算法时代的行政法法典化

莫婷婷

(中南大学 法学院, 湖南 长沙 410012)

通过法典化提升法律理性程度的理念源远流长,从四千余年前的乌尔纳姆法典起,人类社会为回应所处时代之需,历经法典化尝试。伴随着《民法典》的颁布实施,中国正式进入法典化时代(1)王利明:《论〈民法典〉实施中的思维转化——从单行法思维到法典化思维》,《中国社会科学》2022年第3期。,环境法典、教育法典及行政基本法典的编纂工作相继展开(2)《全国人大常务委员会2021年度立法工作计划》,2021年4月21日,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml,2022年8月31日。。在我国法典化时代揭开帷幕的同时,信息传播技术和人工智能的发展使算法时代悄然来临(3)贾开:《算法社会的技术内涵、演化过程与治理创新》,《公共治理》2022年第2期。。现阶段的中国法典化进程需体现新时代的精神和中国特色社会主义的发展需要,尤需回应算法时代,围绕大数据-人工智能的信息技术、计算机软件及互联网技术发展带来的挑战与机遇(4)王利明:《中国民法典的体系》,《现代法学》2001年第4期。。在算法时代里,算法成为塑造社会的关键因素之一。与仅呈现工具属性的传统技术不同,算法作为解决特定问题方案的集合(5)Thomas H.Cormen等:《算法导论》,殷建平等译,北京:机械工业出版社,2013年,第3-8页。,在辅佐人类作出决策的过程中,体现一定程度的主动性,不加约束可能会对自由权与隐私权等基本权利造成威胁(6)20世纪50年代,法国法学家、哲学家雅克·埃吕尔对比人类在18世纪前后使用技术的区别,总结出当今充斥人类社会的技术所呈现的一系列新特征,包括具有自我优化能力、成体系性以及追求效率最大化等等。该学者指出,在18世纪之前,人类“使用技术”,而今则是“对技术的附庸”。他提醒人们警惕“技术社会(la société technicienne)”的到来。在技术社会里,技术是政治、经济和社会的决定性因素之一,而人类为了提升效率或实现具体某一目标可能沦为技术的奴隶。收集、分析、使用数据以实现解决方案效率最优化的算法无疑是一种技术。如何兼顾技术升级为人类社会带来的红利和保障以“数字人权”为核心的第四代人权的需求是一个时代性的问题。本文正是在此意义上使用“算法时代”这一表述,凸显在行政法法典化进程中针对算法问题增强权利保障的尝试。。而上述潜在威胁的具体表现形式又会因算法使用者的法律性质差异而略显不同:当行政机构将算法应用于行政决策过程中时,主要体现为借助算法的自动化行政决策侵害行政相对人主体意识的可能;当算法由私法主体应用于商业等领域时,算法运用的潜在风险主要体现为“算法黑箱”、“算法歧视”或“算法合谋”(7)陈亮、薛茜:《行政公开视域下行政决策算法化的法律规制》,《理论月刊》2021年第3期。。为便于比较与理解,本文用“公权力算法”与“私权利算法”分别指代公权力主体与私权利主体运用的算法技术。

正是基于对算法技术滥用可能对个人权利及公共利益带来损害的担忧,近年来,算法规制成为广受关注的法学研究主题,国内许多学者进行了深入的研究,亦取得了大量有益的成果。例如,孙清白指出,算法与公权力及商业平台等私权主体结合所带来的“公共性”可能引发社会风险,应从技术和权力两方面进行规制。具体措施包括统一技术标准、算法备案、提高算法决策透明度、在特定领域将算法限于辅助地位并设置问责机制(8)孙清白:《人工智能算法的“公共性”应用风险及其二元规制》,《行政法学研究》2020年第4期。。丁晓东指出,在规制算法的过程中,应依据算法应用的主体、拟指向的对象及所涉问题,设置不同规制模式,尤其是应注意区分算法使用者是不是算法所有者。主要原因是知识产权权益人的差异会影响规制措施的实施效果(9)丁晓东:《论算法的法律规制》,《中国社会科学》2020年第12期。。已有研究总结了算法规制的主要路径和行之有效的必要条件,但现有研究均是碎片化地看待算法规制问题,未将其纳入行政法法典化进程中予以考虑。而编纂行政法法典是《全国人大常务委员会2021年度立法工作计划》指明的完善中国特色社会主义法律体系的可行方向,是从体系及实质层面推进我国行政法发展的契机。加之,算法技术已然广泛应用于社会生活的各场域,成为当代行政管理活动无法回避的数字化背景(10)关保英:《论大数据时代的行政法精神》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2023年第1期。。因此,在行政法法典化的过程中,应重点考虑如何规范算法使用及如何将相关规定合理纳入未来颁布的行政法法典体系中的问题。事实上,这也是调整传统行政法模式,使之适应行政环境数字化新时代要求的必然选择。尤其是,适用秉承“行为性质—结果”逻辑的传统行政法调整无孔不入的算法问题容易导致行政执法体系超负荷的现实,使通过将约束算法运行的代码编入法律实现“法律技术化”以促成行政法从“行为性质—结果”模式向“活动过程—结果”模式的转变,成为一个可欲的选择(11)马长山:《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》,《中国法学》2019年第5期。。将立法关注焦点从“事后评价”转向“事前引导”,同时意味着法律文件面向的主要对象往非法学家群体扩展这进一步提高了对法律文本可及性、可理解性和体系性的要求。而体现统合式立法思维的法典如同一系列法学问题解决途径的集合体,它以法律问题为索引,为法典使用者提供以最小的成本走出“法律的迷宫”的导向。这样的体系能为不同专业背景的使用者提供更清晰的导向,同时,也能有效避免为回应时代之需出台的规制措施与原有法律体系产生冲突。加之,以法律手段约束算法虽然会对传统民事法律制度产生一定影响(12)王利明:《人工智能时代对民法学的新挑战》,《东方法学》2018年第3期。,但从总体上看是一个行政法问题。我国行政法学者在研究行政法法典化的可行模式时,均认为政务公开、数据治理或信息共享等与算法规制相关的问题是未来行政法典的必要组成部分,但都没深入分析与之相关的法典编纂细节(13)王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,《中国法学》2021年第4期;杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,《法学研究》2021年第6期;马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,《政法论坛》2022年第3期。。尤其是尚未论及将算法规制问题纳入未来的行政法典的制度根基及体例安排等法典化技术问题。是以,本文在已有研究的基础上,讨论算法规制在我国未来行政法典中的应然状态。即本研究的主旨并非论证行政法法典化的最佳体例,而是在我国学者提出的行政法法典体例的基础上,论述将算法约束问题纳入行政法法典体系进行考量的可行性,细化具体制度内容,规划体例安排,最终回应算法时代的行政法法典化如何兼顾法律体系开放性与稳定性、民族性与国际化两组需求。

一、算法法治给法典化带来的挑战

需要明确的是,构建约束算法的法律制度给行政法法典化进程带来的挑战,并不等同于其给现有行政法律制度带来的挑战。算法给法律制度带来的挑战主要是可能侵犯知情权、隐私权及不受歧视权,而算法给法典化带来的挑战,则主要体现在以下两个方面:

第一,兼顾法律体系开放性与稳定性的问题。尽管人们在不同历史时期开展的法典化尝试在具体目标及技术手段等方面存在差异,但在变幻的表象下,不变的是法典化的结果:在一定时期内,增强法律体系的稳定性。从这个意义上看,法典化的效用与算法技术发展的现状必然存在矛盾。尤其是算法技术应用手段不停变化,适用领域也持续扩张。考虑到算法的发展趋势,灵活性强、更鼓励技术发展的行政规制是最佳的调整手段,但采取这种措施的必然结果是,为了提供执法依据,出台大量的行政法规乃至部门规章。行政法规及部门规章的激增,不仅使如何兼顾法律体系的开放性与稳定性要求成为中国行政法法典化必须回应的问题,也增加了界定入典法律文件范围的难度。事实上,行政法法源的多样性所导致的行政法法典入典法律文件范围异于民法典,是这两大法典在技术上最主要的差异。我国《民法典》以原来的民事单行法为编纂基础,符合民法法源的特点。但构成行政法体系的,除了行政单行法,还有大量行政法规和部门规章及其他效力更低的规范性文件。一概将单行法之外的规范性文件排除出法典体系,有损经由法典化增强法律可及性与可理解性目标的实现。如何在兼顾法典稳定性的同时,兼顾行政法规与部门规章在法典中的位置是行政法法典化进程中不得不考虑的问题。

第二,平衡法典民族性与国际化的问题。从广义上看,法典化的作用不仅是实现法律的体系化与理性化,也是民族法治精神统一与认同的过程(14)郑智航、曹永海:《国家建构视野下法律制度的法典化》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2022年第3期。。每一部法典均体现出台时所处的时代特征与法典制定国的民族特色。譬如,1804年法国《民法典》强调革命精神、个人主义及自由理念,这是对激发法典颁布的“法国大革命”的回应,也是法兰西民族精神的体现(15)Jean-François Niort,“Retour sur du Code civil des Français”,Histoire de la Justice,2009,pp.121-160.;又如,我国《民法典》以绿色原则开篇,是该法典以我国传统的“天人合一”理念为基础,对现代社会环境保护迫切需求予以回应的典型例证(16)蒋海松:《〈民法典〉传统基因与民族特色的法理解析》,《现代法学》2022年第1期。。然而,相通的时代环境与共通的发展需求正逐渐弱化不同国家法律制度之间的差异,要求国别法在关注自身民族特色的同时,兼顾国际法治的要求。事实上,我国加入WTO之后,也曾参照国际法律及惯例,完善与优化我国原有法律制度。公权力算法约束的“前身”——政府信息公开法律制度就是在上述背景下构建的(17)何志鹏:《国内法治与涉外法治的统筹与互动》,《行政法学研究》2022年第5期。。而本研究关注的算法应用现象同样不局限于特定国家内部。面对同质化的算法问题,各国(地区)公权力机构提炼出相近的治理理念,包括尊重并维护数据时代的基本人权(18)Commission Européenne. Déclaration européenne sur les droits et principes numériques pour la décennie numérique,COM(2022) 28 final.、重建算法信任(19)张欣:《从算法危机到算法信任:算法治理的多元方案和本土化路径》,《华东政法大学学报》2019年第6期。以及兼顾算法技术发展空间与约束需求(20)参见国家互联网信息办公室等机构颁布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》。等等。相近的治理理念使各国(地区)出台的算法约束措施呈现明显的趋同性。此时,如何在这种国际化的趋势中兼顾本国法治传统与现状,考验着法典编纂者的智慧。

二、公权力算法公开与行政法法典化

在信息技术蓬勃发展的今天,基于给定数据并依据效率原则形成特定问题解决方案的算法,已经广泛应用于行政决策之中。工作方式的更新提升了行政机关信息处理的能力,降低了决策过程中人为因素的肆意干预,但也悄然改变着行政主体与行政相对人之间的关系。尤其是在算法的“掩护”下,行政决策的主体、内容及程序不再一目了然,增加了行政相对人行使知情权及保护自身权益的成本(21)陈亮、薛茜:《行政公开视域下行政决策算法化的法律规制》。。面对算法行政可能带来的决策不透明甚至自动化决策的问题,2021年颁布实施的《中华人民共和国个人信息保护法》(下称“《个人信息保护法》”)提供了部分应对措施。但是,将公权力算法法治化问题置于行政法总体框架内进行解决,仍然需要提炼相应法律原则、统筹并细化具体制度。在此基础上,进一步运用法典化工具,科学安排约束公权力算法的制度在行政法法典中的具体位置。在探讨具体内容和法典化安排之前,需要明确的是,为了实现逻辑自洽,本研究将下文论及的“行政行为”、“行政决策”等概念,均限缩在对行政相对人产生直接法律效果的具体行政行为之范围内,不涉及将算法应用于制定规范性文件等抽象行政行为的情况。

(一)拓展政府信息公开原则

行政决策作为处分行政相对人权利的行政行为,须符合程序正当原则的要求。即,在决策过程中,尊重相对人的主体意识,保障相对人的知情权、民主参与权和监督权(22)陈驰:《正当行政程序之价值基础》,《现代法学》2005年第2期。。当行政决策与信息、数据等技术手段结合时,保障上述权利的需求显得尤为突出。因此,我国《个人信息保护法》第七条明确,个人信息处理者在收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除自然人信息时,必须遵循“公开、透明原则”。在上述情况下,必须公开个人信息处理规则、处理目的、方式和范围等事项。与此同时,该法第二十四条专门规定进行自动化决策时的特殊义务,包括“保证决策的透明度”。以上条款分别出自《个人信息保护法》“总则”及“一般规定”,依据“总则”部分关于适用范围的表述,这些条款理应无区别地适用于运用算法技术进行自动化决策的各类主体。然而,该法第二十四条列举的禁止性规定仅为“不得对个人在交易价格等交易调价上实行不合理的差别待遇”。这一表述明显偏向对私权利算法的约束,可能影响第七条明确的“公开、透明原则”对行政主体的约束效力,使在行政决策中所运用的算法是否需要公开、以何种方式公开变得不确定。加之,在《个人信息保护法》颁布之前,我国国务院出台的《政府信息公开条例》仅立足于提升政府工作透明度的需求,明确公开“行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的”政府信息的义务,也未涉及行政自动化决策算法公开的问题。然而,自动化决策算法在行政领域的广泛应用及其对相对人权利的重大影响,使适度公开公权力算法成为全面保障行政相对人知情权、民主参与权及监督权的应然趋势(23)林洹民:《自动决策算法的风险识别与区分规制》,《比较法研究》2022年第2期。。在上述法律体系的背景下,结合算法的实质,可以明确,作为将输入转换为输出的计算过程(24)Thomas H.Cormen等:《算法导论》,第3-8页。,算法可以被理解为“信息处理规则”被纳入上述条款规定的公开范围内。正是算法与信息之间这一天然的紧密联系,使将行政自动化决策算法纳入传统政府信息公开原则的调整范围,将后者拓展为“政府信息、数据公开原则”,成为可行且简便的立法升级途径。

在可供借鉴的国际经验上,与我国同属于大陆法系且素有“行政法母国”(25)何海波:《中国行政法学的外国法渊源》,《比较法研究》2007年第6期。之喻的法国,于2015年颁布了《公众与行政机关关系法典》。该《法典》的颁布是法国行政法领域两个世纪以来法典化探索经验的集中体现(26)19世纪初,法国《民法典》颁布不久,行政法学者就开始探讨行政法法典化的可能,在意识到从部门法整体角度制定法典的困难后,转为推进行政法法律分支的法典化。在取得长足进展后,法国从上世纪80年代开始推进行政法总体的法典化。2015年出台的《公众与行政机关关系法典》是此次法典化运动成果的集中体现。参见:Thomas Boussarie,La codification de la procédure administrative:Étude autour du code des relations entre le public et l’administration,Paris:Mare &Martin,2021,pp.59-124.,也是目前世界范围内较新的行政法法典化成果(27)Jean-Bernard Auby、陈天昊:《比较法视野下的法国行政法》,《行政法论丛》(第15卷),北京:法律出版社,2012年,第285-292页。,是传统行政法回应数字时代要求的范例。法国《公众与行政机关关系法典》已经在平衡欧盟要求与本国法治传统的基础上,实现了自动化行政决策算法公开制度构建与法制化。在上述体系中,法国政府决策算法公开制度隶属于政府信息公开与再利用体系,而后者在行政相对人知情权设置、权利行使程序及权利限制等方面,与我国《政府信息公开条例》在法理依据及具体制度构建方面都极为接近。通过与法国制度的类比可以得知,我国扩展政府信息公开制度将公权力算法公开机制融入其中是可行的。同时,这样的相似性也增强了具体制度之间借鉴的可行程度。

目前,上述法国公权力算法公开制度由该国1978年颁布并于2018年修正的《关于提升行政机关与公众关系的多项措施的第78-753号法》(下称“《第78-753号法》”)及《公众与行政机关关系法典》中的“获取行政资料与公共信息再利用”编共同加以明确。事实上,法国行政自动化决策算法公开制度的确立,是该国行政法传统及欧盟《通用数据保护条例》共同作用的结果,是行政法典协调民族性与国际性的范例。具体而言,欧盟《通用数据保护条例》第22条明确,任何人均有权拒绝成为纯粹自动化决策的对象。在此基础上,罗列允许进行自动化决策的例外情形:(1)权利主体与数据处理者之间的合同是必须签订或履行的;(2)欧盟法或成员国法授权数据处理者,在对权利主体自由与权益采取相应保护措施的前提下,开展自动化决策;(3)权利主体明示同意。从上述论述可以看出,欧盟《通用数据保护条例》并非专门针对行政自动化决策。但法国基于对“数据中立”的不信任,早在1978年《第78-753号法》中就明确禁止纯粹自动化行政决策。然而,欧盟法转化义务使法国不得不调整适用已久的禁止性规定。是以,法国于2018年修改《第78-753号法》,将欧盟《通用数据保护条例》第22条写入上述法律,从此取消对纯粹自动化行政决策的绝对禁止。与此同时,法国立法者在《公众与行政机关关系法典》明确经由算法进行行政决策时的算法公开义务,作为取消上述禁止性规定的权利保障措施。

在公开程序方面,为了合理界定算法公开义务的范围,法国《公众与行政机关关系法典》第L.311-3条明确,只有当经由算法进行的行政决策是处分相对人利益的具体决定时,该相对人才有权申请公开作为决策依据的算法。这一规定在极大程度上限制了算法公开义务的范围,避免行政机关责任过重的现象发生。依申请公开的原则也说明该算法公开义务与政府信息公开义务在法理和运行制度上存在相通之处,表明算法公开与政府依职权进行的公共数据公开存在一定差异(28)丁晓东:《从公开到服务:政府数据开放的法理反思与制度完善》,《法商研究》2022年第2期。。据此,除法律明确不予公开的情形外,需要公开以下内容:(1)在决策过程中,运用算法的程度与方式;(2)由算法处理的信息及其来源;(3)算法处理的参数;(4)算法执行的运算(29)法国《公众与行政机关关系法典》第R.311-3-1-2条。。在明确算法公开原则与范围后,法国立法者立即指出,算法公开以不侵犯知识产权为限。这意味着,尽管行政相对人有依法申请算法公开的权利,但算法最终是否公开,则以知识产权权利人的意愿为准。当运用算法的行政主体并非算法知识产权权利人时,行政机关的算法公开义务实际上就意味着,必须协助行政相对人与算法知识产权权利人在公开事项上尽量达成一致;当双方确实无法达成合意时,由有管辖权的行政机关对拒绝公开算法信息的知识产权权利人作出相应处罚(30)参见法国最高行政法院2017年11月8日作出的第375704号判决。。因此,行政机构没有强制公开算法的权力。这是由知识产权的私权性质决定的,也是因为知识产权在现代社会中往往具有着巨大的经济价值。可见,法国政府算法公开义务较好地平衡了行政主体、行政相对人与算法知识产权权利人之间的利益。此外,在法律体系的发展上,也实现了对本国法治传统的传承与对区域法制发展趋势的顺应。上述经验与具体制度安排均可为我国提供借鉴。

(二)法典体例安排及技术说明

在构建政府算法公开原则及义务范围后,如何将该制度融入行政法体系甚至行政法法典中也是保障制度实施效果的关键问题。在展开论述之前,需要阐明中国行政法法典化的性质,尤其是拟开展的法典化是否能对原有行政法律制度进行补充的理论依据。根据法典化过程是否涉及对原有法律制度的实质性修正,法典化分为修正式法典化与非修正式法典化。前者允许对编纂入典的法律规范进行实质性调整;而后者仅在入典法律规范之间或其与宪法及国际条约之间存在明显冲突时,对入典条款进行必要调整(31)Sophie Lamouroux,“La codification ou la démocratisation du droit”,RFDC,2001,pp.801-824.。我国学者指出,未来中国行政法法典化进程理应采取第一种模式,即允许对“现行的行政法律规范进行编订纂修和实质性整合”,包括针对新的调整需要对原有法律制度进行补充完善(32)马怀德:《中国行政法典的时代需求与制度供给》,《中外法学》2022年第4期。。

在《全国人大常务委员会2021年度立法工作计划》的鼓舞下,我国学者针对未来行政法法典体例的问题,提出四种不同观点:制定行政法总则、行政程序法典、行政基本法典或统一的行政法典(33)马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》。。鉴于法典化是个循序渐进的过程,现阶段追求统一的行政法典尚为时过早,而出台行政法总则事实上也只是构建统一行政法典的步骤之一。故本文未基于上述两种法典化模式展开公权力算法公开制度及私权利算法规制法治化路径的细化考量。相比之下,制定行政程序法典或编纂行政基本法典是现阶段比较值得考虑的途径。在此基础上,我国学者进一步细化未来行政法法典的体例:(1)如制定行政程序法典,则宜采取总则—分编体例,其中分编包括行政立法与行政规范性文件活动编、行政决策活动编、合意行政活动编、政府与信息和数据相关活动编以及行政司法活动编(34)王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》。;(2)如出台行政基本法典,也可以采取总则—分则体例,不同的是,分则可以包括行政组织、行政活动、行政程序、政务公开和数据治理、行政监督与问责、行政复议与行政诉讼(35)马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》。。上述两种体例虽然存在明显差异,但无疑都将公共信息及数据问题纳入法典体系,作为一个单独的子体系进行考虑。这一共性是本研究进一步定位公权力算法公开制度在行政法法典中的具体位置的基础。具体而言,在扩展政府信息公开义务的范围,明确政府算法公开原则,合理构建政府算法公开制度后,可以将该制度置于约束公共信息及数据问题的编章进行规定。事实上,我国《个人信息保护法》、《政府信息公开条例》虽然没有专门提及对公权力算法使用的约束,但是已经为相关政府信息的公开构建适应我国国情又能对标国际标准提供了制度依据。在将上述制度有针对性地拓展至覆盖公权力算法约束的问题上并不会导致现有政府信息公开制度的重大调整。此时,需要重点关注的是编纂入典的法律文件范围界定的问题,也就是我国未来的行政法法典是否仅由行政单行法组成的问题。针对这一问题,我国学者指出,除部分可能内容变动较大的行政单行法外,我国未来的行政法法典应包含大部分现有行政单行法。同时,大部分单行法以下的行政法规、规章及其他规范性文件则应留在法典之外,仅将少部分成熟的行政法规升级为法律后,纳入法典体系中,例如《政府信息公开条例》(36)马怀德:《中国行政法典的时代需求与制度供给》。。事实上,调整法律文件的效力等级是各国在开展法典化活动时频繁使用的法典化工具。譬如,法国在2000年对《健康法典》进行再法典化的过程中,就存在大量法律位阶调整的现象。将经过社会生活与司法实践检验的行政法规升级为法律,简化了法律体系化的过程,也符合我国现有政府信息公开制度较为成熟的现实情况。在升级过程中,应践行体系化立法思维,一并考虑行政决策算法公开制度的构建与组织问题。

三、私权利算法规制与行政法法典化

相较于公权力算法法典化约束,将私权利算法规制融入行政法法典化进程的难点与侧重点是不一样的。从上文论述可以看出,公权力算法法典化约束的关键在于制度构建,并辅以法典体例考量即可。然而,立足于我国现有法律体系及私权利算法发展的需求,对私权利算法规制进行体系化考量的难点不在制度构建,而在于法典体例设计。即,如何在行政法法典化的进程中,统筹兼顾制度的灵活性与稳定性。

(一)私权利算法规制:行政法“全球化”的趋势

颁布法典是成文法法系国家法律体系构建之路的巅峰,而通达山巅的必要条件是法典化所涉领域存在相对详尽、明确且精准的成文法(37)Jean Louis Bergel,“Principal Features and Methods of Codification”,Louisiana Law Review,Vol.48,No.5,1988.。虽然法典化并不必然排斥法律制度的变化发展,法国《民法典》正在进行的侵权责任编的修订就是明证,但相对“灵活”的调整依据更适合算法等仍在发展变化中的新兴领域(38)Jennyfer Chrétien,“Un cadre juridique obsolète face aux risques numériques ?”,Revue pratique de la prospective et de l’innovation,No.1,2022.。而此处的“灵活”并不意味着降低约束的力度,而是作为约束依据的规范性文件的出台方式更为便捷,更利于随着拟调整事项的发展及时优化。我国 ,目前私权利算法规制的规范性依据主要是国家互联网信息办公室等机构出台的《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》及《互联网信息服务算法推荐管理规定》。从总体上看,上述规范性依据尽管能为规制活动提供依据,但远没有达到“详尽、明确且精准”的要求。可见,在行政法法典化的起步阶段中,将调整私权利算法的规范性文件升级为法律并纳入法典法律部分的条件仍未成熟(39)此处的“法典法律部分”对应法国法中“partie législative”的概念。在法国,法典法律部分与行政法规部分相对应。在一些比较复杂的法领域,法典可能还包括附录部分。例如,法国《健康法典》在附录部分收录了欧盟相关法律文件。观察法国现有的法典体系,可以得知,如若以入典法律文件范围为划分依据,可以将法国现已颁布的78部覆盖不同法领域的法典分为两种类型:仅包含法律(含授权立法)的单一式法典,如法国《民法典》;在法律之外还收录了其他位阶较低的规范性文件的复合式法典。而复合式法典又可以根据法典结构再细分为将行政法规等位阶较低的规范性文件编入法律条款之下的嵌套式法典和在法典法律部分之后按照同一目录增设行政法规部分的双联式法典。。此时,为了尽量通过法典呈现法律体系的完整面貌,需要回应的问题实际是如何将行政法规及其他效力等级更低的规范性文件纳入行政法法典体系。

在此过程中,需要特别考虑的是国别特色的行政法治兼容私权利算法规制的“全球化”趋势的问题。具体而言,我国《互联网信息服务算法推荐管理规定》明确了私权利算法规制需兼顾各类法律主体权益与算法技术良性发展需求的指导思想以及分级分类进行监管的规制路径等重要内容。无独有偶,欧盟委员会于2021年公布的《人工智能统一规则条例(提案)》也明确了与我国相关规定一致的原则和类似的分级监管机制。欧盟议会及成员国将在2023年前对该提案达成统一意见。从中国与欧盟法律文件的比较中不难看出二者之间的相似性。欧洲学者将全球私权利算法规制的趋同称为“行政法全球化的新趋势”(40)Arnaud Sée,“La régulation des algorithmes:un nouveau modèle de globalisation ?”,RFDA,2019,p.830.。此处的“全球化”并不是指通过组建专门的区域或国际组织所带来的一体化法律框架,而是私权利算法规制的法理基础、目标及规制路径的统一。上述理念的统一使现阶段将这些统一的原则置于行政法法典体系中加以明确具有可行性。在此基础上,各国保留通过规范性文件细化具体规制措施的可能。目前已经形成的比较有代表性的两套制度是以赋权为主的欧盟模式和侧重外部约束的美国模式(41)张欣:《从算法危机到算法信任:算法治理的多元方案和本土化路径》。。在趋同的理念下,根据自身法治传统细化私权利算法规制法律制度的安排,即是对国际化的私权利算法规制目标的回应,也保留了国别法律制度的民族性,同时还兼顾了行政法体系稳定性与开放性的要求。

(二)规范性文件入典的方式

法典是具体法领域法律规范的一览表,它由一系列依据特定逻辑体系汇集于同一文本中的规范性文件组成。但是,无论我国行政法法典化选择的是基本法典模式,还是采取“程序主义进路”,都不意味着计划出台一部包罗万象的行政法法典,而是组织一个简明扼要的规则体系。即便如此,私权利算法充斥人们日常生活的现实,使以组织一般性法律原则为限的行政法法典体系也无法忽略这一时代性的问题。事实上,如何在注重共性的行政法典中兼顾明确具体事项的行政规制问题,也是界定入典法律文件标准及法典体系安排的问题。即行政法规及部门规章编纂入典的可能性与途径问题。

新时代的行政法法典化是一个涉及民法和行政法两大领域的议题,民法为其带来法典化的思维方式,而行政法铸造了其实质内容。如今,虽然以法典化模式实现行政法法律体系理性化的成果在世界各国频现(42)王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》。,但在近代法典化现象出现后的相当长的一段时期里,行政法被认为是难以被法典化的领域。即使在素有法典化传统的法国,也有大批学者反对基于民法典逻辑进行行政法法典编纂的尝试。尤其是“二战”后,法兰西第四共和国为实现“国家重塑”的政治目标,将作为改革的重要措施之一的法典化活动的任务限制在“梳理生效法律”的范围内。这一时期,法国的法典化活动实际上是近代民法法典化路径的延续。法国行政法学者认为,这种基于生效法律的法典化,将行政法独有的法源——行政判例排除在法典体系之外,有损行政法体系的完整性。他们指出,行政法领域的法典化不应走拿破仑式的经典法典化路径,而应该采取“半法典化”模式,将行政法独有的法源和既定法一同纳入法典体系中(43)Thomas Boussarie,La codification de la procédure administrative:Étude autour du code des relations entre le public et l’administration,pp.31-32.。法院的判决虽然不是我国行政法的正式法源,但我国行政法在法源多样性上也有自身的特点,即存在大量行政法规及部门规章等规范性文件。为了在最大程度上实现法典化的目标——提升法律的可及性、可理解性,我国行政法法典体系需合理地将多样化法源纳入其中,而无需禁锢于民法法典化的模式中。例如,在界定编纂入典的法律文件种类时,不必拘泥于狭义的法律。体系的完整性是法典的基本特征之一,只有统筹规划各类法源才能尽量满足体系完整的要求。

事实上,在法国,不同法领域的法典编纂者会依据所涉领域的法源特征,灵活界定各部法典的入典法律规范的类型。这一灵活性在法国行政法典群编纂中体现得淋漓尽致(44)关于法国行政法典群的组成结构,参见薛刚凌:《行政法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,《现代法学》2020年第6期。。譬如,同属于行政法法典群的《公众与行政机关关系法典》和《健康法典》的入典法律文件类型和体例安排就呈现明显差异:

1999年后,为了加快法典化的进程,法国开始探索传统立法式法典化和行政式法典化之外的第三种法典化途径——基于授权立法的法典化。明确非诉基本行政程序的《公众与行政机关关系法典》就是经由授权立法出台的。在《公众与行政机关关系法典》的立法授权文书中,就明确该法典的法源包括关于行政法院判决、法律及行政法规(45)Art. 3 de la L.,n°2013-1005,12 novembre 2013,habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens;Didier Truchet,“Codifier de la jurisprudence:réflexion à partir du Code des relations entre le public et l’administration”,DA,No.8,2016.。在这一范围内,法典编纂者为《公众与行政机关关系法典》设计极具特色的嵌套式法典体系(46)陈云良:《促进公共卫生法律体系向公共卫生法治体系转化》,《法学》2021年第9期。:整部法典虽然由上述三类立法材料组成,但并没有采取行政法典群中传统的、将法典分为法律部分和行政法规部分的体系;而是在保持法典一体化的基础上,在具体法律制度中,将效力位阶较低的行政法规嵌套到法律规定中。譬如,在上文论及的行政决策算法公开制度中,公开的原则由源自法律的第L.311-3条加以明确,而具体公开程序则由来自行政法规的第R.311-3-1-1条及后续条款进行细化。这些来自行政法规的条款紧挨源自法律的规定,在极大程度上增加了法典的可读性和可理解程度。然而,《公众与行政机关关系法典》的体系并不是法国行政法典群兼容法律与行政法规的唯一模式。例如,法国《健康法典》则是在统一逻辑结构的前提下,将法典分为法律与行政法规两大独立部分,而后者又由行政法规与部门规章组成。此时,规定某一具体问题的法律与行政法规并不是相继排列的。希望理解法律制度的主体在查阅具体问题的相关规定时,可能需要依次翻阅法典的两大部分。双联式的法典体系一方面是由《健康法典》体量决定的;另一方面,也是因为该法典涉及的领域是法国近年来立法活动最频繁的领域之一,分体式的设计便于行政法规部分的及时调整并减少行政法规调整对整部法典的影响。而法国行政法法典群的上述两类需要综合考虑不同位阶规范性文件的法典样本又与只需关注狭义法律的法国《民法典》大相径庭。

回到如何将私权利算法规制制度纳入我国行政法法典化进程中统筹考虑的问题。事实上,无论我国是出台行政基本法典还是行政程序法典,在将行政法规纳入法典中时,均不太可能参照法国《公众与行政机关关系法典》的“一体化”模式。因为后者只涉及组成法国行政法典群的其他部门法典均未规定的一般性内容。同时,由《教育法典》、《税收基本法典》、《公共市场法典》等部门法典组成的法国行政法典群是庞大的。在此背景下,截至2022年,编入《公众与行政机关关系法典》的全部条款仅有474条。在此情况下,将细化的行政法规置于明确原则的法律之后是可行的。但从上文论及的我国学者规划的行政基本法典及行政程序法典内容来看,都是比较全面,更适合采取将法典分为“法律部分”和“行政法规部分”两大部分的复合双联式法典体例。这一体例的好处,首先是能在最大程度上保证行政法法律体系的完整性。其次是将发展成熟的制度纳入法律部分而将需要细化甚至调整的制度置于行政法规部分,能在兼顾法律体系稳定性的同时为法律的发展保留较为便捷的渠道。在此基础上,如果选择制定行政程序法典,则可以在法典法律部分的“行政决策活动”编中,明确行政主体规制私权利算法的原则,再将相关部门规章置于法典行政法规部分;如果选择出台行政基本法典,则编入法典行政法规部分的规范性文件无需调整,只需在法典法律部分的“行政活动”编中明确相关原则。上述体例安排均可以兼顾行政法法典体系稳定性与灵活性的要求。

四、结语

尽管算法治理给各国现有法律体系的内容安排及组织模式带来了巨大的挑战,但它就如人类社会的历次重大变革一样,也给法律体系带来了发展的机遇。一方面,在法律制度的实质层面,新技术的出现与普及推动法学家构建更适宜的规制途径;另一方面,在法律制度的框架层面,算法技术的新兴性意味着相关的法律制度仍在构建中,而这一过程将在未来一段时间内持续,兼顾制度的稳定性与发展空间的双重要求成为提升立法技术的契机。在此背景下,制度持续发展的需求使由独立的法律部分和行政法规部分组成的复合双联式法典成为更符合我国法制现状的法典模式。在选定法典模式后,进一步将算法规制问题拆分为发展较为成熟的“公权力算法治理”与需要更多发展空间的“私权利算法规制”两个子项,或再将与政府信息公开相关的现有规定(部分需要升级为法律)扩展至公权力算法治理领域,将之纳入法典法律部分约束公共信息及数据问题的编章;同时,与私权利算法规制相关的原则性规定也应纳入法典法律部分,而相关行政法规可以编入法典行政法规部分。这样的处理方案能在最大程度上保证算法法律体系完整编入我国未来的行政法法典中,同时又保留了制度发展的灵动性和便捷度。