对在司法审查法律制度中行政协议策略的研究

曹飞跃

澳门城市大学法学院，澳门 999078

2019 年12 月，最高人民法院印发了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《审理行政协议规定》）对行政机关的行政管理职能提出了更高的要求。行政协议作为行政法律较为常见的管理手段，与传统行政行为相比其最突出的特点在于参照了私法中平等协商的原则，有效提高了公民参与法治社会建设的积极性，使其以高度的热情充分参与到其中。行政协议要求行政部门在特定时期采取特定的手段，充分借助私法主体中资金、人才、技术以及管理经验等多方面的优势，力求为社会与公民提供多样化、专业化、科学化的公共服务，满足公民多元化的需求。在现有的行政协议下，政府为市场适当让渡部分管理职能，改变了传统强制性、命令性、指导性的行政方式，逐步发展为沟通、协商的行政方式。在经济社会发展的不同阶段，法治社会建设的侧重点各有不同，在新经济形势下重点强调行政行为的可接受性、专业性与高效性，因此柔性的行政协议逐渐出现在大众视野中。但是由于行政协议既具有行政性又具有私法上的协议性，因此有必要对行政协议司法审查法律适用问题进行深入探究。

一、行政协议中“行政性”与“协议性”的关系

在《审理行政协议规定》第一条规定中明确指出，所谓行政协议即指行政机关为高效实现预期管理目标，通过正规途径与公民、法人或其他组织协商签订的协议，这一协议内容具有行政法上的权利义务。这一界定充分说明了行政协议中“行政性”与“协议性”紧密相连的关系，因此有必要对二者之间的关系进行深入探究，这是行政协议司法审查的重要基础。理论界和实务界在界定行政协议的识别以及法律等问题方面存在着较为明显的分歧，从认识方法论和唯物辩证法的角度来分析，行政协议的“行政性”和“协议性”是一个矛盾体的两个不同方面，二者虽然紧密相连、不可分割，但是仍然存在着主次之分。行政协议的“行政性”是其区别于其他民事协议的突出特征，行政协议的“行政性”主要表现为以下几个方面：第一，协议的缔结会受到特定行政程序的制约；第二，缔结出于行政主体为实现特定的公共目标；第三，协议内容与行政机关的职责紧密相连；第四，行政出于维护公共利益的目的，拥有“行政优益权”等权限［1］。

行政协议的“行政性”与“协议性”相辅相成，不可分割，二者缺一不可。与传统行政机关单方面做出的行政行为不同，行政协议是建立在双方合作基础上的，缺乏任意一方的合作都无法构成完整的行政协议。行政协议虽然与传统的民事协议存在着显著差别，但是二者之间仍然有一些相同的特征。行政协议的“协议性”主要表现为以下几个方面：第一，协议从缔结到成立需要协议双方意见始终保持一致；第二，协议的内容不能仅局限在公共利益与行政职权的范围内，而是要兼顾双方的利益与意志；第三，协议双方在一般法律关系层面要同时体现“平等性”，并在“平等性”的基础上进一步追求对等性；第四，若是协议双方出现争议，解决过程与解决方法要同时适用公法规则与私法规则等。正是由于行政协议在“行政性”和“协议性”上可以实现高度统一，才能进一步决定行政协议案件司法审查的特殊性，这一特殊性不仅包括审查的“特殊方式”，还包括与之相关的“合约性”审查［2］。

二、行政协议司法审查标准

作为行政协议司法审查的核心内容，审查标准的重要性不容忽视，关于行政协议的审查标准主要探究如何将合法性、合理性以及合约性等原则有效应用到行政协议的审查中。在合法性审查原则中，传统依法行政原则与行政协议的容许性原则之间经常会出现矛盾问题。有学者曾提出，审查行政协议时，应充分尊重行政协议的双重属性，其中针对行政协议的合法性适用行政法律法规与民事法律规范进行审查，针对行政协议的合理性与合约性时，具体审查可以进行适当延伸，最大程度保障原告的诉讼请求。当涉及行政主体的“行政优益性”以及特定义务方面的内容时，应从合法性的角度出发对其进行审查；而涉及协议方面的内容时，应从合理性的角度出发进行审查；当涉及协议义务、协议权利以及承担责任方面的内容时，应从合约性的角度出发进行审查。当法院依照传统行政程序对行政协议案件进行审理时，若是仅以合法性为标准，势必难以顾及协议内容以及当事人违约行为的审查；若是司法审查仅依据民事程序并以合约性作为唯一标准，将会对国家和集体的公共利益带来十分不利的影响［3］。

为有效解决行政协议长久以来存在的争论，有必要结合实际情况建立多元化行政协议司法审查标准。第一，针对行政协议中行政主体的缔约权、制裁权、监督权、行政主体行政行为等内容，应以合法性为主要审查标准，保障行政协议的法律性原则；第二，针对行政协议中与条约、履行有关的问题时，应以合约性为主要审查标准；第三，与其他传统协议相比，行政协议具有“约定”和“法定”的双重属性，实现了依法行政和契约自由的高度统一，这就要求法院对行政协议进行审查时，必须率先审查其合法性，确保不存在滥用权力、乱用权力的问题，进而审查其合约性，最大限度保障协议双方的合法权益，最后通过合理性审查避免行政机关通过行政协议的方式兜售公权，危及国家利益以及公民的利益［4］。

三、行政协议司法审查法律适用治理对策

（一）拓宽行政协议纠纷救济途径

行政协议在缔约过程中，会有针对性地规划未来一段时间内可能会遇到的多种情况，并采取有效的措施予以应对。但是在实践过程中，行政协议仍会出现多种预料不到的特殊问题，针对行政协议纠纷中出现的多种问题，现有行政救济路径的弊端日益凸显，难以满足行政机关与行政相对方的实际需求，鉴于此，有必要不断拓宽行政协议纠纷救济路径，提高解决行政问题的针对性与全面性［5］。对于行政机关而言，若是行政协议相对人不按照标准要求履行相关义务，行政机关主要有两种救济方法可以选择，一是向人民法院提出申请，请求非诉执行；二是批准行政机关采取强制的手段执行。对于行政协议相对一方而言，若是在行政协议履行过程中行政机关凭借“行政优益权”的优势，单方面对协议作出变更甚至解除协议时，必须要对没有过错的行政相对一方做出补偿，具体补偿要以单方面解除、变更的一方对另一方造成的损失为主要根据。在具体纠纷解决过程中，行政机关可以选择协商的处理方式，要求与协议另一方的当事人进行协商，可以选择终止或变更原始协议，也可以与其他主体重新签订有效的行政协议。在这个过程中需要注意，若是在商讨过程中行政机关对另一方做出了威胁、欺骗、故意隐瞒等严重行为，进一步阻碍了行政协议的预期目标难以顺利实施，行政相对一方可以主动寻求法院或其他机关的救济，确保自身合法权利不会受到侵害［6］。

（二）不断健全审判依据的法律适用

行政协议案件适用的法律规范存在着“跨部门”特点，因此在实际审查过程中，并没有明确的法律条文对其作出规定，也正是这一局限导致了审判依据与审判结果相差甚远。与其他传统行政案件相比，行政协议案件在法律适用这一层面有着较为明显的差异，法院在对行政纠纷进行解决时，不能完全局限在现有行政法律法规的范围内，而是同时需要对于行政法律法规与民事法律规范进行适用。行政协议从缔约到履行整个过程既包含协议当事人所约定的权利义务，又包括其他与协议相关者的权利义务，也正是这一特征，使行政协议在一定程度上破除了民事合同相对性原则的束缚。此外，为最大限度保障行政协议订立过程中的公平竞争权，为协议中利害关系人即公平竞争权人赋予了原告资格的权利，在行政协议中，为有效保障弱势群体一方的合法权利与实体权益，如对于被征收对象、被征用对象以及公房承租对象等，在行政协议制定过程中就明确规定了用益物权人和公房承租人的原告资格［7］。

（三）合理规制“行政优益权”

“行政优益权”的制定主要是国家为了确保行政主体可以科学行使职权、合理履行职责，促进所规划的公共利益目标可以顺利实现，因此赋予了行政主体在法律法规方面享有职务以及物质上优益条件的资格，“行政优益权”主要由“行政优先权”和“行政受益权”共同组成。我国最高人民法院曾在发布的指导性案例中明确指出，行政协议中的“行政优益权”主要适用于以下方面：第一，行政主体的目的是阻止某些重大事件对公共利益带来无法挽回的损害；第二，若出于保护公共利益目的而导致的单方解除与变更，需要结合实际情况予以解释；第三，若在行政协议履行过程中要求做出单方调整，必须严格遵守比例原则，在原则允许的范围内规范主体行为；第四，对于因法律关系变动而造成行政相对人严重损失的情况，需要依据信赖利益保护原则第一时间对协议相对人做出补偿。在实际审判实务中，需要重点关注导致行政协议变更的主要原因，行政协议在缔约时要求双方主体按照约定履行自身职责，但在实践中，为最大限度保障国家利益与公共利益不会受到损害，才能进一步做出变更或解除的决定。在行政协议履行过程中，若无法达成预期目标是由于行政主体违约造成的，那么行政机关将会失去行使“行政优益权”的正当基础，针对此种情况最高人民法院在进行相关判例时明确指出：需要重点参照我国已经发挥实际效能的民事法律法规，若是存在其他补救的可能性，则可以参照协议双方之间达成的具体合作要求，采取有效的补救措施，确保危害程度降到最低［8］。

（四）完善行政协议司法审查制度

行政协议的司法审查法律适用力度不应与传统行政行为保持一致，无论是从理论性的角度还是实践性的角度来分析，行政行为合法性的审查力度应高于行政协议司法审查力度，重点加强对行政主体行使“行政优益权”过程的审查，确保行政主体的行为符合合法性原则，这就要求不断完善现有的行政协议司法审查制度，处理好合法性、合理性以及合约性三者之间的关系，并在此基础上进一步在合法性与合约性、安定性与合法性以及公共利益和个人利益之间寻找到合理的平衡点。当人民法院对行政主体的“行政优益权”行为进行审查时，应重点审查下述关键事实：第一，确认被告方在缔约、履行、变更以及解除协议过程中是否以法定职权为主要依据，是否出现过滥用职权的行为，是否采取过着威胁、恐吓等不正当的手段，是否按照约定严格遵守法律程序等等［9］；第二，针对行政协议过程中违约行为的审查，先由原告方向法院提出申请，具体申请内容为：行政机关未遵循行政协议中的内容，并在实际履行过程中出现了未完全履行义务的行为，对行政协议性对方的利益构成了损害。在具体审理过程中，法院会根据原告方提出的诉讼要求，对缔约行政协议的主体行政机关进行全面审查，确认行政机关实际行为是否与原告提出的诉讼内容一致［10］。

四、结束语

行政协议的整体判断具有十分突出的复杂性，因此在行政协议司法审查中，应将“行政性”与“协议性”贯穿审查环节的始终，无论是在最初的立案环节还是整个案件审理中的法律适用。行政协议的司法审查与一般行为的审查既存在共同特征，又存在明显的差异性。鉴于此，在实际审查过程中，有必要对行政协议进行全面分析，在此基础上进一步确认适用法律以及审查范围等等，并在实际审查过程中始终坚持合法性审查与合约性审查并存的理念。希望通过以上分析，可以对行政协议司法审查法律适用路径起到一定帮助。