预存消费陷阱多，如何规范单用途商业预付卡监管边界

林炜培 陈宇 洪秀娟

近年来，党中央高度重视优化营商环境，各地各有关部门持续推进“放管服”改革，加快转变政府职能，助力高质量发展。在相关政策支持下，上海、北京、杭州、重庆、广州等城市先行先试，以加快融入国际通行的标准体系为目标，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。在这些城市的改革试点清单中，预付卡综合监管改革均被列入重要改革内容，旨在鼓励各地方探索商业预付卡领域的综合监管机制。因此，对单用途商业预付卡监管展开研究，具有重要意义。

单用途商业预付卡监管现状

法律作为上层建筑，可以为改革提供稳定的法治环境。现今，有关单用途商业预付卡（以下简称“预付卡”）的法律规范在国家层面多是部门规章，大部分省级行政单位就预付卡乱象丛生的现状也有相应的规制措施。然而，预付卡规制在实践中仍然存在诸多问题。

完善的预付卡监管体系尚未构建。国家层面，关于预付卡的规范性文件层级较低且规制内容不够完善，有关预付卡规范性文件大都是部门规章，效力层级较低；地方层面，大多数地区对预付卡监管多处在摸索阶段。自2012年商务部颁布《单用途商业预付卡管理办法（试行）》以来，各地方都能严格依照该《管理办法》建立预付卡备案机制，要求符合条件的企业法人申请备案，并在各地政府网站开通线上备案通道。

各职能部门事权边界未明确。《管理办法》在监督管理一章中规定的责任主体是商务部及商务主管部门，但在地方各级行政单位实践中，以商务部门作为预付卡监管的责任部门存在诸多问题。目前，北京和上海通过颁布规范性文件确定预付卡监管事权，各职能部门各司其职，负责各自领域的预付卡监管，商务部门统筹。但其他没有就预付卡监管颁布规范性文件的地方，在监管职责分配上多有欠缺。

消费者权益难以切实保障。预付式消费领域的经营者多会设置不退不换的霸王条款、格式条款，并且不会向消费者主动说明格式条款、重要条款的内容，这就导致消费者陷入了可能无法取回资金的风险。其次，消费者承担着不合理的风险分配，预付式消费中的格式条款具有预先确定性，预付合同的提供方即发卡主体可以凭借格式条款提前规避法律风险与商业风险，而在格式条款的限制下，只能在预付资金范围内单方承担发卡主体履行不能、不当履行或者瑕疵履行的风险。

单用途商业预付卡为何陷入监管困境

从更深层次的角度剖析预付卡乱象产生的原因，主要有政府和企业的发展目标差异导致在监管上产生矛盾，监管者与发卡主体之间的信息差导致预付卡监管不到位，针对失信主体的惩罚规范较为分散等。

政企目标差异产生监管矛盾。发卡主体发行预付卡一般是出于积聚资金、固定客源的需求，许多经营者为了增加利润，会降低发行预付卡的成本。我国要求发卡主体建立完善的预付卡监管制度，如果监管者按照规定发行预付卡，势必增加经营成本与人力成本。反之，政府的管理成本增加，地方的经济效益会下降，关于预付卡案件的投诉量会居高不下。

监管者与发卡主体信息不对称。在尚未有规范性文件强制发卡企业对每个季度的预付卡资金情况、发行情况等信息进行备案的当下，有的地方企业不信任监管者的信息监管平台，认为存在信息泄露风险，因而不愿将企业信息接入监管者的信息系统，抑或者有的省市虽然出台了预付卡监管的规范性文件，但文件中并未明确发卡主体接入信息系统的内容。

针对失信主体的惩罚措施较为分散。由于目前专门针对预付卡监管的《管理办法》规制的内容不够全面，可操作性较差，加之只有上海和北京针对预付卡出台了专门的规范性法律文件。因而，针对预付卡案件没有直接统一的法律依据，只能依据《民法典》的原则性规定、《统计严重失信企业信用管理办法》《行政处罚法》的相关规定作为处罚失信、违法、严重违法的发卡主体的惩罚依据。

单用途商业预付卡监管完善的路径选择

单用途商业预付卡的监管完善应当以优化营商环境为路径指向。完善的预付卡监管规则有赖于形成以预收资金存管或履约保证保险为核心的动态事中监管体系，以保障消费者权益为核心的规制体系。同时，行业主管部门应当对信息系统中企业报备的预付卡信息进行日常监管，对满足特殊监管条件的发卡主体进行针对性监管。

事前备案：强制性提交备案材料并明确信息披露制度。行政管理部门应当建立强制性信息披露制度。发卡主体应就预付合同中合理的格式条款以及消费者一般难以注意的条款进行信息披露，提前告知可能存在的风险。一般在以下两种情况发生时，发卡主体主要对消费者进行信息披露：有别于双方原本达成的合意的较小变更，例如，涉及服务方式、服务价格的调整。涉及消费者利益的重大变更；例如，经营场所的变化，发卡主体面临破产或者倒闭。发卡主体应当对消费者通知到位并以公告的方式粘贴在经营场所。

事中监管：建立选择性动态监管体系。不论是事前监管还是事中监管，其核心都在于防范预付式消费的履约风险，尽可能保护消费者权益，维护市场经济的稳定。故而，应当建立选择性动态监管体系，由发卡主体自由选择预收资金存管或是履约保证保险，对于预收金额与规模大的发行者应当强制要求存管相当比例资金或者购买履约保险。其中，监管部门对发卡主体的动态监管分为两方面：一是由监管部门对备案在册的发卡主体随机抽查，并公开随机抽查的结果。二是根据发行者的预收资金规模与经营状态设定与各地市实际发展情况相适应的安全阀值。对超过安全阈值的发行主体进行电话提醒、现场通告或者约谈见面，以及时止损。

事后救济：建立失信主体信用修复机制。完善的事后救济措施应当兼顾消费者的利益保障與发卡主体的持续经营，若直接限制发卡主体的经营便与自由的市场经济原则相违背。因此，应当建立针对失信企业的信用修复机制，对于违法性不强的发卡主体可以降低恢复信用的程序性要求。

自营商环境这一概念引入我国，各部门都以此目标，发展我国经济并与国际接轨，但营商环境优化，市场主体活力激发还任重道远。过去，我们取得了良好的成效；未来我们应以更高质量发展为目标接续努力。