CPTPP超TRIPS边境措施的新挑战与应对——基于发展中国家的视角*

张海燕

(中南大学法学院,湖南 长沙 410083)

《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,以下简称CPTPP)超TRIPS边境措施将成员国的条约义务推至一个全新的高度,反映了知识产权边境措施的新动态和新趋势。CPTPP超TRIPS边境措施体现了发达国家成员方的诉求,对发达国家造成的影响不大,但是增加了发展中国家成员的执法义务,提高了其获得发达国家开放市场的成本。目前,除新加坡以外的发展中国家成员均在加紧完善国内立法以达到CPTPP标准(1)根据联合国发布的《2019世界经济形势与展望》中的国家分类,CPTPP缔约方中发达国家包括日本、加拿大、澳大利亚、新西兰,发展中国家包括新加坡、马来西亚、墨西哥、秘鲁、智利、越南和文莱。其中,新加坡虽然被分类为发展中国家,但因其知识产权保护水平高,又与美国签订包含高标准的知识产权条款的自由贸易协定,CPTPP知识产权执法条款对其立法的影响十分有限。。

中国提交了申请加入CPTPP的书面信函(2)参见中华人民共和国商务部新闻办公室.中国正式提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)[EB/OL].(2021-09-16)[2022-01-12].www.mofcom.gov.cn/article/ae/bldhd/202109/ 20210 903199707.shtml.。中国加入CPTPP,是进一步推进制度型对外开放,向更高层次、更高标准的规则看齐的重大举措(3)彭大成.论习近平构建人类命运共同体思想的思想渊源与理论价值[J].中南林业科技大学学报(社会科学版),2022,(4):9-17.。作为发展中国家,CPTPP对我国的知识产权边境措施提出了更高要求,全面剖析CPTPP超TRIPS边境措施带来的新挑战,深入探寻发展中国家成员的实施策略,有利于深刻理解中国作为发展中国家加入CPTPP在边境措施方面面临的挑战,并提出合理的应对策略。

一、CPTPP超TRIPS边境措施的新发展

CPTPP对成员国的知识产权边境执法义务提出新的要求,从启动机制、适用范围、执法环节到处置措施均具有超TRIPS性。一方面,这种超TRIPS条约义务减损TRIPS灵活性,并因其用语模糊,在具体适用中存在不确定性。另一方面,CPTPP弱化TRIPS的保障性条款,系统性制衡机制的失衡使得利益各方在执法程序中处于不平等地位,破坏了TRIPS建立起来的对权利人和被申请人利益保护的均衡性。

(一)减损TRIPS灵活性,增加边境执法的不确定性

边境措施一般由主管机关依职权或者依权利人申请启动。TRIPS协定要求成员国对于依权利人申请启动边境措施作出强制性规定,依职权启动则作为选择性义务由成员国自行决定。对于规定了依职权启动边境措施的成员国,TRIPS协定对启动门槛有要求,需要具有侵权的初步证据(4)参见TRIPS协定第58条:如各成员要求主管机关自行采取行动,并对其已取得初步证据证明一知识产权正在被侵犯的货物中止放行,则:(a)主管机关可随时向权利持有人寻求可帮助其行使这些权利的任何信息。(b)进口商和权利持有人应被迅速告知中止放行的行动。如进口商向主管机关就中止放行提出上诉,则中止放行应遵守在细节上做必要修改的第55条所列条件。(c)只有在采取或拟采取的行动是出于善意的情况下,各成员方可免除公共机构和官员采取适当救济措施的责任。。CPTPP减损TRIPS灵活性,将TRIPS协定依职权启动边境措施的选择性义务规定为强制性义务,且降低启动门槛,主管机关基于“可疑”侵权而不是“初步证据”即可依职权启动边境措施,而且“依职权”的行动不要求第三方或权利持有人提出正式投诉(5)参见CPTPP第18.76条第5款:每一缔约方应规定,其主管机关可依职权对于在海关监管的下列货物启动边境措施:(a)进口;(b)准备出口;或(c)过境,且被怀疑属假冒商标货物或盗版货物。CPTPP注释119:为进一步明确,“依职权”的行动不要求第三方或权利持有人提出正式投诉。。极低的启动门槛使得边境执法在某些场合下变得模糊和不可预测。另外,CPTPP将依职权启动边境措施的执法环节延伸到过境,涉及复杂的法律适用问题(6)Wetherall, Kimberlee, Politics, Compromise, Text and the Failures of the Anti-counterfeiting Trade Agreement[J]. The Sydney Law Review, 2011, 33(2), p.249.。CPTPP规定判断货物侵犯知识产权的依据是“提供程序方的法律”(7)参见CPTPP第18.76条第2款:每一缔约方应规定,启动程序要求主管机关中止放行涉嫌假冒、混淆性相似商标或盗版的货物进入自由流通的任何权利持有人需要提供充足证据,以使主管机关确信,根据规定该程序的该缔约方法律,可初步推定权利持有人的知识产权受到侵犯,并要求提供可合理期待的属权利持有人所知范围内的充分信息,使可疑货物可被主管机关合理识别。提供该信息的要求不得不合理妨碍援用这些程序。,该规定意味着对于过境货物,适用的法律是货物在过境时被海关扣押的国家的法律,即过境国的法律(8)Henning Grosse Ruse-Khan, Thomas Jaeger, Policing Patents Worldwide? EC Border Measures against Transiting Generic Drugs under EC and WTO Intellectual Property Regimes[J]. International Review of Industrial Property and Copyright Law, 2009, 40(5), pp.534-536.。CPTPP未明确“可疑货物”的判断标准,也未对启动过境执法的条件进行限定,对于可疑货物是否以对过境国利益产生影响为执法前提亦未作规定,在具体实施中,这些都由过境国主管机关自行判断,增加了过境货物被过境国扣押的潜在风险。

在适用范围方面,TRIPS协定对于依权利人申请启动边境措施的规定是“有正当理由怀疑的假冒商标或盗版货物”(9)参见TRIPS协定第51条:各成员应在符合以下规定的情况下,采取程序使有正当理由怀疑假冒商标或盗版货物的进口有可能发生的权利持有人,能够向行政或司法主管机关提出书面申请,要求海关中止放行此类货物进入自由流通。各成员可针对涉及其他知识产权侵权行为的货物提出此种申请,只要符合本节的要求。各成员还可制定关于海关中止放行自其领土出口的侵权货物的相应程序。。CPTPP将适用范围从“假冒”商标扩大到“混淆性相似”商标(10)参见CPTPP第18.76条第1款:每一缔约方应规定可申请中止放行或扣留进口至该缔约方领土内的任何涉嫌假冒、混淆性相似商标或盗版的货物。,但没有对“混淆性相似”做出任何解释说明。“混淆性相似”判定依据的不确定性,会在执法层面降低对货物处置的门槛,增加边境执法的不确定性,特别是对于仿制药而言,会极大的阻碍其合法贸易。因为“混淆性相似”的含义是不清晰的,几乎所有的仿制药都可能涉嫌与原研药有令人混淆的相似(11)Sean Flynn, Public Interest Analysis of the US TPP Proposal for an IP Chapter [EB/OL]. PIJIP Research Paper Series. (2011-12-06)[2022-05-18]. http://digital-commons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 1023&context=research.。

在处置措施方面,TRIPS协定不强制要求销毁货物,而是规定主管机关有权责令将其清除出商业渠道或销毁,并需要考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性(12)参见TRIPS协定第46条:为有效制止侵权,司法机关有权在不给予任何补偿的情况下,责令将已被发现侵权的货物清除出商业渠道,以避免对权利持有人造成任何损害,或者下令将其销毁,除非这一点会违背现有的宪法规定的必要条件。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下,责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道,以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。在考虑此类请求时,应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性。对于冒牌货,除例外情况外,仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。。CPTPP减损了TRIPS的灵活性,除了将排除出商业渠道作为最低义务标准之外,CPTPP强调侵权货物处置方式的顺位,授权成员方把销毁作为侵权货物处置的第一顺位,限制缔约方的选择空间,加大了处罚力度。

(二)弱化TRIPS保障性条款,破坏系统性制衡机制

CPTPP在减损TRIPS灵活性、加大权利人利益保护的同时,弱化了TRIPS的很多保障性条款,破坏了权利人和被申请人的利益平衡。

TRIPS协定的一些保障性条款未能在CPTPP中得到体现,忽略了被申请人的权益保护。比如,TRIPS协定对涉嫌侵权货物的扣留期限进行强制性限制,规定对涉嫌侵权商品被扣押的期限最长不超过20天(13)参见TRIPS协定第55条:如在向申请人送达关于中止放行的通知后不超过10个工作日的期限内,海关未被告知一非被告的当事方已就关于案件是非曲直的裁决提出诉讼,或未被告知获得适当授权的部门已采取临时措施延长货物中止放行的期限,则此类货物应予放行,只要符合所有其他进口或出口条件。在适当的情况下,这一时限可再延长10个工作日。如已启动就案件是非曲直作出裁决的诉讼,则应被告请求,应进行审查,包括进行听证,以期在一合理期限内决定这些措施是否应予修正、撤销或确认。尽管有上述规定,但是如依照临时司法措施中止或继续中止货物的放行,则应适用第50条第6款的规定。,CPTPP则删除了对扣押货物的期限限制,仅规定“在合理期限内认定有侵权嫌疑的货物是否侵犯了知识产权”。TRIPS协定规定侵权货物的持有人有权在提交保证金后请求海关放行被扣货物(14)参见TRIPS协定第53条第2款:如按照根据本节提出的申请,海关根据非司法机关或其他独立部门的裁决对涉及工业设计、专利、集成电路布图设计或未披露信息的货物中止放行进入自由流通,而第55条规定的期限在获得适当授权的部门未给予临时救济的情况下已期满,只要符合所有其他进口条件,则此类货物的所有人、进口商或收货人在对任何侵权交纳一笔足以保护权利持有人的保证金后有权要求予以放行。该保证金的支付不得损害对权利持有人的任何其他补救,如权利持有人未能在一合理期限内行使诉讼权,则该保证金应解除。。CPTPP未对所有人、进口商或收货人在提供担保后放行货物进行规定,忽略了被申请人反担保放行的权利。相反,CPTPP放宽了权利人提交保证金的形式,规定权利人提交保证金的时候,可以采用附条件保函的形式(15)参见CPTPP第18.76条第3款:主管机关有权要求权利持有人提供足以保护被告和主管机关并防止滥用的合理保证金或同等的担保,该保证金可以采用附条件保函的形式,条件为如主管机关确定该物品不属侵权货物,则可使被告免受因中止放行货物而造成的任何损失或损害。,为权利人提供担保创造了更多机会。在信息披露方面,TRIPS协定要求“对案件的案情实质已做出了积极的裁决”后,成员方方可授权主管机关将有关发货人、进口商和收货人的姓名和地址以及有关货物的数量通知权利人(16)参见 TRIPS协定第57条:在不损害保护机密信息的情况下,各成员应授权主管机关给予权利持有人充分的机会要求海关对扣押的货物进行检查,以证实权利持有人的权利请求。主管机关还有权给予进口商同等的机会对此类货物进行检查。如对案件的是非曲直作出肯定确定,则各成员可授权主管机关将发货人、进口商和收货人的姓名和地址及所涉货物的数量告知权利持有人。。CPTPP提前信息披露时间,主管机关在认定侵权之前,就可以针对扣留或中止放行的货物披露相关信息,而且CPTPP还扩大了信息披露范围,相关信息不仅包括发货人、进口商和收货人的姓名和地址,还包括对货物的描述以及已知的货物原产国(17)参见CPTPP第18.76(4)条: 在不损害一缔约方有关 隐私或信息机密性法律的情况下: (a)如一缔约方的主管机关已经扣留或中止放行涉嫌假冒商标或盗版的货物,该缔约方可规定,其主管机关有权将发货人、出口商、收货人或进口商的姓名和地址、对货物的描述、货物的数量以及货物原产国(如已知)告知权利持有人而不造成不当迟延;或 (b)如一缔约方在扣留或中止放行涉嫌货物时未规定其主管机关拥有(a)项中所指的职权,则该缔约方应规定,至少对于进口货物,其主管机关有权通常在扣押或认定货物属假冒商标或盗版货物的30个工作日内向权利持有人提供(a)项中所规定的信息。。

CPTPP对权利人的高标准保护缺乏系统性制衡条款的约束,既未规定责任条款,也缺乏对被申请人权利保障的赔偿条款。TRIPS协定对主管机关依职权启动边境措施规定了责任条款,要求“只有在采取或拟采取的行动是出于善意的情况下,各成员方可免除公共机构和官员采取适当救济措施的责任”(18)参见 TRIPS协定第58条(c):只有在采取或拟采取的行动是出于善意的情况下,各成员方可免除公共机构和官员采取适当救济措施的责任。。CPTPP未对主管机关依职权采取行动规定责任条款。对于因主管机关滥用或错误采取措施、货物被非法扣押的情况,货物进口商和所有人缺乏相应具体赔偿条款来寻求救济。当货物被错误扣留,即使最终查明并未侵权,但采取措施及调查程序所消耗的时间足以对权利人造成损害。对急需的仿制药品而言,更有危害公共健康之虞。

边境措施的设计应该在维护知识产权人的利益与防止权利滥用、维护合法贸易之间寻求平衡,既要为权利人提供有效保护,又要有相应地制衡机制,使其他利害关系人的合法权益得到保障。“执行”不是一个片面的概念,执行不但意味着对知识产权持有人权利的保护,还意味着限制和例外、合理使用、正当程序和公民权利等(19)Susan K Sell, TRIPs was Never Enough:Vertical Forum Shifting, FTAS, ACTA, and TPP[J]. Journal of Intellectual Property Law, 2011, 18(2), p.447.。CPTPP加重对边境货物执法的同时弱化赔偿条款,致使权利人和被申请人之间的利益严重失衡,破坏了TRIPS协定的系统性制衡。

二、CPTPP超TRIPS边境措施的新挑战

知识产权边境措施的谈判和制定过程始终伴随着发达国家和发展中国家之间的抗争和妥协。一个国家对制定更高标准的国际知识产权执法规则的兴趣,在很大程度上取决于国际知识产权体系的整体结构,以及该国从制度改革中可获得的实质性利益(20)Yu Peter K, Are Developing Countries Playing a Better TRIPS Game?[J]. UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, 2011, 16(2), pp.311-344.。CPTPP知识产权边境措施对TRIPS协定灵活性的减损以及强制性义务的增加,对发达国家造成的影响不大,但是对发展中国家影响巨大,因为其超出了绝大多数发展中国家成员的经济发展需要,也忽视了发展中国家成员执法能力的现实差异和对执法政策的不同需求。然而,作为获得发达国家开放市场的代价,提高边境执法水平是发展中国家成员所需要面临的条约义务。

CPTPP生效后,发展中国家成员除了在立法层面、执法机构和执法程序作出相应调整以达到CPTPP标准以外,如何将协议中的内容转化为有效实施是成员国所面临的巨大挑战。

(一)执法成本提高,挤兑公共资源

CPTPP超TRIPS边境措施“将保护私人商业利益的不断上升的成本转嫁给政府、消费者和纳税人”(21)Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Minutes of Meeting, parg. 250, 264, IP/C/M/63[EB/OL]. (2010-10-04)[2021-09-20]. https://www.wto.org/.。成员国需要投入大量资源来改革配套制度和调整政策目标以满足边境措施高标准执法要求。除了增加司法和行政成本外,成员国还面临其他各种各样的成本压力,如劳动力迁移造成的社会成本、与垄断定价相关的价格成本、更高的模仿和创新成本以及滥用知识产权导致的其他潜在成本(22)Fink C, Maskus K E, Intellectual Property Rights and Economic Development in China [C]. Carsten Fink, Keith E, Intellectual Property and Development:Lessons from Recent Economic Research. New York:World Bank &Oxford University Press, 2005, pp.302-306.。

尽管发达国家和发展中国家成员都面临增加成本以加强知识产权执法的挑战,但是,CPTPP边境措施超TRIPS标准反映了发达国家的诉求,对发达国家成员方造成的执法压力很小。具体到各个国家来说,日本现行的知识产权立法与CPTPP相差不大。加拿大在此之前已与美国签署了“美墨加协定”,CPTPP知识产权条款并不会对它产生太大的影响。澳大利亚联邦政府明确指出,CPTPP知识产权章节与澳大利亚现行知识产权体制相一致。新西兰政府通过《2018年CPTPP修正案》,对国内相关法律做了相应的修订,以达到CPTPP的保护标准。对于发展中国家而言,除了新加坡以外,其余国家都面临巨大的执法压力。如墨西哥、马来西亚、秘鲁、智利、越南和文莱等发展中国家,已有的执法机构并不具备实施超TRIPS边境措施所需的财政资源、人力资本和执法技术(23)Yu Peter K, Six Secret (and now Open) Fears of ACTA[J]. SMU Law Review, 2011, 64(3), p.1048.。

虽然CPTPP有过渡期安排,给予越南和马来西亚两到四年的时间来调整国内边境措施以符合CPTPP要求(24)参见CPTPP第18.83(4)b:马来西亚关于申请中止放行或扣留“混淆性相似”商标的货物给予4年过渡期;关于对过境和出口依职权采取的边境执法,给予4年过渡期。CPTPP第18.83(4)f:越南关于对出口依职权采取的边境措施,给予3年过渡期;关于对过境依职权采取的边境措施,给予2年过渡期。。然而,过渡期安排并不能缓解高标准边境措施对于越南和马来西亚的改革压力。正如墨西哥在加入美墨加协定后,虽然经过一段时间的改革,在执法程序、没收和销毁盗版与假冒商品方面取得了良好的发展,但是在各级部门执法投入、合作力度以及知识产权审查等方面仍存在不足,仍然缺乏对侵权人有威慑力的执法(25)胡杰等.拉美地区知识产权环境研究报告[EB/OL](2015-12-01)[2021-11-12]. http://freereport.cnipa.gov. cn/detail.asp?id=1437.。

高标准执法需要发展中国家提高执法投入,而执法成本的增加必然会对其他相互竞争的资源构成挤兑。TRIPS协定明智地认识到政府面临着稀缺资源的竞争性需求,因此,在执法部分给出很多灵活性规定,给政府留出政策空间。CPTPP的高标准没有给发展中国家留出“回旋余地”以根据其发展水平追求自己的政策目标。对于资源有限的发展中国家而言,执法资源的增加,甚至可能造成对公共需求(例如提供教育和消除饥饿)资源的挤兑。

(二)滥用执法风险增加,阻碍合法贸易

“对知识产权的保护水平越高,就越有可能对合法贸易造成障碍。”(26)Carlos M, Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Commentary on the TRIPS Agreement[M]. London:Oxford University Press, 2007, p.25.CPTPP超TRIPS边境措施增加执法对象和执法环节,降低启动门槛,意味着主管机构职权变大,如果主管机构不合理地实施边境措施,可能构成合法贸易壁垒,具体可表现在三个方面。

第一,海关依职权对可疑货物启动边境措施,不需要提供初步证据。缔约方可利用这一职权阻止特定国家的合法商品顺利进入商业渠道,使该合法商品面临程序的耽搁,被申请人的权益得不到保障。第二,适用环节扩大至过境货物。若依据过境国法律对货物是否侵权进行判定,则意味着即使出口货物的最终目的地并非CPTPP缔约方,只要经过了某缔约方海关,处于其监管之下,就面临被执法的可能。这极大地降低判断具体贸易行为是否合法的可预见性,货物被采取措施的风险大大增加。第三,信息披露权限的扩大给设置贸易壁垒带来可乘之机。CPTPP授权主管机关在对货物性质尚无定论的情况下披露信息。如果货物最终被认定为未侵权并允许其进入商业渠道,此前的信息披露就可能导致商业秘密的泄露,将会给货物所有人等利害关系人造成损失。如果缔约方滥用这一程序,便可能出现通过向其国内权利人披露进口货物的信息来打击他国货物的情形。

“在腐败风险高的地方,赋予海关相当数量的自由裁量权似乎是一个糟糕的主意。”(27)See Letter from Stewart Baker, Asst. Sec’y for Policy, Dep’t of Homeland Sec., to Susan C. Schwab, USTR. [EB/OL] (2008-08-07)[ 2021-12-11]. http:// keionline.org/sites/default/files/steward-baker schwab_7 aug2008.pdf.特别是对腐败风险高的发展中国家而言,执法权限扩大,执法能力的不相匹配,保障条款的缺失,可能的结果是增加滥用执法的系统性风险,阻碍合法贸易。

(三)技术援助难到位,执法能力难提高

CPTPP扩大主管机关的执法范围和职能,增加了执法复杂性,对成员国的执法能力和技术也提出了更高要求。执法人员不但需要掌握复杂的专业知识,对“混淆性相似商标”作出判断,还需要执法人员对判断标准保持相对的统一,确保执法的一致性,因为执法的不一致可能导致不确定性,执法的不确定性可能成为外国公司向政府投诉的对象,而这些投诉又可能导致来自外国政府的更大的压力。提高边境执法本来是作为一个国家吸引外国投资和促进经济发展的手段,却可能因为执法能力与执法复杂性不相匹配而影响本国的投资环境。

发展中国家与发达国家在执法技术、可用资源和公共政策优先事项方面的重大差异,决定了发展中国家不太可能具有与高标准规则匹配的执法能力。除非发达国家愿意提供大量实质性的财政和技术援助,否则这些制约发展中国家提高执法水平的因素不太可能消失。TRIPS协定认识到技术援助对发展中国家有效执法至关重要,规定发达国家成员国有义务提供有利于发展中国家和最不发达国家的技术和资金合作(28)参见TRIPS协定第67条:为促进本协定的实施,发达国家成员应发展中国家成员和最不发达国家成员的请求,并按双方同意的条款和条件,应提供有利于发展中国家成员和最不发达国家成员的技术和资金合作。此种合作应包括帮助制定有关知识产权保护和实施以及防止其被滥用的法律和法规,还应包括支持设立或加强与这些事项有关的国内机关和机构,包括人员培训。。但从TRIPS技术援助条款的具体实施情况来看,发达国家更多是口头上对技术援助表示赞同,缺乏采取实际行动落实技术援助条款的意愿(29)Yu Peter K, TRIPS and its Achilles’ heel[J]. Journal of Intellectual Property Law, 2011,18(2), p.526.。CPTPP边境措施将执法环节扩大到包括出口和过境货物,将进一步增加技术援助需求。但是,CPTPP中的技术援助条款与TRIPS协定一样,并没有消除TRIPS技术援助条款的含糊之处,发展中国家尚未得到TRIPS级别的技术援助,自然更难得到有助于超TRIPS标准执行的技术援助。

三、CPTPP超TRIPS边境措施的实施策略

CPTPP文本的达成显然比有效实施要容易很多。短期内发展中国家成员实现CPTPP高标准执法存在现实阻碍,这也导致CPTPP超TRIPS文本受到发展中国家成员的批评。同样的批评在TRIPS协定生效后也曾发生。TRIPS协定在最初生效的十年,招致了发展中国家决策者、世界各地的非政府组织以及发达国家和发展中国家的学者与政策评论员的重大批评(30)Donal P. Harris, TRIPS and Treaties of Adhesion Part II:Back to the Past or a Small Step Forward?[J]. Michigan State Law Review, 2007(1), pp.194-204. Marci A. Hamilton, The TRIPS Agreement:Imperialistic, Outdated, and Overprotective[J]. Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1996, 29(3), p.614.。然而到2020年TRIP协定生效25周年时,许多发展中国家已经开始认可TRIPS协定所带来的好处。这种立场的变化,一个很重要的原因是TRIPS协定生效以来,许多发展中国家加强了对TRIPS文本的解读,提高了利用TRIPS灵活性的能力(31)Yu Peter K, Trips and its Contents[J]. IDEA:The Law Review of the Franklin Pierce Center for Intellectual Property, 2020, 60(1), p.153.。面对CPTPP超TRIPS边境措施,发展中国家成员也需要探寻CPTPP灵活性条款的运用来减缓执法压力。如何在适合国家经济发展的需要与超TRIPS边境措施的约束之间寻求一种新的“微妙的”平衡,如何在符合本国执法能力的基础上,避免或规避相关的条约责任,是发展中国家成员面临的新难题。

(一)加强探究CPTPP与TRIPS的关系

CPTPP超TRIPS边境措施减损TRIPS灵活性,增加执法复杂性,与TRIPS协定存在潜在的法律冲突。探究CPTPP与TRIPS的关系,分析TRIPS协定中有哪些强制性条款可能起到保护行使CPTPP灵活性的作用,这对于正确实施CPTPP边境执法规则,以制衡CPTPP边境措施的扩张和滥用很有必要。

CPTPP第1.2条规定了CPTPP与其他协定之间的关系,根据该条规定,CPTPP成员方应确认其与包括《WTO协定》在内的所有缔约方均为参加方的现行国际协定的现有权利和义务(32)参见CPTPP第1.2条第1款:认识到缔约方有意使本协定与其现行国际协定并存,每一缔约方确认:(a)对于包括《WTO协定》在内的所有缔约方均为参加方的现行国际协定而言,其与其他缔约方有关的现有权利和义务。。根据该条款规定,TRIPS规定的权利和义务对于CPTPP成员具有约束力。在CPTPP减损TRIPS保障性条款的情况下,TRIPS强制性规定对CPTPP 各方仍具有约束力,即使CPTPP文本中不包含这些保障性条款。例如,CPTPP没有提供足够的防止程序被滥用的保障措施来防止过境货物在运输过程中被没收,也没有规定相应的错误扣留的补救措施和赔偿条款,但是TRIPS第56条规定有关主管机构应“有权命令申请人就错误扣留货物给进口商、收货人和货物所有人造成的任何损害向他们支付适当的赔偿”。这款强制性规定对CPTPP成员具有约束力。

(二)充分利用CPTPP关于特定公共健康谅解条款

CPTPP第18.6条 “关于特定公共健康措施的谅解”中确认缔约方在《TRIPS与公共健康宣言》中的承诺,明确规定“不得阻止一缔约方采取措施保护公共健康”,并要求缔约方确认,“应该以支持每一缔约方保护公共健康,特别是促进所有人获得药物的权利的方式加以解释和实施”。除此之外,CPTPP第18．6条第1款(b)项还特别声明,知识产权章节不得也不会妨碍有效利用TRIPS协定解决健康方案的相关规定。这些有关公共健康的条款在解释CPTPP边境执法超TRIPS规则模糊性或开放性用语时可以有效发挥作用,给缔约方有权采取公共卫生保护措施——即使这些措施不符合CPTPP中各自的知识产权义务时提供合理的解释。

CPTPP公共健康谅解条款对于维护仿制药的过境贸易也非常重要,可确保TRIPS第31条强制许可的有效实施,保护强制许可下的仿制药不会因为违反过境国知识产权而在运输途中被没收,有利于缓解缺乏生产能力的国家的廉价药品的可及性。

CPTPP超TRIPS边境措施侵蚀了多边层面的可选政策空间,对合法贸易可能造成障碍尤其是对仿制药的正当通行构成潜在风险,“尊重人权、保护生命健康应该成为成员间发生条约义务争端时的一项事实上的解释性原则”(33)Gregg Bloche M, WTO Deference to National Health Policy:Toward an Interpretive Principle[J]. Journal of International Economic Law, 2002, 5(4), pp.825-848.。发展中国家成员在国内法中明确何为“全国紧急状态或其他特别紧急状态”时应该以支持每一缔约方保护公共健康,特别是促进所有人获得药物的方式加以解释和实施。

(三)充分利用CPTPP原则性条款

CPTPP的原则性条款主要规定在第18.71条,其中第1款“程序的实施方式应避免对合法贸易形成障碍并为防止程序被滥用提供保障”体现了防止程序滥用原则,第3款“每一缔约方应保证其有关知识产权执行的程序公平和公正”体现了程序公平公正原则,第5款 “每一缔约方应考虑保持知识产权侵权的严重程度与适用的救济和惩罚以及第三方利益之间均衡性的必要”体现了惩罚比例均衡原则。

CPTPP原则性条款可以限制CPTPP边境执法规则的扩张解释。例如,TRIPS协定第55条规定了对涉嫌侵权货物的初始拘留期限的强制性限制,CPTPP未作出相应规定,但运用CPTPP第18.71条防止程序滥用原则和惩罚均衡原则,可以解释为CPTPP初始拘留期限不能超过TRIPS第55条所要求的最初拘留的最长期限。另外,CPTPP保证程序公平和公正以及保持权利人和第三方救济惩罚比例均衡的原则性规定可以解释为包含了TRIPS第56条义务,即权利持有人应承担因错误扣留货物而对被申请人造成损害的赔偿责任。

成员国通过对原则性条款的合理解释,充分发挥CPTPP给到成员国履行其义务所允许的政策空间,从而维护合法贸易,维护知识产权人与其他利益当事人、知识产权人与社会公众的利益平衡。

(四)灵活运用CPTPP的模糊性规定

正如TRIPS 协定的模糊用语和例外规定可供发展中国家利用(34)Ronald J. T. Corbett, Protecting and Enforcing Intellectual Property Rights in Developing Countries[J]. International Lawyer (ABA), 2001, 35(3), p.1093.一样,CPTPP条款的一些模糊用语,也可以为成员国留下政策空间。发展中国家基于本国现实需求、有限条件和优先事项,利用CPTPP的模糊性用语对超TRIPS规则进行合理解释,可以“选择性适应”发达国家推动的高度激进的执法标准(35)Yu Peter K, Are Developing Countries Playing a Better TRIPS Game?[J]. UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, 2011, 16(2), pp.327-328.。

通过对CPTPP具体条款分析可知,CPTPP仍旧保留了部分模糊性和例外规定,对于CPTPP的这些模糊性规定,成员国可以在国内法细化的时候尊重执法资源和执法能力的差异而进行合理解释,以达到“选择性适应”。超TRIPS边境措施高标准与国内执法资源不足之间的矛盾可以通过“良性忽视”来缓和(36)Frederick M. Abbott, Toward a New Era of Objective Assessment in the Field of TRIPS and Variable Geometry for the Preservation of Multilateralism[J]. Journal of International Economic Law, 2005, 8(1), p.100. Jack M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society[J]. New York University Law Review, 2004, 79(1), p.16.。比如,CPTPP对于“混淆性相似商标”和“可疑货物”的判断标准均未明确,对于可疑货物是否以对过境国利益产生影响为执法前提未作规定,CPTPP将裁量权交给缔约方,缔约方可根据国内执法资源分配的自主性以及维护公共利益的必要性等作出符合自身执法水平和需求的细化规定。对CPTPP未作出明确规定的部分,发展中国家可实行差异性地域政策。比如,CPTPP没有要求国家对所有的产业提供相同范围和力度的保护,只要在本国和外国权利人之间不构成歧视即可。发展中国家的知识产权保护存在较大的地域差异和行业差异,不同地域和行业对知识产权的依赖程度不同。发展中国家可利用CPTPP的政策空间和灵活的执法措施,实现对不同地域和产业不同的知识产权保护水平。

有效实施显然比文本的达成困难很多。考虑到发展中国家成员的知识产权执法现状(个别国家尚未能有效提供TRIPS级别的执法(37)Timothy P. Trainer, Intellectual Property Enforcement:A Reality Gap (Insufficient Assistance, Ineffective Implementation)?[J]. John Marshall Review of Intellectual Property Law, 2008, 8(1), p.69.),而且发展中国家在可用资源和公共政策优先事项方面存在重大缺口及技术援助条款落实不到位,发展中国家借助自身力量很难在短期内达到CPTPP超TRIPS执法标准。正如有学者所言,“不能对一个国家将条约语言转化为有效执行的能力抱有误导性的乐观态度”(38)Yu Peter K, TRIPS and its Achilles’ heel[J]. Journal of Intellectual Property Law, 2011,18(2), p.487.。面对超TRIPS规则,发展中国家成员应充分探寻CPTPP原则性条款的运用,通过对协定中的模糊性和限制性规定进行合理解释,选择性地适应超TRIPS标准。

四、CPTPP知识产权超TRIPS边境措施的中国应对

对于一个国家来说,是否引入与发达国家一致的新标准往往取决于其经济实力和意识形态说服力(39)Yu Peter K. TRIPS and its Contents[J]. IDEA:The Law Review of the Franklin Pierce Center for Intellectual Property, 2020, 60(1), p.186.。中国作为快速发展的发展中国家,持续坚持最低限度的TRIPS执法标准并不总是有益的,执法不足某些时候可能会对经济发展构成重大障碍(40)Yu Peter K, Are Developing Countries Playing a Better TRIPS Game?[J]. UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, 2011, 16(2), p.328.。自《国家知识产权战略纲要》实施以来,我国知识产权综合实力实现了快速跃升,中国已经成为国际和外国专利申请的世界领先者(41)Yu Peter K. China’s Innovative Turn and the Changing Pharmaceutical Landscape [J]. University of the Pacific Law Review, 2020, 51(3), p.593.。“中国制造2025”战略所蕴含的主要技术和创新中心对中国的知识产权执法提出了更高要求。中国接受CPTPP知识产权超TRIPS边境措施规则,是参与全球知识产权边境措施规则治理的新挑战,更是实现知识产权边境措施规则国际和国内统筹的现实路径。

(一)完善知识产权边境执法规则

目前我国知识产权边境措施制度由《海关法》《知识产权海关保护条例》和《知识产权海关保护条例实施办法》等不同层级的法律规范组成,形成了多层次的法律体系。对比CPTPP超TRIPS规则,我国边境措施规则在启动机制、执法范围、执法环节、处置措施以及信息披露方面已基本达到CPTPP标准,有些规定甚至超过CPTPP标准,但仍有些规定需要进一步完善细化。

第一,关于启动机制,我国规定了依职权和依申请两种方式。相比CPTPP,我国细化了依职权采取行动的启动门槛。对于“可疑”货物,我国规定只有在收发货人未按规定提交相关证明文件或者海关有理由认为货物涉嫌侵犯知识产权的,海关才依职权中止放行货物并给予书面通知。这种规定有利于保护被申请人利益,减少边境执法的不确定性,防止执法不当对合法贸易构成障碍。

第二,关于执法环节,我国对出口执法已做出规定(42)参见《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第3条:国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。海关依照有关法律和本条例的规定实施知识产权保护,行使《中华人民共和国海关法》规定的有关权力。,对于过境则未作规定。对比CPTPP,我国应将执法环节扩展到过境,考虑到过境货物的复杂性,对其具体适用条件,我国可以做出明确规定。我国可以借鉴欧盟的“进入市场可能性”理论(43)所谓“进入市场可能性”,是指仅仅根据知识产权在过境国境内受保护并不足以使海关当局怀疑过境货物侵犯知识产权,只有海关当局有充足的证据表明过境货物存在转移到过境国的实质可能性时才可以怀疑其侵犯知识产权。,对有充足证据证明将进入我国境内的侵权货物,适用知识产权边境措施,及时排除侵权货物进入我国境内。

第三,关于执法范围,从我国《商标法》《著作权法》对权利内容的具体规定可知,我国的执法范围已经达到甚至超过CPTPP标准。根据我国《商标法》的规定,侵犯注册商标专用权内容包括混淆性相似商标(44)参见《中华人民共和国商标法》第57条第2款:未经权利人许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权。。因此,我国边境措施执法范围已经包含“混淆性相似商标”。对于版权及相关权,我国《著作权法》规定了十六种具体权利。相比CPTPP规定的版权及相关权的内容为复制权、向公众传播权、发行权等三类,我国权利保护范围更具体,相应的边境措施执法范围也更广泛。另外,我国明确规定对侵犯专利权的货物进行边境执法(45)参见《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第2条:本条例所称知识产权海关保护,是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施的保护。,而CPTPP没有对专利实施边境措施的规定。

第四,关于处置措施,我国目前关于侵权货物的处置规定不符合CPTPP标准。CPTPP授权成员方把销毁作为侵权货物处置的第一顺位,在侵权货物未被销毁的情况下,每一成员方应满足将该货物清除出商业渠道的最低义务标准,且CPTPP规定对于假冒商标货物,仅简单除去非法加贴的商标并不足以允许放行该货物进入商业渠道。根据我国法律规定,对没收的侵权货物有四种处置方式:用于公益事业、权利人收购、拍卖及销毁(46)参见《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第27条第3款:被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的,海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业;知识产权权利人有收购意愿的,海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的,海关可以在消除侵权特征后依法拍卖,但对进口假冒商标货物,除特殊情况外,不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道;侵权特征无法消除的,海关应当予以销毁。。这四种处置方式适用的顺位是:优先用于公益事业或者有偿转让给权利人;然后是对于可以消除侵权特征的,可以在消除侵权特征后依法拍卖;最后是在前三种处置方式都不能适用的情况下采取销毁措施(47)参见《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》第33条:对没收的侵权货物,海关应当按照下列规定处置:(一)有关货物可以直接用于社会公益事业或者知识产权权利人有收购意愿的,将货物转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人。(二)有关货物不能按照第(一)项的规定处置且侵权特征能够消除的,在消除侵权特征后依法拍卖。拍卖货物所得款项上交国库。(三)有关货物不能按照第(一)、(二)项规定处置的,应当予以销毁。海关拍卖侵权货物,应当事先征求有关知识产权权利人的意见。海关销毁侵权货物,知识产权权利人应当提供必要的协助。有关公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业以及知识产权权利人接受海关委托销毁侵权货物的,海关应当进行必要的监督。。我国对于侵权货物处置的规定不符合CPTPP排除出商业渠道的最低义务标准要求,对于消除侵权特征后依法拍卖的规定也不符合CPTPP关于仅简单除去非法加贴的商标并不足以允许放行该货物进入商业渠道的规定。我国需要对侵权货物的处置规定作出相应修改,满足排除出商业渠道的最低义务标准,并对处置顺位进行调整,将销毁规定为第一顺位。

第五,关于信息披露,CPTPP授权主管机关在侵权认定之前就可以针对扣留货物披露相关信息。我国规定海关依职权扣留可疑货物需要在侵权事实认定后才披露信息(48)参见《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》第30条:海关作出没收侵权货物决定的,应当将下列已知的情况书面通知知识产权权利人:(一)侵权货物的名称和数量;(二)收发货人名称;(三)侵权货物申报进出口日期、海关扣留日期和处罚决定生效日期;(四)侵权货物的启运地和指运地;(五)海关可以提供的其他与侵权货物有关的情况。人民法院或者知识产权主管部门处理有关当事人之间的侵权纠纷,需要海关协助调取与进出口货物有关的证据的,海关应当予以协助。。虽然我国与CPTPP规定的披露时间不一样,但是根据CPTPP规定,如果主管机关在扣留或中止放行时没有提供信息披露的,可以在侵权认定后的30个工作日内,给予信息披露(49)参见CPTPP第18.76条第4款(b)项:如一缔约方在扣留或中止放行涉嫌货物时未规定其主管机关拥有(a)项中所指的职权,则该缔约方应规定,至少对于进口货物,其主管机关有权通常在扣押或认定货物属假冒商标或盗版货物的 30 个工作日内向权利持有人提供(a)项中所规定的信息。。因此,我国规定有明显证据或侵权事实认定后才披露信息并不违反CPTPP规定,只是需要在立法上进一步细化,规定侵权认定后的30个工作日内给予信息披露,在披露范围上也需要进一步细化以符合CPTPP要求。

整体上来说,CPTPP超TRIPS边境措施的高标准对我国边境措施没有构成实质性冲击。对比CPTPP标准,我国需要把过境纳入执法环节,调整侵权货物的处置顺序,细化信息披露的时间和范围。

(二)充分利用CPTPP的灵活性

中国正处在经济、技术快速发展阶段,提高边境措施保护标准、推进执法严格化是应有之义。但是,中国地域辽阔,经济和技术发展存在显著的地区差异。根据国家知识产权局发布的2020年度报告,我国的专利申请和授予主要集中在广东、江苏和浙江等东部沿海发达地区,无论是专利申请还是授权,欠发达省份的数字不到发达省份的十分之一(50)参见国家知识产权局官网,2020年国家知识产权产权年度报告[R](2021-04-09)[ 2022-01-02].https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/4/27/art_2616_158941.html.。事实上,中国经济和技术发展的显著不平衡表明中国需要发展分化的知识产权政策(51)Yu Peter K, A Spatial Critique of Intellectual Property Law and Policy, WASH. &LEE L. REV. 2017(74), p.2096.。基于存在严重的发展不平衡以及作为发展中国家的基本属性并未根本改变,中国目前适合采取的知识产权战略是“外松内紧”。也就是说,在国内,出于激励创新和吸引外资,主张实行更为严格的知识产权保护;在国际上,主张充分利用知识产权制度的灵活性和政策空间,实行适度的知识产权标准(52)徐元. 中国参与知识产权全球治理的立场与对策[J]. 国际经济法学刊, 2018,(4):85-116.。因此,中国在实施高标准的边境措施时,应充分利用CPTPP的灵活性和政策空间,实行适度的知识产权标准。第一,充分利用CPTPP关于特定公共健康谅解条款。我国在国内法中明确何为“全国紧急状态或其他特别紧急状态”时应该以保护公共健康的方式加以解释和实施。在解释处置措施中将货物销毁或清除出商业渠道“特殊情况除外”时可把公共健康考虑在内。第二,充分利用CPTPP的模糊性规定。我国对CPTPP未作出明确规定的部分,可实行差异性地域政策。中国的知识产权保护存在较大的地域差异和行业差异,不同地域和行业对知识产权的依赖程度不同。中国可利用CPTPP没有要求成员国对所有的产业提供相同范围和力度的保护的政策空间,实现对不同地域和产业的不同的知识产权保护水平。目前我国这种差异性地域政策在自贸区得到了很好的贯彻。对于CPTPP作出规定但用语模糊的条款,我国可以在国内法细化时对其模糊性用语作出合理解释。以适用对象为例,CPTPP未对混淆性相似商标进行明确规定,我国在具体适用的过程中,可以根据《商标法》的规定予以明确,避免因标准模糊带来的不确定性。

充分利用CPTPP知识产权边境措施中的原则性条款、灵活性条款以及模糊性规定,积极推动合理的解决方案,通过“选择性适应”使CPTPP更好地适用于我国知识产权发展现状,是我国根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。

五、结语

CPTPP知识产权边境措施超TRIPS规则反映了发达国家的诉求,压缩了成员国的执法空间,忽视了成员国对执法政策的不同需求以及执法能力的现实差异。面对超TRIPS边境措施的改革压力,发展中国家成员提高执法标准并不是短期能实现的。如何在CPTPP条约义务与CPTPP灵活性之间寻求一种新的平衡,这需要有意愿和能力的发展中国家成员方共同努力,去挖掘有利于体现CPTPP灵活性的解释。TRIPS协定包含的“看似平淡无奇”的保障性条款,可以为发展中国家成员推动重新调整现有国际知识产权体系的平衡提供机会。

加入CPTPP符合中国的长远利益,中国应在推进执法严格化的同时,充分利用CPTPP的原则性条款和模糊性规定,寻求对CPTPP的合理解释,寻求有利于发展中国家的政策空间,在广泛的公共利益,特别是关注共同发展的背景下,推动知识产权边境执法制度向着更加公平和正义的方向发展,实现国内、国际统筹的知识产权战略。