论我国短视频平台版权侵权责任的认定

杨 豪

（西北政法大学法律硕士教育学院，西安 710063）

一、短视频法律规制势在必行

我国当下对短视频并无法律定义，而结合2014年中国科协对科普短视频的定义与实践分析，短视频之所以广受网络用户推崇并得以衍生发展，鉴于其时长短、易制作、内容丰富、传播广而迅速以及收益可变现等特点，换言之，短视频是指由自由主体进行创作的以网络为媒介的内容丰富的短时音像作品。当下，我国互联网技术比较成熟，信息碎片化背景下，“快餐式”网络文化产业迅速发展，自媒体时代下的“短视频行业”迎来发展热潮。据中国互联网中心第49 次《中国互联网络发展状况统计报告》披露，截至2021 年12 月，在网民中，短视频用户使用率为90.5%，用户规模达9.34 亿，较2020 年增长7%。短视频业已成为一种规模大、影响广的文化传播方式与经营模式。同时，值得注意的是，与短视频业发展现状相比，当下我国与短视频相关法律规范仍较落后。近年来，短视频行业抢注网红商标、短视频背景音乐侵权等纠纷案件不在少数，又由于短视频行业门槛低、网络用户规模大，以网络为媒介传播迅速，侵权证据难以搜集，维权成本高、“法不责众”等原因，短视频版权侵权问题频发，相关保护机制仍待完善。在短视频行业发展过程中，行业建立在网络媒介基础上的特性是规制关键，这要求提供网络介质服务的短视频平台相关准入审核、视频发布监管及侵权视频及时处理等责任的明确落实。但也同时需要保障网络平台经济发展的基本需要，允许平台适当运用“避风港原则”和“红旗标准”规则，以避免对平台的过度归责，从而真正实现衡平平台发展与著作权利人权利的保护。以下试从短视频行业运营模式、平台侵权责任基础、责任认定和抗辩事由适用等角度加以论述，以期探求如何完善平台侵权责任认定的相关制度规范。

二、短视频行业运营模式及平台侵权责任承担基础

在探究短视频作品侵权纠纷中的责任承担时，首先需明确短视频制作发布后，经网络点击观看，产生流量、广告、打赏等利益，作为发布者的网络用户可提现获利，若短视频构成侵权，网络用户侵权责任毋庸置疑。而一旦发生侵权，平台作为侵权行为发生载体是否应当承担责任，其版权保护义务基础为何。实践中相关侵权纠纷发生后，由于网络虚拟性和跨时间、跨空间的特性，往往难以溯及追究网络用户责任，大多被侵权人会优先选择追究侵权视频发布平台责任，而平台多会以“避风港原则”“红旗标准”进行抗辩。协调短视频行业健康发展，既不能苛加义务于平台，又不能忽视平台的经营管理义务，应当依据平台在多种短视频行业运营模式中充当角色来合理分配其义务。

实践中可见的短视频运营模式大致可分为两类，包括：工具型（逗拍、快剪辑等）和内容型（抖音、快手、微视等）。工具型模式中，平台仅仅提供视频剪辑制作服务，并不涉及视频在线发布分享。而内容型模式下，平台则同时具备录制、剪辑及在线发布分享功能。[1]由于工具型平台运营模式中，并未产生与网络其他用户的交互，故而不具有版权侵权基础，换言之，网络用户可以“合理使用”为由进行抗辩，而平台也就谈不上版权保护之义务负担。但与之相对应的内容型短视频运营模式则不同，内容型短视频平台在整个短视频营运过程中涉及较深，不可简单以“居间人”身份处之（《中华人民共和国合同法》第424 条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”）。同样的“互联网+”运营模式下，相较网约车、短租民宿的平台地位界定，内容型短视频平台则相较绝对地处于“非居间地位”。

相较网约车、在线短租民宿的“P2P”共享经济模式下平台仅在交易过程中产生的联结作用不同：首先，平台维系整个网络服务经营，处于核心地位，没有第三方平台介入就不可能完成整个行业运营过程。平台是行业运营的组织者、主导者、调度者，且行业收费变现标准、服务内容、服务标准等网络服务合同的核心条款完全由平台制定和执行。本质上是平台提供服务并与网络用户之间形成的网络服务合同，网络用户只能被动选择是否接受，视频一经发布，更无法对其盈利模式进行控制。其次，网络用户之间交互以平台服务为基础，乃至某一用户选择哪一平台均可能受到该平台运营规则、变现商誉和其影响力的影响，更何况平台通过短视频运营收取中间利润。最后，短视频平台为吸收流量，多会定期进行热点视频推广、分类推送，甚至直接搜集搬运其他平台视频，作为视频直接发布者。所以如果仅将平台界定为居间者，那么发生侵权纠纷时，实践中平台简单以居间者、“避风港原则”为由推脱其有能力承担也应当承担作为共同的网络服务合同义务人的相关责任，最终致使权利人受损而维权难，显失公平，将对我国文化产业健康发展产生消极影响。[2]

三、平台侵权类型及归责原则

前述针对内容型短视频运营模式下平台责任基础进行讨论，而当下就网络用户侵权情况下，平台侵权责任承担地位认定主要在于“直接侵权的共同侵权”和“间接侵权”之间的争论。[3]间接侵权意味着平台就侵权事实处于后置支配地位，而实践中的侵权事实无非两种，一种是平台未经许可而直接进行短视频搬运、发布，另一种则是平台发布分享事实上侵权的短视频。由此，主要需讨论第二种情况即平台分享发布网络用户制作、搬运的申请发布的侵权短视频，平台在何种情况下应当承担侵权责任，承担何种侵权责任。侵权行为的事实发生在于平台不能知道侵权事实，或应知而不知，更或者知之而放任。根据《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条（“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”）平台责任承担在于其过错（知或应知），也即上述后两种情形。但须强调的是：首先，平台“能不能知”与其本身技术水平密切相关，相关举证责任难以归于权利人，归于权利人也难以落实，应当实行举证责任倒置。其次，结合以上三种侵权事实发生状态，在前述后两种情况下，平台本身负有过失或故意的主观过错，属于一般归责原则之适用，而在第一种控辩双方掌握信息能力不对称的情形下应当为平台方负加举证责任以衡平权利人的权利保护弱势地位，建立健全实行过错推定归责原则，以免除权利人举证责任负担便于其维权。

综上，平台就侵权事实并非间接支配，应当属于直接侵权，基于侵权事实及推定平台主观状态，一般情况下可将平台侵权行为认定为与网络用户间的共同侵权，而由于权利人信息弱势地位、维权难等现状及平台侵权状态，应当健全实行过错推定归责原则。

四、平台侵权一般抗辩事由适用及其责任认定

以“北京银河公司诉抖音著作权侵权”案为例，银河公司主张抖音发布分享第三人泰安公司上传侵权作品《卖油翁》构成侵权，而抖音则以平台仅就该案中充当信息存储空间服务提供者、开通有相关侵权投诉通道已经尽到法定注意义务与责任、不知道也没有合理的理由应当知道涉案内容侵权并不存在过错三点理由进行辩驳，法院最终主要以银河公司不能举证相应主张为由支持抖音抗辩理由，判定抖音并不构成侵权。从上述抖音的三个抗辩理由来看，主要可归纳为：1.平台在一起著作权侵权纠纷中所处地位、发挥作用决定其侵权行为构成；2.短视频平台主要以“避风港原则”即“通知- 删除”，以通知为删除前提并以之为免责事由；3.“红旗标准”下平台知或应知侵权事实的欠缺。那么是否诚如该案判决中的认定，将绝对大部分的举证责任归于权利人，而凭借平台相关举报设置即可一概适用“避风港原则”，“红旗标准”下的“知或应知”又应当如何界定，以下将就平台著作权侵权一般抗辩事由进行适用性具体分析。

（一）举证责任分配合理性论证

就讨论案例中，法院在该判决中以“银河公司不能证明抖音对涉案视频的上传者进行了教唆或者帮助以及两者之间存在分工合作，亦无证据证明抖音对涉案作品进行了选择、编辑、修改、推荐等行为”论证抖音平台主张适用“避风港及红旗原则”抗辩事由成立。本案中，可直观看到案件争议过程中举证责任的分配将很大程度影响判决结果以及论证事由的成立。抖音抗辩事由的成立建立在权利人就平台涉及侵权事实程度的举证不力基础之上。但前述已经论述在双方信息地位不平等的事实状态下，苛责权利人进行大量侵权事实举证是不现实的，且如此归责，一来不利于著作权保护，助长平台消极审核的不良态势；二来著作权人在遭受现实直接财产利益损害的同时，可能由于网络传播迅速而产生大量附加利益难以保护，打击作品创作热情，不利于国内文化产业原生创作的健康有序发展。因此，应当基于平台在短视频行业运营模式下的网络服务提供者地位，相对提高其法定义务，推动平台积极审核，有效打击侵权行为，转变侵权纠纷归责原则。

（二）“避风港原则”的区分情形合理使用

出于衡平网络服务提供者与权利人之间的利益，应当避免“避风港原则”的滥用，厘清该原则的适用情形。本案中，抖音平台仅以“开通有相关侵权投诉通道”为由主张“已经尽到法定注意义务与责任”，法院仅基于权利人举证不利及平台举报通道设置为支持理由过于单一、失之偏颇，要合理适用“避风港原则”须得首先厘清其与“红旗标准”规则适用之间的关系。我们完全可以想象，以“设置举报通道”为由，要求通知前置，并以“已删除或采取措施”为由主张免责，将极大刺激平台的消极审核，若不加区别适用“避风港规则”，将使得该原则从鼓励“网络服务”转变为“著作权侵权”的“保护伞”，在外在保护被打破之前，平台完全可以“肆意而为”。[4]因此，在判断平台侵权责任时，应当优先适用“红旗标准”规则，判断平台是否“知或应知”，若符合最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9 条乃至一般可判断情形的，应当要求短视频平台承担主动审核、监测及删除义务，否定“避风港原则”的当然适用。

（三）“红旗标准”规则的补充完善

该案中，法院单纯以权利人无法举证《信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9 条第（三）项“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”为由进行抖音平台不符合“知或应知”的认定。但实践案例中，应当注重该条第（七）项“其他相关因素”的补充认定与灵活适用，以一般判断标准来说，针对短视频是否热播（流量）、是否被列于网站首页、视频内容长度及是否完整、视频标题是否属于防范侵权关键词等因素均应当被适当考虑。首先，平台以视频流量进行获利，因此，某一视频点击量、浏览量的极高是平台作为短视频运营者所合理关注的范围；其次，某一平台首页作为吸引用户关注的“第一版面”必然是平台比较重视的；再次，某些平台内短视频将某一作品分割成若干小段，但播放时却可连续甚至顺畅，从某种角度上实现了作品的“完全复现”，其中短视频平台的“无意排序”实际上是构成侵权事实的重要因素；复次，从现有技术来说，面对大规模的上传视频苛求平台全面尽到审核义务是不现实的，但对于视频内容的人工审核外的标题文字审核是可以通过软件技术高效实现的，对于某些侵权视频其本身通过侵权作品名称吸引网络用户关注，这正是规制它的重要着眼点。综上所述，在实践中对于“红旗标准”规则适用认定标准上应当结合一般判断标准，对平台附加合理范围内的注意义务。[5]

（四）平台责任兜底性规定

首先，在短视频侵权纠纷中除平台直接搬运作品侵权外，最为常见的是网络用户制作或发布侵权视频，平台提供分享服务，二者共同侵犯著作权人的权利。而由于网络的虚拟性特点，网络用户实际主体难以确定，甚至确定主体由于实际空间距离，维权成本高而难以维权，相较之平台作为营利法人，往往具有相对雄厚的资本并固定可循，其作为侵权行为事实上的技术提供者，在网络用户侵权人难以追究的情况下应当承担相应的补充连带责任。其次，本案中法院仅从平台满足“避风港原则”及“红旗标准”规则适用的侵权责任免责事由而直接将平台从权利人损失责任承担中摘除有所不妥。即使平台对于侵权事由具有正当抗辩事由，但在短视频传播迅速、流量或广告获益的特点下，平台不可否认地从中获取利益，基于侵权视频而缺乏正当事由获利，应当承担不当得利之责任。这是当下实践中所应广泛注意的，即平台基于其不当得利事实，不能从某一短视频著作权侵权案件中完全摘除，否则亦是对权利人的一大损害。综上所述，应注重平台的责任承担，并归结于平台对侵权事实“应知”的认定。这在我国《民法典》第1197 条对《侵权责任法》第36 条的规定加以明确中也得以体现（《中华人民共和国民法典》第1197 条：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”），即明确“平台‘应知’侵权事实而未采取相应措施的承担侵权责任”。

五、结语

就现有司法实践中，应在适当加重平台责任承担的同时，我们也应当注意到，要避免绝对的苛责平台，片面追求对作品著作权的保护，注意衡平两者之间的关系，以推动实现短视频乃至整个网络经济平台行业的健康积极发展。如《民法典》中第1195条、1196 条规定，权利人主张权利须初步证明侵权事实并应当提供真实身份信息，以避免恶意或错误的权利主张对稳定网络经济产生不利影响。同时，借鉴《电子商务法》第43 条“反通知规则”的规定，保障平台作为以分享视频为目的之中介的技术中立性，并享有在接到否认侵权事实的网络用户的通知后转通知及在合理期限不能得到回应情况下终止措施的权利。[6]以“优酷诉北京奇果不正当竞争”案、“浙江电视集团诉千衫公司侵犯网络信息传播权”案为例，被诉侵权公司仅以“遵循技术中立原则实行行为”为由主张免责，即使在两审裁判中也难以得到支持。但是类似案件当然得认定是否合理，经过比较可以发现，优酷案中奇果公司设置链接后不仅屏蔽原网站盈利广告并改变了跳转后呈现界面，较原界面有根本性变化，而千衫公司案中，平台仅仅设置视频链接，二审法院却直接将侵害网络传播权中“提供”行为解释为“不应只局限于将作品上传于向公众开放的网络服务器的行为，还应包括通过设置共享文件或者利用文件分享软件等方式将作品置于信息网络中的提供行为”，仅以平台文件分享行为即界定侵权近于苛责。网络信息平台本身以提供网络信息为业务，在不涉及直接的视频搬运播放、编排情况下，应当充分尊重平台技术中立性，这与我国保护知识产权的立法精神并不冲突，也正体现当下我国尚需衡平平台责任承担之必要。