企业合规视阈下单位犯罪的归责根据*

赵冠男,王泉玉

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081)

随着涉案企业合规改革的试点展开与全面铺开,《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)等规范性文件的施行,以及企业合规典型案例的发布,由检察机关牵头推动的我国企业合规改革正在如火如荼地开展。在此过程中,实践与理论两端,对于企业合规制度的基础性问题仍然存在较大争议甚或根本分歧。例如,涉案企业合规整改的制度激励在于检察机关可能做出的不起诉决定,可是,案件不起诉的理由何在?不起诉的范围是限于企业本身还是包括自然人主体在内?企业主体不起诉的根据何在?自然人主体不起诉的根据何在?企业和自然人不起诉决定的做出是必须同一还是能够分立?等等。实质观之,以上问题均指向单位犯罪的处罚依据和归责根据问题。鉴此,本文拟议企业刑事合规框架内单位犯罪的归责根据问题,梳理域内外单位犯罪治理的有效经验,划清涉案企业责任和自然人责任的界限,厘定单位犯罪中企业与自然人责任主体的相互关系,以期对企业刑事合规及企业合规不诉改革的深入有所裨益。

一、我国企业合规改革的问题揭示

从我国目前开展的企业合规试点工作来看,改革开展至今,对于企业合规的适用对象到底是企业还是个人,合规考察的企业是仅限于大中型企业还是包括小微企业在内,以及案件涉嫌的罪名在轻罪之外是否可能涵括重罪在内等系列问题,历来存在不同的意见和看法。

其一,对于企业合规的适用对象究竟是企业还是个人这一问题,从目前最高检已经公布的10个典型案例来看,我国司法实践中的合规考察制度采取的是企业、个人“双不起诉”模式,对于企业和个人均可以适用合规考察制度,并开启第三方监督评估。学者对此提出的批评意见是,合规不起诉制度应当只针对企业而非个人,其最主要的理由在于,企业合规制度引入刑事法的初衷和动力是区分企业责任和个人责任,并将合规整改作为企业出罪或减轻处罚的抗辩理由(1)李玉华.企业合规不起诉制度的适用对象[J].法学论坛,2021,(6).。其二,关于企业合规的范围究竟是限于大中型企业还是包括小微企业,从我国现行的司法文件和规定来看,企业合规的适用企业类型并不排斥小微企业,而且,在最高检公布的企业合规典型案例中,大多数接受合规整改和考察的企业在性质上系小微民营企业。同时,《指导意见》并未对第三方监督评估机制的适用企业类型进行限制,只是进行了反向排除。另从我国建立企业合规制度的初衷来看,企业合规机制应当适用于全部类型、性质和规模的企业,并未区分大中型企业和小微企业。针对于此,理论上提出的困惑是,从域外的企业合规实践来看,制定和执行合规计划的企业多为具有一定规模的大中型企业,其具备落实合规计划的客观条件以及实现合规目标的客观基础;而对于小微企业来说,合规计划的制定和执行需要以一定的经济投入为条件,小规模企业是否具备合规整改基础并实现合规经营目标,存在较大疑问(2)李玉华.企业合规本土化中的“双不起诉”[J].法制与社会发展,2022,(1).。其三,就企业合规适用的案件范围是否同时包括轻罪与重罪案件而言,实践中大多根据对于单位犯罪中自然人主体所可能判处的刑罚力度来判断案件的轻重,目前来看,我国司法实践中进行企业合规整改的相关案件,绝大多数为自然人主体可能被判处三年以下有期徒刑的轻缓案件。就此而论,并无疑义的是,企业合规制度可能适用于轻罪案件和重罪案件,陈瑞华教授还进一步指出,根据涉案企业涉嫌重罪还是轻罪,可以采取不同的整改模式,轻罪案件可以适用“相对不起诉+检察建议”模式,而重罪案件可以适用附条件不起诉模式(3)最高人民检察院.企业合规典型案例(第二批)[EB/OL].(2021-02-11)[2022-07-02].http://spp.gov.cn.。但问题在于,鉴于我国合规实践中涉重罪案件企业参与企业合规整改的情况极为少见,一则,相关企业是否存在足够的动力与激励参与合规整改,二则,相关案件中企业责任和自然人责任如何划定,三则,企业合规整改能否实现预期的效果,均存在较大的不确定性。

以上三个方面的问题基本上涵括了我国当下企业合规制度构建的主要争议,而其所共同涉及的,均为企业合规框架内单位犯罪中单位与自然人主体的责任归结与划定问题。客观而论,正是由于对此问题存在不同认识,才会导致企业合规本土展开的受阻与不足。比如,从现有的试点工作和典型案例来看,企业合规中对于企业责任和个人责任不加区分,对于为何个人可以通过相关企业开展合规整改而免除责任这一问题,无法进行解释;又如,普遍认为,企业合规的制度定位在于对涉案企业的一种特殊优待,可是,企业为何能够通过合规整改出罪的依据并不清晰,相应地,对于企业合规是否可适用于小微企业和重罪案件也产生了疑问;再如,当下实践中甚至还存在一些合规滥用问题,将企业合规适用于“挂案清理”,但是,在此情况下,涉案企业是否构成犯罪以及应否承担刑事责任处于尚未确定的状态,适用合规整改措施明显不当。进言之,在涉案企业开展合规整改并最终不诉处理的全过程中,企业与个人的关系应当如何厘定,企业责任与个人责任应当如何划定以及是否可能相互影响,单位犯罪中单位与个人主体的归责根据何在,均属应予析明的基础性、全局性和基底性问题。

二、我国单位犯罪归责根据的困境与破解

(一)我国单位犯罪归责根据的现存困境

虽然我国《刑法》第30条、第31条(4)第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”;第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”对单位负刑事责任的范围和单位犯罪的处罚作出了相应规定,但对于单位犯罪的归责原则并未有所涉及。从我国刑法对于单位犯罪概念及处罚的规定来看,我国单位犯罪刑事责任归结的基本特征包括:其一,从归责对象上看,责任主体同时涵括了单位本身和单位成员;其二,从归责原则上看,实质依照单位成员行为从属性原则认定单位成员的刑事责任;其三,从归责路径上看,实际上需要根据单位成员(直接负责的主管人员以及其他直接责任人员)的犯罪行为认定单位犯罪的成立(5)蔡仙.组织进化视野下对企业刑事归责模式的反思[J].政治与法律,2021,(3).。不难看出,与英美法系的替代责任原则和同一视原则相类似,我国刑法也是根据自然人主体的犯罪行为和意志来认定和追究单位的刑事责任。然而,从我国现有的关于单位犯罪的刑事立法和司法实践来看,依据自然人的行为和意志对单位犯罪进行归责,会引致诸多不利后果。

第一,有违我国《刑法》第30条的立法初衷。我国《刑法》第30条界定了单位犯罪的基本内涵,即便从其字面含义亦能发现,认定单位犯罪的逻辑起点是基于公司、企业、事业单位、机关、团体等各类单位主体自身所实施的危害社会行为,也即,单位犯罪主体是独立于自然人主体的特殊类型。与之相应,单位内自然人的行为和意志只可能是认定单位行为和意志的参考而非决定因素,单位中不同级别的自然人的行为和意志也会对单位行为和意志的认定产生不同程度的影响,认定单位犯罪的最终根据必须立足于单位本身的行为和意志。

但在我国司法实践中,通常将单位内部自然人的行为和意志强加在单位之上,要求单位为其成员的个人行为承担罪责。并不鲜见的是,由于部分单位犯罪中自然人的惩处力度低于单纯的自然人犯罪,辩护律师也会倾向于以单位犯罪为突破,为自然人主体寻求更为宽缓的刑罚后果。可见,以自然人的行为和意志为起点探寻单位犯罪的归责根据,并不符合我国《刑法》第30条将单位作为独立主体的立法本意与初衷。

第二,单位犯罪认定标准模糊不清,导致单位犯罪认定无据。司法实践中认定单位犯罪的成立条件大多倚赖于司法文件的相关规定。例如,2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“2001年《纪要》”)规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,系单位犯罪;2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称“2017年《纪要》”)规定,如果犯罪活动经单位决策实施,单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动,以及违法所得归单位所有,经单位决策使用,收益亦归单位所有,则系单位犯罪。

从2001年《纪要》规定的“两要素”到2017年《纪要》规定的“三条件”,虽然司法文件对于单位犯罪的认定依据作出了更为详细的规定,但在具体案件中,依然难以为单位与自然人犯罪的区分提供准绳。对于单位犯罪的现有判定关注单位意志、单位名义、单位获益等要素,但本质上无法体现单位对于犯罪实施的意志和行为,而只是根据自然人的行为和意志来予以推定。具体到不同类型的涉罪企业,一方面,对于大型涉案企业来说,企业内员工较多且分工复杂,难以确定实施犯罪的直接责任人员或者对此负责的主管人员,也很难锁定单位对于犯罪实施的意志以及犯罪所得的归属,从而导致单位犯罪的规定虚置;另一方面,在涉案的小微企业中,企业架构较为简单,员工人数较少且联系紧密,这会导致自然人犯罪向单位犯罪的简单轮转,从而引致单位犯罪的适用泛化。就此而言,准确划定自然人与单位犯罪的界线,必须清晰界定单位犯罪的归责根据和责任基础(6)李永升,杨攀.合规计划对单位犯罪理论的冲击与重构[J].河北法学,2019,(10).。

第三,单位犯罪归责根据争议斐然,难以为企业合规提供理论支撑。我国对单位犯罪实行“双罚制”,在认定成立单位犯罪的情况下,对于单位主体和单位中的相关自然人主体均要处罚。其中,对于单位犯罪的直接责任人员施以刑罚,是以相关主体个人的行为和意志作为归责依据;但对于主管人员和单位本身而言,追究其刑事责任的根据何在,却一直处于模糊状态。加之我国刑法分则对于单位犯罪双罚制的各类规定方式(7)我国单位犯罪处罚原则双罚制的适用方式又有四种:第一,规定对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处和自然人犯罪相同的处罚,例如单位违反规定非法持有、私藏枪支弹药的。第二,规定对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用于自然人相同的主刑,不再适用罚金刑,例如单位欺诈发行股票、债券等。第三,规定对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处较自然人犯罪为轻的法定刑,将单位犯罪中的自然人与单纯的个人犯罪中的自然人相区分,例如单位走私普通货物物品。第四,规定对单位判处刑罚,对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚,适用于纯正的单位犯罪,例如单位违规制造、销售枪支。,当中对于单位和自然人主体的处罚各有不同,既然如此,也就意味着单位和自然人主体在罪过、罪责等方面存在本质差异。

我国传统的单位犯罪归责原则与英美国家的替代责任原则和同一视原则存在相似之处,企业实质为自然人承担替代责任。考虑到这一归责原则无法与刑法中的责任主义和罪责自负原则相洽,我国学者一直在探寻重构单位犯罪的归责原则。择其要者,何秉松倡导的“人格化系统责任论”认为,单位刑事责任的本质是单位自身责任,这是一种整体责任,不能单纯地以单位成员的行为和意志认定单位整体的行为和意志。与之相应,单位犯罪实际上是一个犯罪行为,两个犯罪主体和两个或一个可能的刑罚主体(因“双罚制”“单罚制”而有所不同)(8)何秉松.人格化社会系统责任论——论法人刑事责任的理论基础[J].中国法学,1992,(6).。可是,一个犯罪行为两个犯罪主体的说法有违其将单位作为一个整体的基本立场,而且以上学说暗含了单位和单位成员之间可能成立共同犯罪的困惑(9)何泽宏.单位犯罪研究[J].现代法学,1998,(1).。冯军主张的“规范的双重证明说”将单位的归责基础建立在单位的社会属性和规范评价之上,通过刑法规范的强制性保证了单位的同一性,反过来又通过相应个体的行为来保障刑法的规范效力(10)冯军.新刑法中的单位犯罪[A].高铭暄,赵秉志.刑法论丛·第9卷[C].北京:法律出版社,2010.63.。但是,这一学说并没有解释单位归责根据的具体内涵以及单位承担刑责的真正因由。叶良芳提出的“单位责任与单位成员责任分离论”实质上将单位责任和单位成员责任完全相互分离(11)叶良芳.论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论[J].中国法学,2008,(6).,肯定了单位独立的刑事责任主体地位。然而,其在认定单位刑事责任承担上仍然遵循替代责任原则,单位需对其成员的犯罪行为承担严格责任,这显然又陷入了悖违责任主义的困境当中。简要分析我国学者所做的关于单位犯罪归责根据的学术探索可见,对于单位内部自然人主体的犯罪行为,为何单位主体亦应承担责任这一问题,目前尚未出现超越于此前替代责任方案的更优论述路径;但同时亦应承认,单位犯罪归责根据问题实属牵一发而动全身的基底和根本问题。

(二)我国单位犯罪归责困境的破解之策

随着我国刑法分则单位犯罪罪名的不断延拓,近年来省思单位犯罪设定依据与归责基础的研究有所减少。但在此轮企业合规改革的带动下,对于单位犯罪基础问题的反思又重新成为了研究热点,由试点逐步全面铺开的企业合规制度亟需配套的刑法基础理论作为基石,而单位犯罪的归责根据问题即为有待深入的基础性问题之一。

在企业合规改革推行的实践背景之下,主要是以域外组织体责任论为借鉴,我国学者提出了我国单位犯罪归责的新的解释路径。黎宏认为,美国之所以将企业合规建设作为企业量刑的参考,就是组织体责任论的应用与展开;其进一步主张,企业受到处罚并不是因为代替员工受过,而是因为其诱发、激励甚至容忍员工的违法犯罪行为,而企业自身的这一复杂性正是通过企业文化得以体现。根据“企业文化论”的基本观点,企业是否为员工行为承担责任,一要看企业内部是否存在促进企业成员违法犯罪的文化;二要看该企业文化是否实际促使企业成员实施违法犯罪行为(12)黎宏.合规计划与企业刑事责任[J].法学杂志,2019,(9).。李永升以组织体责任论作为基础,提出了与之类似的“文化责任原则”,承认企业作为组织体固有责任的存在,而企业的归责依据应当通过考察企业文化来判断企业是否履行相应责任。李本灿也认为组织体责任论这一方向是正确的,主张将组织体责任论与同一视理论相结合。与之相应,自然人行为绝对不是单位责任的来源,单位责任的判断需要结合自然人和单位两个方面的因素,而自然人的范围应该限于单位领导集体,也即,组织体应该包含单位本身和领导集体,而组织体责任等于领导集体责任(13)李本灿.单位刑事责任论的反思与重构[J].环球法律评论,2020,(4).。在单位固有责任的基础上,学者们进一步将单位犯罪的归责根据解释为对于特定义务的违反,而单位履行结果回避义务的方式即在于企业经营合规;如此,单位承担刑事责任的因由,企业合规成为单位刑事责任减免事由等问题,均能够获得合理解释。时延安(14)时延安.合规计划实施与单位的刑事归责[J].法学杂志,2019,(9).、耿佳宁(15)耿佳宁.单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑[J].中外法学,2020,(6).持此观点。略有不同的是,孙国祥赞成新过失论,认为单位承担刑事责任的根据是单位违反特定义务,而义务的具体内容就是企业运营过程中所负有的管理监督义务(16)孙国祥.刑事合规的刑法教义学思考[J].东方法学,2020,(5).。

此外,与组织体责任论及类似学说不同的是,陈瑞华提出“企业独立意志理论”,认为要将企业责任与员工责任进行绝对分离,避免企业由于个别高管或员工的不当行为而不合理地承担刑事责任。与之相应,唯有将企业意志与员工意志加以分离,独立地判定企业的犯罪意图和主观罪过,使得企业的整体意志获得其独立性,追究企业的刑事责任才具有合理性和正当性(17)陈瑞华.合规视野下的企业刑事责任问题[J].环球法律评论,2020,(1).。上述观点从主客观一体化的视角出发,将单位作为拟制化、拟人化的独立主体,全面考察单位行为的主观和客观方面,进而判断单位是否需要承担刑事责任。

归结我国学者所提出的各派观点和学说,虽在称谓和内容上有所差异,但将组织体责任论作为单位刑事责任的基础,并将单位刑事责任的根据界定为对于特定法律义务的违反,并不存在根本分歧。进言之,单位作为组织体,其经营过程本身蕴含着侵犯法益的一般危险,但社会生活离不开单位,所以必须在一定范围内允许风险的存在。而刑法容许单位经营的风险存在,前提就是其严格遵守预防性注意义务(18)耿佳宁.单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑[J].中外法学,2020,(6).。具体而言,单位必须履行最低程度的结果回避义务,在单位内部对员工进行教育培训,制定风险防范的规章政策,预防员工违法犯罪活动,形成良好的单位法治环境等。企业合规对企业所提出的要求系企业特定义务的一部分,可以称之为企业合规义务。在具体案件中,可以通过企业合规计划的制定和执行情况来判断单位是否违反合规义务,进而判定单位是否需要承担刑事责任。

三、我国企业合规中单位犯罪归责问题的解决方案

在明晰单位犯罪归责根据以及企业合规制度基础的基础上,针对前文提出的我国当下企业合规改革所面临的突出问题,应当得出的基本结论是,企业合规的适用范围包括企业和个人主体,涵括大中型企业和小微企业,囊括轻罪和重罪案件。然而,实践问题远比理论设想要繁复得多,以上三个方面问题在我国当下企业合规改革过程中发生的纠葛和交织,是需要进一步分析的问题。只有通过梳理总结域外对单位犯罪归责问题的解决经验和我国学者们根据当下中国合规实践提出的现有理论,才能得出我国单位犯罪归责的最佳解决方案。

(一)域外单位犯罪归责问题的理论经验

企业合规并非源自我国法治实践的本土制度,在我国企业合规制度发展的过程中,必然需要从域外国家开展企业合规的实践中汲取经验,在不同国家和地区构建的企业合规制度中,也可以比较考察并互为借鉴。全球范围内,美国率先开展了企业合规实践,1991年美国联邦量刑委员会制定了《组织量刑指南(federal sentencing guidelines for organizations)》,将其编入《联邦量刑指南(federal sentencing guidelines)》第八章,作为法院对涉罪企业进行刑罚裁量的依据。在此之后,美国企业开始普遍依据《联邦量刑指南》中规定的合规有效标准制定合规计划。特别是在历经数次大型企业犯罪事件后,企业合规制度开始在美国全面发展起来。实践中,相关部门对企业合规进行实质性的监管,联邦检察官与企业达成不起诉协议以及暂缓起诉协议成为企业合规展开的常规方式。而且,美国《组织量刑指南》中设定的关于企业合规的有效性标准几乎被当前开展企业合规改革的各个国家所共同借鉴。更为值得关注的是,英美法上传统的法人犯罪理论与企业合规机制难以互融,在此背景下,英美法系国家不断革新和发展法人犯罪理论,为检察机关将企业合规作为刑法激励机制提供重要支撑和推动(19)陈瑞华.企业合规基本理论[M].北京:法律出版社,2021.。

1.英美法系国家的企业归责路径

英国刑法以“替代责任原则(vicarious liability)”与“同一视原则(principle of identification)”作为对企业刑事责任归结的基本原则。根据替代责任原则,只要企业员工在职权范围内为实现企业利益而实施了犯罪行为,那么不论企业是否具有故意或者过失,均需要替代性地承担刑事责任。这也就意味着,企业所承担的是片面客观的严格责任。与之有别的是,“同一视原则”将企业高级代理人的意志视为企业本身的意志,进而,“公司的高级代理人被认为是公司的组成部分,他们的犯意和行为被认为是单位的犯意和行为”(20)李翔.企业刑事合规的反思与合理路径的构建——基于我国单位犯罪原理的分析[J].犯罪研究,2021,(5).。替代责任原则和同一视原则迄今都是英国刑法上企业归责的主流理论,二者的共通之处在于通过企业犯罪中相关自然人主体的行为“倒推”企业犯罪的成立。但是,依据同一视原则,对于企业犯罪的认定而言,企业本身对于犯罪实施的主观罪过是必要的,但在司法实践中,却难以准确判定企业罪过的内容与范围。由此,此后在英国出现了“预防失职模式(failure to prevent model)”理论。根据这一理论,在企业员工实施了特定的经济犯罪的情况下,企业就应该承担刑事责任。但同时需要注意的是,企业主体与自然人主体成立的罪名并不相同,对于企业只能追究特定失职罪名的刑事责任。17可以说,预防失职模式理论的提出与推广,标示着在英国企业犯罪理论中,企业责任和个人责任开始相互独立,而企业犯罪也具备了独立于自然人犯罪的罪名与构成。

美国刑法上的企业归责原则基本传承自英国。立基于此,美国刑法确立了两项企业刑事归责的基本原则: 一是“上级责任原则(doctrine of respondent superior)”,二是同一视原则。上级责任原则的内容是,对于企业员工或代理人在职务范围内为实现企业利益所实施的犯罪行为,企业应当承担刑事责任。而美国刑法上的同一视原则是指,公司内部的董事、经理等高级管理人员作为法人的高级代理人,为实现法人利益,在其职责范围内实施的犯罪行为,应当由法人与该高级代理人各自承担其刑事责任(21)徐鹏博,黎宏.美国法人犯罪刑事责任的认定及其启示[J].人民检察,2017,(19).。上级责任原则和同一视原则的共同点在于将企业员工或代理人的行为直接归于企业,由企业承担刑事责任;其中,同一视原则强调的是企业高级代理人的行为和意志,认为高级代理人的行为和意志可以代表企业,一定程度上重视企业主观意志的判断。顺应重点企业犯罪主观犯意认定的发展趋势,近来在美国又出现了“集合责任原则(principle of collective knowledge)”和“企业组织体责任论(organizational liability)”等不同理论。集合责任原则的主要内容在于,在企业本身故意对具体的违法犯罪行为规避认知的情况下,为了判定企业主体具有成立犯罪所必需的主观罪过要件,可以将企业全部或者部分雇员对于违法犯罪行为的认识集合而形成企业犯罪的主观罪过。企业组织体责任论则以承认企业的刑事责任能力为前提,认为企业是作为独立的组织机体开展活动的,相应地,不能仅以企业法人代表或者代理人的行为推定企业本身的责任,而要将企业从上至下视为一个有机统一的整体(22)黎宏.组织体刑事责任论及其应用[J].法学研究,2020,(2).。

通过对于英美法系国家企业犯罪归责原则的简要梳理,可以看出,发展伊始,其对于企业犯罪刑事责任的归结适用严格责任原则。如此,企业犯罪和责任归结的认定就会变得简单异常,也即,只要认定企业成员犯罪,即可推定企业亦成立犯罪。但问题在于,严格责任的绝对适用会导致企业刑事责任的泛滥,也会给企业本身带来难以承受的制度之重。当然,也正是由于企业主体为其高级代理人甚至所有员工代为承担了过于严苛的刑事责任,才催生了企业合规制度的不断发展与完善。在企业合规的制度框架内,英美法系国家采取的企业归责原则基本相同,初始都是根据企业中自然人的行为和意志来推断和认定企业的行为和意志,并且据此对企业施以刑事处罚,但随着企业合规制度的不断深入,又都呈现出了企业责任和个人责任渐次分离的发展趋势。在对企业犯罪中的企业主体进行刑事归责的过程中,逐渐重视对于企业本身的主观罪过认定,从而将企业刑事责任的归结于企业犯罪中的自然人主体。由此,一方面可以说,企业合规制度的建立为企业犯罪划定了处罚边界,只要企业已经建立了有效合规制度,就可以减轻或免除企业责任,限制企业为其员工承担替代责任的风险。另一方面,涉案企业在按照司法机关要求参与企业合规,有利于通过刑事手段激励企业进行自我整改和治理完善。在整个合规过程中,企业自上而下、由内而外地建立行之有效的合规制度,这不仅可以作为企业减轻刑事责任的依据,也可以作为企业独立主观意志的体现。

2.大陆法系国家的企业归责路径

法国是大陆法系国家中最早建立法人刑事责任制度的国家,其于2016年通过了《萨宾第二法案(Sapin II Law)》,在反腐败领域正式规定和引入了企业合规制度。除将企业合规与刑罚措施相互关联之外,法案中还明确设立了强制合规制度。在理论根据层面,受到英美法系国家替代责任原则、同一视原则以及组织责任理论的影响,法国刑法典对于企业犯罪归责原则确立了一种“代表责任原则(representative liability)”。代表责任原则是指,只有代表企业的自然人为实现企业利益所实施的犯罪行为才能归责于企业自身。可以说,法国刑法典中的企业归责理论仍然是建立在自然人行为基础之上的,其基本逻辑还是在于将满足一定条件的自然人的行为在刑事责任归结过程中归属于企业。由此,对于为何企业可以通过积极参与企业合规而免除或减轻处罚,以上理论显然难以给出令人满意的回答。也因为此,在司法实践中,法国检察机关只是将企业合规作为决定是否起诉企业的考量依据之一,并不如美国司法机关适用的那么广泛;在法院量刑过程中,企业合规也只是作为量刑的一项参考因素,受到法官自由裁量权的最终决定和影响;而且,法国现有的合规制度还是局限于特定的风险领域(比如反腐败)。有鉴于此,想要将企业合规制度在实践中全面铺开,就必须要首先解决为何企业通过合规而减轻或免除责任,以及企业合规是否会对自然人主体同时产生影响等系列问题。

与法国相似,意大利刑法也是根据自然人主体的行为来推定企业主体的刑事责任;但与法国不同的是,意大利相关法律明确将企业合规计划作为对其减免刑事责任的重要依据。如此规定和认定的依据在于,意大利刑法虽然通过自然人的行为来判断企业的刑事责任,但将对于企业刑事责任的归结严格限定在传统的刑法理论框架内予以展开,相应地,对于企业犯罪的认定也必须同样重视主观罪过要素和责任自负原则。与之相应,作为企业合规制度的基础性规范文件,在意大利颁布的《关于企业合规的第231号法令(legislative decree n.231/2001)》中,明确规定了企业由于“结构性疏忽(structural negligence)”而应当承担过失责任。也即,企业应当为具有一定职权和地位的雇员以及受上述人员管理、监督的人为企业利益而实施的职务犯罪行为负责;但是,如果企业能够证明自身并未助长或纵容犯罪,相反已经尽了最大努力来防止其雇员实施犯罪,则可以免除企业的刑事责任(23)黎宏.企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除[J].中国法学,2022,(3).。以上规定属于企业犯罪与合规计划的典型立法,是贯彻企业自身责任原则的明显体现。对于企业而言,其刑事责任来源于结构性疏忽或者说自身存在的制度漏洞,而非企业内部自然人主体的犯罪行为与意志。这种明确区分企业犯罪中的企业与个人责任的做法,为意大利企业合规制度的发展打下了良好基础。

对于法国和意大利企业合规制度现状的简要考察显示,不同于英美法系国家通过合规实践推动合规制度的发展脉络,大陆法系国家对于传统的犯罪构成和刑事责任框架更为倚赖和坚持。即便是面对英美法系国家发展出的组织责任理论,意大利也还是进一步地将其转化为了企业犯罪中的主观罪过认定,并据此将企业犯罪框架内的企业责任和个人责任进行了区分和独立。可以说,在企业合规的发展过程中,虽然对于如何在现有企业犯罪理论的框架内对于企业合规过程中的企业和个人责任进行区分仍然存在疑惑,但对于将两类主体责任区分的趋势而言,基本上是所有国家的共同选择。就此而言,英国的预防失职模式、美国的组织体责任理论以及意大利的结构性疏忽理论等,均要求对企业整体的规章制度、政策方针、程序规范、企业文化等作出全面判断,并以此为根据判定企业主体的主观罪过和刑事责任。企业合规作为企业自我治理的重要组成部分,其原本就是作为企业自我治理方式而产生的。在以企业自身作为归责基础的前提下,企业由于合规而可以出罪才能够合乎理论逻辑。

(二)我国现有单位归责理论的启示总结

如前所述,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,其对于单位犯罪归责问题的理论发展方向是一致的,都是从以自然人行为责任为基础的单位犯罪归责理论最终转向了企业责任与自然人责任相分离的单位犯罪归责理论,力在通过两者责任的区别和分离为企业在单位犯罪中寻找其相对独立的行为和主观意志。与上述域外国家的企业归责路径发展相类似,我国在引入企业合规之后,重新审视我国的单位犯罪归责理论,发现我国现有的传统单位犯罪归责理论不仅存在与立法初衷相背离,认定标准模糊等硬伤,更是无法包容当下的企业合规制度的发展要求,因此学者们纷纷提出解决之策。黎宏、时延安等以组织体责任论为基础提出的企业文化论和单位特定义务的违反,实际上与英美国家后续的单位犯罪归责理论相契合,确定了单位自身承担固有责任是单位犯罪中单位责任之来源。陈瑞华首提的企业独立意志理论则是与大陆法系国家的单位犯罪归责理论更为贴近,在单位犯罪中区分和分离单位的主观意志和自然人的主观意志,在传统的犯罪构成框架内分析企业的主观罪过和刑事责任,符合传统的犯罪构成要件才是单位犯罪中单位责任之来源。通过对域外单位犯罪归责理论的发展经验以及我国在域外基础上针对自身实践提出的现有理论进行分析,我国企业合规中单位犯罪归责理论的发展研究应该朝着以下方向继续前进。

第一,单位责任与自然人责任的分离是必然道路。不论是域外还是我国的单位犯罪归责理论都朝着单位责任与自然人责任相分离的道路越走越远,在企业合规制度发展的当下,只有彻底分离单位责任与自然人责任才能发挥企业合规放过企业的制度初衷。从我国学者们提出的现有理论根据来看,我国将组织体责任论作为我国单位犯罪中单位责任的归责基础,并在此基础上确定了单位刑事责任之来源是单位未履行特定法律义务,这一观点目前是没有遭受过多怀疑的。以组织体责任论作为归责基础进行分析可得,我国企业合规制度适用中对企业进行合规不起诉处理并非是对企业的一种特殊优待,企业因其未履行合规义务而承担单位责任,企业进行合规整改后,企业不仅进行了法益修复而且在事后合规预防犯罪中投入了巨大的人力物力。此时企业虽未被起诉审判,但是有效合规整改中已经蕴含了对企业的制裁、规训和改造,满足了责任刑和预防刑的双重要求,不会造成刑法适用的不平等(24)董文蕙.重罪合规不起诉的理论证成及适用限制——以责任主义为中心的分析[J].法商研究,2022,(6).。只有继续站在组织体责任的基础上,才能真正独立判断单位责任,而这恰是企业合规制度的核心要求。

第二,相关自然人的处罚仍需具体情况具体分析。虽然组织体责任论为企业不起诉提供了理论基础,但是在我国企业合规制度发展中,单位犯罪中的自然人在企业合规中到底处于什么位置尚且存在疑惑。有学者主张严格区分单位和个人责任,并认为,单位犯罪中的单位责任可以采取组织体责任论解决;单位犯罪中的个人责任应该来源于个人实施的具体行为或者在单位犯罪中发挥的决定、批准、授意、纵容、指挥作用;也即,单位责任是一种组织责任、合规责任,而个人责任是一种行为责任。有鉴于此,企业合规出罪的效力只能及于单位而无法同时及于单位成员,个人只能通过罪责轻微而予以出罪(25)李会彬.刑事合规制度与我国刑法的衔接问题研究[J].北方法学,2022,(1).。然而,将企业责任与个人责任相互分离并在刑罚处遇上分而处之,并不符合我国开展企业合规改革的目标设定。具体来看,我国推行企业合规制度,旨在保护民营企业和民营企业家,其与“六稳六保”目标相互嵌套。这就决定了,我国的企业合规制度需要同时考虑对于企业和企业家的责任减免问题,并将二者相互结合与融合,需要尽力避免的,只是让企业合规沦为个人逃避刑事责任的不当手段。在企业合规中,此时单位自身承担的是独立责任,相应的单位犯罪中相关自然人承担的责任也是完全独立的,不存在为单位分担责任的说法,因此必须区分单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,对于单位犯罪中相关自然人的责任和处罚需要具体情况具体分析。对于那些具有一定的管理职权但未履行相应监督管理职能的人员,实际上就是企业合规中缺失的一环,此时作为被罚的直接负责的主管人员,其主观恶性较小,在后续的企业合规中如果积极承担合规义务,那么其可以和企业一起获得不起诉结果。但是对于直接参与实施犯罪行为的直接责任人员,此时其承担的是行为责任,与一般的自然人犯罪并没有区别,其原则上不可以享受合规带来的从宽处罚结果。为了避免企业合规滥用,成为自然人争取自身宽大处理的工具,在“双不起诉”的司法实践中,司法机关对单位犯罪中相关自然人适用企业合规需更加谨慎,需根据具体情况分析自然人因何承担责任,在企业合规中担任何种角色,作出了何种贡献。

第三,中国企业合规制度与中国企业现状的融合。基于我国企业合规制度大力推广的特殊时间节点,不难发现我国企业合规制度的一大任务是保障企业健康发展,相比于早已建立和执行了完整有效的合规制度的大中型企业可以适用事前合规排除自身责任,我国更多的是完全没有接触过合规概念的企业,此时必须结合我国的企业现状区分大中型企业和小微企业,对其适用不同的合规标准和合规方案。就我国目前的企业现状来说,较少大中型企业事先建立了完整有效的合规制度,所以需进一步讨论涉案企业事后合规整改的问题。在单位犯罪案件中,企业承担的是组织责任,由于其没有履行特定的法律义务(在合规语境下即为合规义务),因此需要对其处以预防导向的恢复性司法措施。在此前提下,如果企业自愿开展合规整改,在企业内部建立合规体系,足以弥补自己的管理漏洞,则企业即可因合规而出罪与免刑。与此同时,企业积极实施事后合规,对于单位犯罪案件中需要承担刑事责任的自然人主体也会产生影响。鉴于企业并未履行法定义务,从而在一定程度上纵容、致使企业成员实施犯罪,所以企业事后合规也可以作为单位犯罪案件中自然人主体宽大处理的依据。与之不同的是,小微企业存在高度的“人企合一”属性,所以在企业进行合规整改时,企业家实际上掌握了整个合规的走向,对合规的最终效果发挥着决定性作用。在小微企业涉罪案件中,如果企业已经进行了事前合规构建,那么与大中型企业的处理方式一样,对于企业可以直接出罪,对于涉案企业成员正常定罪量刑。而在企业事后合规的情况下,对于企业本身仍然可以出罪,但对单位犯罪中的自然人主体应当加以区别,要根据涉案自然人主体在小微企业中的地位和作用,决定对其最终的处理结果。特别是,小微企业中的主管人员一般都是企业家本人,在人企合一的背景下,小微企业的企业合规需要企业家积极响应并配合推进。由此,对于为企业合规作出突出贡献的企业家应当作不诉与出罪处理,从而充分调动企业和企业家参与合规整改的主动性和积极性。

四、结语

企业合规制度的推广与建构,是我国企业健康发展和行稳致远的重要法治和制度保障。但在我国当下推行的企业合规制度改革中,却存在多个方面的严重分歧。追根溯源,应对企业合规视阈下单位犯罪的归责根据问题予以探析。通过梳理英国、美国、法国、意大利等国家的企业合规制度和理论可以发现,将企业和个人主体责任加以区分,基本上是所有国家的共同选择,也只有在以企业自身作为归责基础的前提下,企业由于合规而可以出罪才能够合乎理论逻辑。进一步归结我国学者提出的各派观点,将组织体责任论作为单位刑事责任的基础,并将单位刑事责任的根据界定为对于特定法律义务的违反,已成共识。立基于此,我国企业合规的适用范围包括企业和个人主体,涵括大中型企业和小微企业,囊括轻罪和重罪案件,并应根据事前合规计划与事后合规整改、大中型企业合规与小微企业合规等不同类型,得出不同的处理结论。