民法典中参照适用条款的方法论意义

文/王雷

问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）存在大量参照适用条款，给我们在用法学方法论找法、用法问题上提供了新的研究对象和新的命题，有助于丰富和完善“寻找法律”环节的方法论。

我国民事立法用语有一个从“参照”到“参照适用”的变化过程。《民法典》统一法律术语为“参照适用”，并区分“参照适用”与“参照”的不同适用情境。民商事法律和司法解释中存在大量参照适用条款。我们面对一个语词丛林，要厘清“参照适用”在法律适用方法概念体系中的位置，要厘清参照适用条款在既有规范体系中的位置。从本体构成角度，参照适用条款的理论研究主要应回答两个问题：何时参照适用？如何参照适用？参照适用是方法“明珠”，因此，应该明辨参照适用方法条款的中外现状、内部构成、外部关系、核心难题、功能地位等方法论命题，凸显参照适用条款的方法论品格和意义。

参照适用条款的民事理论和实践现状

（一）参照适用条款的理论研究现状。民法学理论上存在对类推适用与参照适用/准用的混淆情形，以及对“参照”和“适用”的混淆情形，司法实践中还存在对类推适用与拟制的混淆情形。法学方法论著述中，类推适用掩盖了参照适用/准用的学术光芒。我国民法学方法论著述中同样普遍缺乏对参照适用条款的重视和研究。相关著述在法律漏洞一节中论及类推适用，但多未涉及准用/参照适用。

（二）对我国民商事司法实践中“参照适用”方法的实证观察。民商事司法解释中的参照适用法律技术日益增多。参照适用法律技术与类推适用方法密切关联，类推适用司法技术有转化为参照适用立法技术的可能。司法解释起草者何时配置参照适用条款，立法者何时将司法实践中类推适用的结论直接条文化、何时将司法解释中的参照适用条款立法化，仍存在一定的不确定性。

民商事司法裁判中还存在对“参照适用”与“类推适用”的混淆，对类推适用、参照适用的论证推理展开过程也不够重视，裁判说理不够充分，甚至没有意识到相较于普通法律解释方法，法官在类推适用或者参照适用中有更重的论证负担，这些都会影响裁判的可接受性。普通法律解释方法对应的司法三段论有比较成熟的裁判推理模式，但类推适用或者参照适用对应的案件裁判说理论证过程较为混乱，在某种意义上已成为理论和实务盲点。

（三）比较法上参照适用技术集成。参照适用/准用（对应德文entsprechende Anwendung）是大陆法系常用的立法技术，德、法、日、瑞（士）民法典均有准用条款。准用是授权式类推适用，是法律明文规定将某法律规定适用于另一类型案件之上。立法上称为准用或者参照适用，司法裁判中称为类推适用。大陆法系其他国家民法典中的类似概念经常被翻译为“准用”，对应德语中的entsprechende Anwendung。《瑞士民法典》第7条规定：“《债法》关于契约的成立、履行和终止的一般规定，亦适用（Anwendung）于其他的民事法律关系。”立法上此种不加限制地将债法规定适用于其他民事法律关系领域的做法，导致司法实践和法学理论不可避免地仍需通过类推适用/参照适用来避免不合宜的等量齐观。

参照适用理论的内部构成

（一）参照适用的法律定义。参照适用又被称为准用、授权式类推适用、法定类推适用等。参照适用是指法律明定将关于某种事项所作的规定，适用于最相类似的其他事项。参照适用是为了达到法典内部各规则间的相融相通，立法者为预先填补文本法律漏洞而采取的一种技术手段。参照适用不是完全适用。参照适用规定常被称为准用性规定或者参引性规定。参照适用规定可以作为请求权基础，发挥裁判规范功能。

准用是立法者体现在实定法上的一项立法技术，类推适用则是法官在个人裁判过程中用于填补实定法漏洞的一种方法。

（二）参照适用条款的规范性质。参照适用条款是准用性规范，参照适用条款属于裁判规范、任意性规范、不完全法条、指示参引性法条，属于特别规定而非例外规定、衡平规定而非严格规定。

参照适用条款是立法者对法律适用者的授权。笔者认为，参照适用条款既然作为衡平规定，而非严格规定，就不存在“应当”参照的问题，而宜解释为“可以”参照，“参照”本身就意味着授权权衡酌定。“参照”和“应当”不搭配，“参照”本身就不具有强行性特征，而具有任意性、选择性。“可以参照”方为搭配合理。

（三）参照适用条款的具体类型。（1）精准具体参照适用条款与模糊概括参照适用条款，这是从被参照规范的具体程度角度进行的区分。（2）形式意义上的参照适用条款与实质意义上的参照适用条款，这是从参照适用条款的形式和实质识别标准角度进行的区分。（3）普通参照适用条款与特殊参照适用条款，这是根据参照适用条款中法律适用者自由裁量空间和论证负担不同进行的区分。特殊参照适用条款以参照适用为原则，不参照适用为例外，法律适用者须解释不参照适用的原因。（4）构成要件参照适用与法律效果参照适用，从被参照条款的范围角度，可以将参照适用条款分为构成要件参照适用与法律效果参照适用，前者较为少见。（5）限制性参照适用与修正性参照适用，从对被参照条款变通的角度，可以将参照适用分为限制性参照适用和修正性参照适用。（6）对《民法典》中条文的参照适用与对《民法典》之外的单行法条文的参照适用，对《民法典》中条文的参照适用密切了民法典内部各编之间的关系，对《民法典》之外的单行法条文的参照适用密切了《民法典》和《民法典》之外单行特别法之间的关系。

参照适用与类推适用等适用方法之间的外部关系

（一）参照适用与类推适用。参照适用条款或者准用条款具有避免烦琐重复规定的功能。参照适用又被称为准用、授权式类推适用、法定类推适用等。类推适用思维是建立在事物类似性基础上的目的性考量，而非单纯的目的性考量。类推的核心难题是相似性之判断。类推适用与参照适用都是法律发现的新思维。类推不是精确的形式逻辑的思维，而是类型化的评价思维。

类推适用和参照适用都属于漏洞补充方法，类推适用是法律适用过程中的事中补漏视角，参照适用是立法上的事前补漏视角。类推适用是立法上直接适用、参照适用条款供给不足情形下的权宜之计，成熟的类推适用结论有可能被立法化，存在从类推适用向参照适用或者直接适用的转化关系。参照适用是法定类推适用，是立法者对法律适用者漏洞补充的授权和方法的指引。

（二）参照适用与拟制。拟制性法条采取“视为”的立法技术，如《民法典》第16条。法律适用技术与立法技术可能存在转化，成熟的类推适用可能转化为立法的拟制性法条或者参照适用法条。参照适用是主要相似但仍有一定差别，拟制是完全同等对待。参照适用情形下的同等对待，程度上或多或少可以有所出入，不需要在每一个点上都被同样实行，而拟制或者直接适用则不然。立法上何时配置拟制规范，何时配置直接适用（认定）规范，值得思考。

（三）参照适用与引用性规范。作为一种立法技术，指示参引（Verweisung）“有助于连接法律的外在体系，避免重复规定相同的规范”。总体上，参照适用条款属于引用性规范的下位概念，引用性规范除参照适用条款外，还包括直接适用或者补充适用条款。

（四）参照适用与直接适用。参照适用并非必须适用，法官在参照适用中有自由裁量的余地。“参照适用”意味着拟处理案件事实与被参照法律规范构成要件事实具有相似性，“适用”表明的则是相同性。“参照适用”和“适用”两种立法技术都具有避免立法上烦琐重复的功能。“适用”条款指示明确，不存在法律漏洞，不存在立法者对法律适用者的授权。如果立法误将直接适用配置为参照适用，会松动法律规范的强约束力，给法官带来不妥当的自由裁量权。如果立法上误将参照适用配置为直接适用，会带来不合宜的等量齐观。

（五）参照适用与补充适用。《民法典》第474条、第475条、第484条、第485条、第508条都属于“直接适用”条款，而非“补充适用”条款。这些条文中被指引的规范都被从合同编提炼到总则编中，成为被提取出的公因式，原本属于合同编规范，被提炼后就质变为总则编规范，以协调《民法典》各分编与总则编的法律适用关系。

参照适用的核心难题

（一）规范参照适用的论证过程。运用参照适用方法解决的案件属于疑难、复杂案件，应当强化释法说理。法官运用参照适用应受严格限制。参照适用不是简单的逻辑推理，而是目的性评价，包含价值判断和利益衡量，是对实定法的服从。

规范参照适用论证过程的关键是将拟处理案件的性质揭示出来，对比分析其与被参照适用条款的相似性，相似为主则参照适用，差异为主则不参照适用，这符合平等法理，也可以提高参照适用裁判结论的正当性和可接受性。参照适用的核心工作是对事物性质作相似性判断并将之展示出来，这不是形式逻辑思维，而是类型思维和价值评价思维。

不能未经分析论证而直接使用“根据其性质，本院不予参照适用”或者“根据其性质，本院予以参照适用”之类的表述作为结论性论断，以避免不合宜的等量齐观或者不合理的差别对待。

即便是立法上未明确要求“可以根据其性质参照适用”，鉴于参照适用本身就包含可以参照适用和不予参照适用的不同选择，法官裁判过程中仍须通过揭示事物的性质以确认相似性与否，并以此为基础作出参照适用与否的判断，以免裁判任意。

（二）提高参照适用方法的确定性。参照适用作为法定类推适用，本身即可防止类推适用被滥用。立法上明文规定参照适用条款就可以给法官更明确的引导，避免法官在多种法律漏洞补充方法之间任意选择，减轻法官的思考负担，提高裁判的确定性。

法官在参照适用过程中，省却对不同漏洞补充方法的选取，立法者已经明确指引可以采取参照适用方法补漏，法官可以直接根据事物的性质作相似性判断，并在参照适用基础上得出裁判结论。立法者通过参照适用作出明确引导，以约束法官的自由裁量权，避免在参照适用过程中任意裁判。

裁判文书释法说理过程中，民商事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据时，如果立法者在参照适用规范中作了明确指引，应优先运用参照适用方法，而不必自行寻找最相类似的法律规定作类推适用。参照适用方法较之类推适用，确定性程度更高，法官的自由裁量权更小。

参照适用在民法学方法论中的功能地位

（一）参照适用是释放《民法典》体系效益、避免重复规定的立法技术。参照适用是理解《民法典》“提取公因式”总则式立法技术的“密码”，也是释放民法典体系效益的“密码”。保留《民法典》总则编，鉴于《民法典》总则的非总则性特点，其无法有效起到兜底适用和补充适用的作用，类似功能只能由二级总则/隐性总则分担，此种分担技术不再是直接适用或者补充适用，而是变成参照适用。如果没有《民法典》总则编，则更需要有二级总则/隐性总则来承担更多的参照适用功能。

（二）参照适用有意识弥补《民法典》漏洞，是具有造法功能的司法技术。参照适用条款是立法者授权法律适用者在个案中进行漏洞填补。成文法注定具有局限性和不完满性。参照适用技术是对《民法典》漏洞的有意识弥补，是立法者就法律发展对法官等法律适用者进行授权。即使《民法典》不设置参照适用条款，仍须司法裁判中的类推适用以济其穷。可以认为参照适用条款实际上是立法者有意识留下法律漏洞，并提供了参照适用司法技术这一法律漏洞补充方法。参照适用法律技术并不是对法律漏洞的终结。立法未明确规定参照适用法律技术，但仍存在开放漏洞时，有必要通过类推适用方法加以填补。

（三）经由参照适用技术推动法律发展，实现《民法典》的再体系化。现代社会法律发展的任务不能由立法者独担。参照适用技术可以推动法律发展，实现《民法典》的再体系化，通过参照适用创造法律，丰富法律发展理论。

参照适用是一种类型思维、目的性考量和价值评价思维，经由参照适用技术的法律发展不能“听天由命”，要通过充分、正当化的法律论证，以避免陷入新的规则怀疑主义的不确定性泥淖中。参照适用不是简单的逻辑推理，而是目的性评价，包含价值判断和利益衡量，是对实定法有思考的服从。

结语

参照适用不同于类推适用、拟制、直接适用、补充适用。参照适用是我国《民法典》编纂中的一项重要立法技术，也是《民法典》适用中的重要司法技术。

《民法典》中参照适用条款具有鲜明的方法论品格。参照适用是释放《民法典》体系效益、避免重复规定的立法技术。“提取公因式”的总则式立法技术有不足之处，参照适用立法技术可以济其穷。参照适用有意识弥补《民法典》漏洞，是具有造法功能的司法技术，通过参照适用有意识地弥补法律漏洞，立法对司法进行事先授权和明确引导，避免法官自由裁量权过大。参照适用的核心难题是规范参照适用司法技术，防止法官恣意，增强法律安定性。参照适用较之类推适用具有更高的确定性。