得《刑法》正当防卫限度条件与《民法通则》规定出现了不一致，引发学界对民法与刑法正当防卫的探讨。

《侵权责任法》第30 条基本承继了《民法通则》有关正当防卫及防卫过当民事责任的规定内容，这进一步引起学界对正当防卫限度在民法和刑法规定上不一致的关注，并提出民刑正当防卫限度条件二元立法模式的理论观点。之后，又有人对民刑正当防卫限度条件的二元立法模式提出怀疑。《民法总则》第181 条对于正当防卫和防卫过当的民事责任问题的规定，完全来自之前的《侵权责任法》第30 条规定内容。《民法典》第181 条规定了正当防卫和防卫过当及其民事责任，其法条内容与《侵权责任法》和《民法总则》规定一致，没有作出任何修改。在《民法总则》通过之后、《民法典》修改和通过前后，持不同观点的学者针对民刑正当防卫限度条件的一元论立法模式和二元立法模式展开了针锋相对的争论，最终没有形成共识。

对于上述认识分歧，司法机关并未给予足够的关注。无论是刑事还是民事司法解释，都是从各自的角度阐释正当防卫的限度条件，而没有对理论上争议的两者关系作出明确界定。在司法实践中，有些案件回避了这个问题，有些案件在刑事处理中确认了正当防卫的性质，但在民事方面则确认了正当防卫应承担适当的民事责任。理论上的分歧和实务中的不同做法，在一定程度上影响了正当防卫制度积极作用的发挥，也损害了司法的权威性。因此，从司法适用的角度对争议理论给司法实践带来的问题进行深入剖析，并构建一个刑民统一适用的正当防卫限度标准体系，在理论和司法实践中形成科学且可操作的观点具有现实意义。

二、刑民正当防卫限度的现行规范及适用问题

我国正当防卫制度是由刑法和民法两类基本法分别规定的，对于该项制度在刑事司法或民事司法中的具体适用问题，则由司法解释分别予以阐释。随着《刑法》的修改，出现了刑民正当防卫限度条件规范内容的变化和不统一，且司法解释至今尚未回应这一变化，这也是学界对刑民正当防卫限度产生二元论和一元论不同解读的重要缘由。

（一）刑法中的正当防卫限度

《刑法》第20 条第1 款规定了一般防卫的内容，包括适用的条件和法律后果。正当防卫适用的条件是“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的”，其法律后果是“属于正当防卫，不负刑事责任”。第2 款规定了防卫过当的内容，包括正当防卫限度和超过限度的法律后果。前者规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”属于防卫过当；后者规定防卫过当“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。第3 款规定了特殊防卫的内容，包括适用的条件及其法律后果。前者是指“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的”；后者是指这些特殊防卫行为“不属于防卫过当，不负刑事责任”。

为了确保司法实践中的准确适用，最高人民法院和最高人民检察院通过发布指导案例，以及多部门联合发布司法解释的方法对刑法正当防卫制度的司法适用进行了阐释。其中，涉及正当防卫限度的司法解释主要有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《家暴犯罪案件意见》）和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）。《家暴犯罪案件意见》第19 条规定，认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。《正当防卫指导意见》从四个方面对正当防卫的具体适用进行了界定，其中三个方面是有关正当防卫限度条件的把握内容。其一，第11 项明确规定正当防卫与防卫过当的界限，即认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。其二，第12 项是如何准确认定防卫“明显超过必要限度”，也就是应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断；对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。其三，第13 项规定“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡的情形，而造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害；同时，强调防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应当认定为防卫过当。

（二）民法中的正当防卫限度

《民法典》第181 条分两款规定了正当防卫制度，第1 款规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。通过这一规定可见，我国民法只是规定了正当防卫的概念，而对于正当防卫的适用条件并没有详细的规范内容。以往的司法实践和民法理论研究通常是参照刑法有关正当防卫的条件来明确民事正当防卫的适用条件，并且已经形成较为成熟的做法。①参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020 年版，第910 页。对于正当防卫的法律后果，该款规定不承担民事责任。该条第2款规定了防卫过当及其责任承担，即正当防卫超过必要的限度、造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。由此可知，民法正当防卫的限度，是指符合正当防卫其他条件（不包括限度条件）但超过必要限度、造成不应有的损害的。防卫过当的法律后果，是防卫人对于超过必要限度而造成不应有的损害承担适当的民事责任。因为根据民法理论防卫过当本身已经构成侵权行为，防卫人不得以正当防卫为理由而要求免除责任。②参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010 年版，第286 页。

为了更好地贯彻实施《民法典》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）在总结司法实践和理论研究的基础上，进一步规范了民法正当防卫的条件内容，规定了防卫过当的判断方法以及正当防卫和防卫过当的法律后果等。一是规范了正当防卫的条件。《民法典总则编解释》第30 条规定，为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而针对实施侵害行为的人采取的制止不法侵害的行为，应当认定为《民法典》第181 条规定的正当防卫。显然，《民法典总则编解释》对于民法正当防卫条件的规范，除了语句表述有所不同之外，其他实质条件完全等同于刑法正当防卫的条件。二是规定了防卫过当的判断方法。《民法典总则编解释》第31 条第1 款要求，对于正当防卫是否超过必要的限度，人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。三是规定了正当防卫及防卫过当的法律后果。《民法典总则编解释》第31 条第2 款规定，正当防卫没有超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人不承担责任；正当防卫超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人在造成不应有的损害范围内承担部分责任。同时，强调实施侵害行为的人请求正当防卫人承担全部责任的，人民法院不予支持。而且，要求实施侵害行为的人如果不能证明防卫行为造成不应有的损害，仅以正当防卫人采取的反击方式和强度与不法侵害不相当为由主张防卫过当的，人民法院不予支持。

（三）刑民正当防卫限度的司法适用问题

如前所述，经过《刑法》的修改，我国刑民正当防卫限度的规范内容出现了不一致的地方。刑法正当防卫限度从过去与民法相同的表述，即“超过必要限度，造成不应有的损害”，修改为“明显超过必要限度且造成重大损害”，而民法仍然保持原来与修改前刑法相同的表述。法律对正当防卫限度的不同表述，必然影响司法适用的效果，实践中出现了一些相互矛盾的裁判结果。

其一，对刑事司法的影响。正当防卫案件的刑事法律适用，主要是解决防卫人的行为是否构成正当防卫或者防卫过当，从而决定防卫人罪与非罪，以及是否承担刑事责任或者减免刑事责任等罪责问题。正当防卫的限度恰恰是连接正当防卫与防卫过当、承担刑事责任与减免刑事责任的关键点。正当防卫限度以内的防卫行为，就应当认定防卫人的行为无罪且不承担刑事责任；超过正当防卫限度的防卫行为，则应当适用《刑法》防卫过当规范，认定防卫人的行为构成犯罪并承担刑事责任，酌情进行减轻或者免除处罚。《刑法》及司法解释和司法机关发布的典型案例，对于正当防卫限度的规范和阐释，为司法实践提供了适用依据，促进了正当防卫制度功能的实现。但是，刑事诉讼过程中正当防卫及防卫过当案件的处理，不仅是罪责问题的解决，还会涉及防卫人给不法侵害人造成的损害如何处理的问题。这就涉及不法侵害人的民事权益是否受到法律保护的问题，也就是说，《刑法》肯定的正当防卫行为不承担刑事责任时，防卫人是否要对其给不法侵害人造成的损害承担民事责任。对于防卫过当行为，由于防卫人的行为符合犯罪构成要件从而构成犯罪，对其给不法侵害人造成的损害，可以在确定其刑事责任减轻或免除的同时，适用《刑法》第36 条第1 款的规定，即“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。但是，对于正当防卫行为给不法侵害人造成的经济损失，由于正当防卫行为人的行为不符合犯罪特征，不能适用《刑法》第36 条第1 款的规定来确定是否赔偿经济损失。对此，涉及民事权利和义务的确定，需要适用民事法律的相关规范来判断。同时，根据相关司法解释的规定，确定经济损失赔偿问题在刑事诉讼过程中要适用附带民事诉讼来解决，①《最高人民法院关于适用〈中华人共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1 号）第201 条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”而刑事法律及相关司法解释并没有对如何适用民事法律及其司法解释来解决刑事正当防卫给不法侵害人造成经济损失是否赔偿进行规范。依据《刑法》有关正当防卫的规定，不仅不能认定正当防卫为过错行为，而且该正当防卫行为还是《刑法》所肯定的公民行使自卫权利的正义行为，且对防卫行为的限度条件，刑事法律规定了不同于民事规范的内容。如果适用民事法律的限度条件来判断某防卫行为，可能会出现不同的结论，导致出现刑事确定为正当防卫而民事确定为侵权行为的矛盾局面。对此，刑事法律及相关司法解释均没有给出解决方案。

其二，对民事司法的影响。正当防卫制度的民事法律适用，主要涉及防卫人的行为是否构成侵权、是否应当承担民事责任以及承担民事责任的份额大小等问题。《民法典》及《民法典总则编解释》的规定，已经使得民事正当防卫制度更加完善全面。但民事法规范如何评价刑事法规范确认的正当防卫行为并不明确。《刑法》修改之前，刑事法规范与民事法规范对于正当防卫限度条件的规定是相同的，1997 年《刑法》修改了正当防卫限度条件，而几部民事法律继续沿用与1979 年《刑法》相同的正当防卫限度条件，其立法意图既没有相关的立法解释，也没有权威的理论共识。这导致了理论和实践对于刑民正当防卫限度理解和适用的混乱。从法律规范文义表述上看，民法正当防卫限度“超过必要限度，造成不应有损害的”，较刑法正当防卫限度“明显超过必要限度，造成重大损害的”，其限度条件标准要低一些。司法实践中，就会出现超过民法正当防卫限度条件而成立民法确定的防卫过当侵权行为，但没有超过刑法正当防卫限度条件而成立刑法肯定的正当防卫合法行为的现象。如何解决这一冲突，民事法律和司法解释没有明确的适用规则。

三、二元论和一元论在司法适用中的问题

因刑法正当防卫限度规范的修改导致司法适用中出现的问题，对于其中的关系，学界存在刑民正当防卫限度一元论和二元论。两种观点都认为因刑法、民法对正当防卫限度规范的不同表述引起了刑民法律适用的乱象，并从不同的理论和实践基础出发探究解决的方法。然而，两种观点都存在值得探讨的地方。

（一）二元论及其存在的问题

所谓二元论，意指刑民正当防卫限度各有其标准。具体而言，刑民正当防卫限度具有不同的规范内容，刑法正当防卫限度适用于刑事责任的判断，而民法正当防卫限度适用于民事责任的判断，各自拥有自己的适用领域，相互独立。其认为刑法防卫过当是明显超过必要限度、造成重大损害的防卫行为,而民法防卫过当是指超过必要限度造成了不应有损害的防卫行为。其一，符合刑法正当防卫限度要求的防卫行为必然符合民法上正当防卫的成立条件，行为人既不承担刑事责任,也不承担民事责任；其二，防卫人的行为超过必要限度造成了不应有的损害,但并未明显超过必要限度造成重大损害，成立民法防卫过当的侵权行为,应承担民事责任,并未构成刑法防卫过当的犯罪,不应承担刑事责任；其三，防卫人的行为明显超过必要限度,造成重大损害,既不能成立刑法的正当防卫,也不成立民法的正当防卫，既要承担刑事责任，还要承担民事责任。①参见王洪芳：《正当防卫在民、刑法上的构成条件比较》，载《乐山师范学院学报》2003 年第5 期。此后，随着《侵权责任法》《民法总则》和《民法典》相继实施，民法正当防卫限度始终没有变化，持二元论观点的文章不断出现，论证也越来越具有针对性和系统性，但其所持有的基本观点大致相同。②参见陈兴良：《正当防卫：以刑民比较为视角的规范诠释》，载《交大法学》2022 年第5 期。二元论看到了刑法、民法规范对于正当防卫制度规定的不统一之处，但其观点在司法适用中存在局限。

其一，刑法肯定的正当防卫行为被民法确定为防卫过当行为或违法行为，违反了法秩序统一原则。二元论有关刑民正当防卫限度相互关系的三种具体形态中，第一种形态为刑法、民法均认为系正当防卫的，第三种形态为刑法、民法均认为不构成正当防卫的，这两种形态在司法实践中的适用没有争议。存在问题的是第二种形态，即超过民法正当防卫限度尚未超出刑法正当防卫限度的行为，根据二元论观点应当判断为民事防卫过当但刑事正当防卫，同时要承担适当的侵权民事责任，而不承担刑事责任。如果仅仅根据《刑法》第20 条第1 款、第3 款正当防卫的规定不负刑事责任，和《民法典》第181 条第1 款正当防卫的规定不承担民事责任的内容看，二元论对此的解读是有规范基础的。可是，这种解读忽视了《刑法》将该防卫行为确定为维护国家、公共利益、本人或者他人合法权益的正当行为，某种意义上是一种超法规的制度安排，所以它的核心应该落脚在正当性。这个正当性，某种意义上可以说是由自然法，或者说由某种非常抽象的公平正义来代表，而不仅仅是在实在法或人定法的层面来评判。①参见卢建平：《刑事政策视野中的正当防卫》，载最高人民检察院第一检察厅编著：《最高人民检察院第十二批指导性案例适用指引——正当防卫》，中国检察出版社2019 年版，第147 页。既然《刑法》确定了正当防卫行为具有正当性，是由公平正义来代表的，民法就没有理由将其评判为违法的侵权行为。也正如一元论学者所批评的那样，这种做法违反了法秩序统一原则，与国家提倡的见义勇为鼓励政策相悖。②参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015 年第1 期。

其二，不利于鼓励正当防卫权的行使。有学者认为，正当防卫是赋权事由。所谓赋权事由，即法律在特定情形下赋予行为人以侵犯他人法益的权利，从而使得该行为及其造成的结果均能获得法律秩序的肯定性评价。赋权事由已经触及了权利义务范围的问题，已经对公民之间的法律关系产生了重大的影响。所以，赋权事由应植根于宪法为基础的整体法秩序，其效力遍及民法、刑法等各个部门法。③陈璇：《紧急权：体系建构与基本原理》，北京大学出版社2021 年版，第89 页。对于正当防卫的权利属性，相关司法解释也予以了肯定，《正当防卫指导意见》明确规定“正当防卫是法律赋予公民的权利”，而且，适用正当防卫制度的司法解释制定的首要目的，就是要维护公民的正当防卫权利，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。既然鼓励公民行使正当防卫权，却在法律适用上以民事违法来否定刑事正当防卫行为，显然不符合司法精神的要求。

（二）一元论及其存在的问题

所谓刑民正当防卫限度一元论，意指刑法、民法正当防卫限度条件为一个标准。具体又可以分为民法从属型一元论和刑法从属型一元论。一元论是在批评二元论过程中产生的。有学者从理论和实务两个层面论证了二元论存在的问题，并提出民刑法中的防卫过当应当坚持一元论，这就是学者后来归纳的刑法从属型一元论。①参见陈航：《“民刑法防卫过当二元论”质疑》，载《法学家》2016 年第3 期。随着《民法总则》的颁布实施，《民法典》的起草、讨论和通过，民法正当防卫限度与刑法规范标准不一致的情况仍然继续，又有学者提出民法从属型一元论观点，②参见于改之：《刑民法域协调视野下防卫限度之确定》，载《东方法学》2020 年第2 期。尽管受到一些二元论学者的反对，③参见高铭暄、王红：《刑民交叉视角中的防卫过当》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2020 年第3 期；陈兴良：《正当防卫：以刑民比较为视角的规范诠释》，载《交大法学》2022 年第5期。但是到目前为止仍有学者支持此观点并对之予以深化，④参见康子豪：《法秩序统一性视野下民刑防卫限度之协调》，载《法学》2022 年第10 期。而一元论也没有解决刑民正当防卫限度规范在司法适用过程中的矛盾。

其一，刑法从属型一元论降低了刑法正当防卫限度标准。所谓刑法从属型一元论，是刑法有关正当防卫限度标准与民法规范是一致的，刑法规定为注意规定，民法规定为基本规定。具体而言，就是民法防卫过当“超过必要限度”及“造成不应有的损害”之规定，完全可以并且应当与刑法的“明显超过必要限度”并造成“重大损害”之间实现无缝对接，刑法的规定与民法的规定本质含义是相同的，刑法的修改并没有改变原有的判断标准。⑤参见陈航：《“民刑法防卫过当二元论”质疑》，载《法学家》2016 年第3 期。当然该学者在建构其一元论观点时并没有完全或者明确提出刑法从属型一元论的体系或概念，而是由其他学者提炼出这一概念并指出该论断有悖于刑法修改的目的。⑥参见于改之：《刑民法域协调视野下防卫限度之确定》，载《东方法学》2020 年第2 期。根据刑法从属型一元论，《刑法》对于正当防卫限度的修改只是技术性的强调，并没有改变原来同民法正当防卫限度相同的标准；那么，如此理解正当防卫限度，就会出现司法实践中将刑法正当防卫限度与民法正当防卫限度同样理解和适用，而回到1979 年《刑法》规定的状况，无疑会降低刑法正当防卫限度标准，使得许多刑法正当防卫行为很容易超过限度而被认定为防卫过当。这显然不符合刑法正当防卫限度修改的立法目的。

其二，民法从属型一元论提高了民法正当防卫限度标准。民法从属型一元论是对民法正当防卫限度规定的修正，统一为刑法正当防卫限度标准，即“明显超过必要限度造成重大损害”；在未作出相应改正的情况下，司法可将现行刑法正当防卫限度的规定视为民法正当防卫限度的注意规定，对民法相关规定进行目的论限缩，实现民法的防卫限度与刑法的防卫限度判断标准的一致性。⑦参见于改之：《刑民法域协调视野下防卫限度之确定》，载《东方法学》2020 年第2 期。该主张面临的最大挑战是，《正当防卫指导意见》将刑法防卫过当的标准具体化，明确规定了造成重大损害的结果限度为造成不法侵害人重伤、死亡，且认为造成轻伤及以下损害的不属于重大损害。如果统一规定民刑正当防卫的限度标准——明显超过必要限度造成重大损害，就会出现民事正当防卫造成轻伤以下损害的都是正当防卫的结果。这一结果与《民法典总则编解释》要综合判断正当防卫必要限度的规定，存在不能相互融合的地方。该司法解释要求判断正当防卫是否超过必要限度时，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断，是要求根据不法侵害程度与防卫的程度的比较来判断防卫是否过当，并没有将轻伤以下损害结果从防卫过当中排除。比如，不法侵害行为人采取轻微暴力导致防卫人非损伤的轻微结果，而防卫人采取超过必要限度的防卫行为并导致不法侵害人轻微伤结果，按照民法从属型一元论观点，该行为没有达到刑法正当防卫限度标准,即没有明显超过必要限度并造成重伤以上损害，属于正当防卫。如此认定，相当于无视《民法典》正当防卫限度规定，推翻大量将此类行为认定为防卫过当的司法实践，放任平等主体之间以暴制暴的防卫权滥用倾向。

四、建构刑民正当防卫限度的司法适用模式

我国刑民正当防卫限度标准存在着刑法和民法规范表述不一致导致的司法适用困境，目前的司法解释和理论探讨没有有效地解决这些问题。因此，在指出相关规范和理论不足的前提下，本文旨在构建一个能够符合法律精神和基本理论要求，同时便于实际操作的刑民正当防卫限度司法适用模式。

（一）正视刑民正当防卫限度的差异

建构刑民正当防卫限度模式，要立足于现行有效的法律规范，也就是要准确地理解刑法、民法及其司法解释的内容，正视二者的差异。

其一，刑法和民法规定的明显差异。《刑法》第20 条第2 款将正当防卫限度条件修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”。而《民法典》第181 条第2款承继了以往《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》以及1979 年《刑法》的内容，规定了民法正当防卫限度条件，即“正当防卫超过必要限度，造成不应有损害的”。由此，不管是条文文意还是立法修改目的，均表现出刑法与民法对正当防卫限度规定的不同。①参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997 年版，第79-80 页。二者的行为限度和结果限度均有不同：行为限度方面，刑法的“明显超过必要限度”与民法的“超过必要限度”，有一个程度“明显”与否的量的区别；②参见陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，载《政法论坛》2020 年第5 期。结果限度方面，刑法的“造成重大损害的”与民法的“造成不应有损害的”，存在前者范围小于后者的区别。

其二，司法解释和理论阐释进一步明确了二者的差异。一是对于何为明显超过必要限度，《正当防卫指导意见》要求通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。特别强调考量过程中不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。也就是说，应当综合防卫的时机、手段、强度、损害后果和不法侵害的性质、手段、强度、危害程度等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知进行判断；只要防卫行为与不法侵害行为相比较，没有相差悬殊、明显过激的，就属于没有明显超过必要限度。二是对于何为造成重大损害的结果限度，《正当防卫指导意见》明确指出，造成不法侵害人重伤、死亡，而造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。这一解释使得刑法规定的相对抽象的重大损害概念，变成具体可以把握的重伤、死亡结果的标准。与《正当防卫指导意见》不同，《民法典总则编解释》有关正当防卫限度并没有按照行为限度和结果限度的分类进行，而是将结果限度放在综合判断的因素中作为必要限度要考虑的因素之一。该解释要求，对于正当防卫是否超过必要的限度，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。如果正当防卫没有超过必要限度，应当认定正当防卫人不承担责任；正当防卫超过必要限度，应当认定正当防卫人在造成不应有的损害范围内承担部分责任。判断超过必要限度要考虑的因素范围明确了，但判断是否超过必要限度的标准是什么，《民法典总则编解释》没有明确规定。对此，根据有关学理解释，应当理解为民法的正当防卫行为只能与不法侵害相适应，一般不应超过不法侵害的强度。①参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社2020 年版，第912 页。判断正当防卫是否超过必要限度，需要考虑两方面：一是考虑不法侵害的强度和手段；二是考虑正当防卫所保护的权益。②参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010 年版，第286 页。应要求正当防卫行为给侵害人造成的损害与一般情况下侵害人可能造成的侵害后果相适应。③参见杨立新、韩海东：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988 年版，第70 页。这些理论上的阐述，将民事正当防卫限度判断标准基本等同于刑事司法解释中正当防卫限度的判断标准。

（二）确立正当防卫的民事权利属性

承认刑民正当防卫限度规范存在差异，是建构刑民正当防卫限度司法适用模式的要求，而相关理论研究和实践经验，则是建构该司法适用模式可行性的基础。近些年学界对正当防卫理论进行了多角度的探讨，其中有关正当防卫性质的权利说，得到人们的普遍认可。所谓正当防卫权利说，是指正当防卫是法律赋予我国公民为维护合法权益而对正在进行的不法侵害行为人人身或财产造成损害的权利。正当防卫作为公民依法享有的权利，源于《宪法》第12 条、第13 条、第37 条、第38 条、第39 条等规定的公共财产权利、公民私人财产权利、人身权利、人格权利和住宅权利等的不可侵犯。我国刑法和民法分别规定了正当防卫制度，通过不追究刑事责任或民事责任来保障公民正当防卫权利的行使，以鼓励公民敢于积极行使该项权利，维护公共利益、公民的人身和财产等权利。①参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2017 年版，第25 页。

权利是上位概念，为实现宪法规定的公民政治、文化、人身、财产等诸项权利，《刑法》《民法典》等基本法规定了公民的正当防卫权，那么，作为下阶位基本法规定的正当防卫权的权利属性是什么？有观点认为防卫权应是民法意义上的权利，“防卫权的存在是为了使合法权益免遭危险,是救济性的权利。民法一旦确认了人身权和财产权等权利,同时也就确认了救济权。防卫权是由民法确认的,这就是防卫权的法律归属”②李万勤、张先中：《略论防卫权》，载《法学杂志》1998 年第1 期。。本文认为正当防卫权利具有属于民事权利的法律性质。民事权利是由特定民事利益和法律之力相结合，共同构成的民事主体自由行使意志、实施法律行为的权利。③参见杨立新：《民法总则》，法律出版社2013 年版，第420 页。刑民正当防卫权利，恰恰是特定公共利益、公民个人或他人人身和财产等利益，与刑法规范、民法规范的法律之力结合起来，构成正当防卫民事主体根据自己的意志，实施针对不法行为人的防卫行为之刑法和民法限度范围的权利。刑法和民法从不同角度为正当防卫民事权利设定限度：前者规定了正当防卫权的最高限度，防卫主体有权针对严重不法侵害实施防卫，逾越该界限就构成犯罪；后者规定了正当防卫权的最低界限，防卫主体有权针对一般不法侵害实施防卫，逾越该界限但是没有逾越刑法规定的最高限度的通常构成侵权违法。

由上述分析可见，刑法中的正当防卫是指防卫行为是否构成犯罪并承担何种刑事责任的刑事规范，但是其有关正当防卫限度的规定，则是赋予正当防卫民事权利主体行使权利的最高界限，并不能因此得出正当防卫权利是刑法性质的权利，而只能说行使正当防卫民事权利超过最高界限会导致承担刑法规定的刑事责任。所以，建构刑民正当防卫限度司法适用模式，必须考虑正当防卫权利的民法属性以及刑法为该民事权利划定最高界限范围的实际立法状况，将刑法对于正当防卫限度的规范视为其他法律对民事关系的特别规定，从而依照《民法典》第11 条规定，在涉及是否构成犯罪的正当防卫行为的民事责任判断上，应适用刑法规定的正当防卫限度标准，而不是民法正当防卫限度标准。

（三）界定刑民正当防卫限度之适用范围，各司其职且相互认可

通过以上分析，可以发现现行刑法和民法对于正当防卫权利设置了不同的限度条件，而没有超过二者限度范围的正当防卫行为都是防卫人民事权利的正当行使，刑法规范和民法规范对其限度要求都是对民事正当防卫权利行使范围的合理界定，都应当得到防卫人的遵守。凡是在这两个限度范围内行使的正当防卫权利，都是法律赋予的民事权利，均应当受到法律的保护和肯定。为此，建构刑民正当防卫限度的司法适用模式是：刑法规定的正当防卫限度适用于防卫行为导致轻伤以上结果的案件范围，民法规定的正当防卫限度适用于刑法限度适用之外的案件范围；同时，刑事司法和民事司法相互承认彼此的限度条件，并肯定彼此对防卫行为正当性的认定。

具体而言，适用这一模式应当把握以下三个方面的内容：一是刑法正当防卫限度标准适用于轻伤以上的防卫案件。致人轻伤的结果是司法实践中追究行为人刑事责任的起点条件，致人重伤、死亡则属于法律明文规定追究行为人刑事责任的结果条件。行为人的行为致人轻伤、重伤或者死亡的，如果不法侵害人被害时属于正在进行不法侵害，而行为人实施的系正当防卫行为，这就需要适用刑法正当防卫限度条件规范来判断行为人的行为是否超过法定限度。由于涉及罪与非罪的界限，需要优先适用有关正当防卫民事权利行使最高限度的刑法规范来判断，从而排除民法正当防卫限度规范对此的适用。适用刑法规范判断该正当防卫民事权利的行使没有超过法定限度条件，即没有明显超过必要限度并造成重大损害的，则确认该行为属于正当防卫，并排除该行为人刑事责任的承担。如果防卫行为明显超过必要限度并造成重大损害的，构成刑法的防卫过当，行为人应当承担减轻或免除处罚的刑事责任。

二是民法正当防卫限度标准适用于刑法限度标准适用案件之外的案件。通常而言，正当防卫行为导致轻伤以下的伤害结果，不会涉及刑事责任的判断，只是涉及是否超过民事责任的判断。所以，正当防卫行为导致轻伤以下的伤害结果，也是民事司法实践中多发常见的案件类型，应当适用民法正当防卫限度规范来判断。凡是正当防卫行为没有超过必要限度且没有造成不必要损害的，均认定为正当防卫行为，行为人不承担民事责任。如果防卫行为超过必要限度且造成不应有的损害的，构成民法的防卫过当，行为人应当承担适当的民事责任。

三是刑事司法和民事司法相互认可适用刑法限度规范和民法限度规范所确认的结论。被刑法规范肯定为正当合法的正当防卫民事权利行使行为，民法限度规范因为已经被优先适用的刑法限度规范所排除，此时则不能再适用民法限度规范进行重复评价，所以，民事司法要认可这一正当防卫民事权利行使行为正当合法的结论，并排除民事责任的适用。当然，对于刑事司法认定的防卫过当行为，民事司法也应当直接予以适用来解决行为人民事责任的问题。刑事司法涉及需要判断民事正当防卫性质等情况时，也要认可民事司法已经确认的正当防卫是否过限的结论，或者依照民法限度规范进行判断，而不是适用刑法限度规范。当然，此时仅限于正当防卫民事责任的判断，而不是针对刑事责任的问题。

以上建构模式，是基于理论研究成果和公众对正当防卫权利行使的支持、鼓励以及一定程度的限制观念的理解，从而总结出其适用的理念：不法侵害越强，正当防卫限度越宽；不法侵害越弱，正当防卫限度越严。刑法正当防卫限度规范适用于防卫严重违法接近犯罪或已经构成犯罪的不法行为，其防卫限度要宽，以此有效震慑违法或犯罪分子，鼓励支持公民勇于同违法犯罪作斗争，维护合法权益，见义勇为，体现“正义不向非正义低头”的价值取向。①参见最高人民检察院第一检察厅编著：《最高人民检察院第十二批指导性案例适用指引——正当防卫》，中国检察出版社2019 年版，第2 页。相较于刑法正当防卫限度规范，民法正当防卫限度规范则更多地适用于平等主体之间轻微不法侵害行为的防卫，而对于防卫这些危害人身权利等较轻微的不法侵害，立法精神要求适用较为和缓且尽量造成较小损害的防卫行为。这种对较轻微不法侵害要限制或者控制防卫限度的精神，在《正当防卫指导意见》中也有所体现。因此，民法正当防卫限度条件较刑法限度条件要严格，防卫人的防卫行为超过限度构成防卫过当的可能性更大，以此防止平等主体之间滥用防卫权。

结 语

建构刑民正当防卫限度的司法适用模式，是一个涉及法律、哲学、伦理等多个领域的复杂问题。在这个过程中，需要立足现行有效的法律规范，正视刑民正当防卫限度的差异。同时，还需要吸收和借鉴理论和实践成果，以确立正当防卫的民事权利属性。这样才能够更好地界定刑民正当防卫限度之适用范围，各司其职且相互认可。这一司法适用模式有自己的理论和法律规范基础，相信通过司法实践的检验，能够符合广大人民群众的是非正义观念。因此，建构刑民正当防卫限度的司法适用模式，不仅是司法实践的需要，也是社会公正和法治建设的需要。只有在这样的模式下，才能够更好地保障人民的合法权益，维护社会的安全和稳定。