公司章程除外条款的效力判定

刘迎霜

内容摘要：公司章程除外条款扩大公司意思自治，然而其效力认定规则阙如，司法实践中对股权转让、股权继承、利润分配三类章程除外条款的效力认定并不统一。学界围绕公司章程除外条款的效力判定发展的公司合同主义视角下的“初始章程”和“修正章程”两分法、强制性规范不得排除说、限制或剥夺股东固有权的章程除外条款无效说等理论均有理论和实践操作局限。因为在公司纠纷诉讼发生后，再由法院审查判定据以作为裁判法源的公司章程除外条款，会引发系列法律关系的动荡，所以司法实践中难以统一认定效力的公司章程除外条款，应在工商登记之前， 由法院依据非讼程序基于公司利益最大化原则和公平对待异议股东原则对公司章程除外条款进行效力审查，经司法审查确认有效的公司章程除外条款才得工商登记。

关键词：公司章程 除外条款 效力判定 实质公平 交易安全 非讼司法审查

中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2023）02-0149-161

一、问题的提出

习近平总书记在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》明确指出：“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。”公司作为市场经济中最重要的主体，公司法律制度的正确构建，对完善我国特色现代企业制度，加快建设世界一流企业的目标实现，无疑是至关重要的。

2005年公司法修改时，为了扩大公司意思自治，引入公司章程“另有规定，从其规定”或者“另有规定除外”等公司章程除外条款，在公司的治理结构、股东会议召开程序、有限责任公司的股权转让、股权继承、利润分配、股权转让反悔权等问题上，可由公司通过股东会决议形成公司章程除外条款。

公司章程中的这些除外条款排除了公司法法条规范的适用，在司法实务中成为裁判法源，法官据以裁定相关法律行为是否有效并确定各行为主体的法律责任。然而，实践中公司章程除外条款是公司利益相关者反复博弈的结果，是股东意志依据多数决而形成的公司意志，而不是公司法法条规范经过学理论证，立法草案建议稿、审议稿，再经法定的立法程序而形成的国家意志，故其法律效力和拘束力并不与公司法规范一样当然具备。故公司诉讼案件中，法院裁判案件的前提往往是就公司章程除外条款的效力进行认定，据此决定是否依据章程除外条款裁判案件，公司章程除外条款是否有效，也成为案件裁决结果的关键因素。

公司章程中除外条款在什么情况下有效，什么情況下无效？ 公司章程中的除外条款效力认定的一般性规则应当如何确立？对于这些问题，公司法及其司法解释均未给出明确答案，甚至根本没有作出任何说明。因此，公司章程除外条款成了公司类诉讼疑难问题，对这些除外条款的效力如何认定，如何实现其拘束力，如何平衡公司意思自治和股东固有权利保护、商事交易中的交易安全和信赖利益保护等问题，是公司章程除外条款引发的新的理论问题和司法实践课题。对此，学术界积极贡献智慧，提供了多种理论学说和规则来认定公司章程除外条款的效力。在没有明确法律指引的情况下，学者的理论学说可以进入法官的裁判思维和逻辑。理论学说多种多样、司法一线的法官又有各自不同的价值偏好和理论倾向，导致现实中法院对公司章程除外条款效力认定缺乏全体认同的法学理论和裁判准则。

从2005年公司法修改至今，涉及公司章程除外条款的裁判结果和说理存在多样化现象。这是我们在将公司章程除外条款大量引入公司法且实践了十余年后，应该重视并力图解决的问题，尤其在我国这次公司法大幅度修改中还是坚持了既有的“公司章程除外条款”不予变动修改的情况下。可以预见，公司章程除外条款裁判法源地位和效力判定仍将是我国此次公司法修改后继续存在的理论难题和司法实践困境之所在。为此，笔者不揣浅陋，抛砖引玉，对公司章程除外条款的判定进行研究，期待学界齐力解决处于公司裁判法源地位公司章程除外条款自身效力判定的问题，真正实现公司法的指引功能和预测功能。本文首先就公司章程除外条款效力的司法裁判进行实证分析，揭示哪几类公司章程除外条款的效力在司法实践中得到一致认可。对效力认定不一致的公司章程除外条款进行具体案例描述分析。然后，就当前关于公司章程除外条款效力认定的理论学说进行评析，在章程除外条款效力司法认定难以统一，各种理论学说均难以全面适用的情况下，提出效力认定标准难以统一的公司章程除外条款应在工商登记前进行效力的司法审查和认定，以真正发挥法的指引作用和预测作用，维护商事交易安全和信赖利益，助力营造良好的营商环境。

二、公司章程除外条款效力裁判的实证分析

我国2005年修订的公司法及其司法解释中涉及公司章程的除外条款有8处。分别涉及公司内部管理职权分配、股东会议召开通知，股东表决权行使规则、股权转让、股东资格继承、公司利润分配、股权转让反悔权等。既有公司管理的自治规范，又有股东权益的安排规范；既有股东权利行使的程序性规定，又有股东表决权、股权转让等实质性权利处理规范。在商事实践中，商事主体不负学者和立法者的期待，充分利用了章程除外条款，根据自身的需求，设计了纷繁复杂、名目众多，极具个性化的公司章程除外条款。

笔者以公司法规定的8个公司章程除外条款来检索自2006年以来法院的裁判书， 对同一公司章程除外条款所涉案件进行分类研读。基于法院裁判文书的实证研究可知，关于股东会会议召开的通知时间和程序、经理职权、股东表决权行使规则、股东会决议通过的表决权比例等四类公司章程除外条款的效力在司法实践中得到一致认可。故在此不列举案例和裁判书进行说明阐述。但是在股权转让、股东资格继承、公司利润分配等方面的公司章程除外条款的效力，司法裁判并不一致。下面分别就法院互异的裁判以典型的案例详述之。

（一）股权转让公司章程除外条款效力判定的司法实践

我国公司法第71条赋予了公司关于股权转让制定公司章程除外条款的权利。这类章程除外条款在实践中主要有两类：一是章程规定离职股东丧失股东资格，必须退股或转股；二是章程规定股权不允许对外转让或转让须经全体股东同意。

对于第一类的章程除外规定，法院裁判有两种截然相反的结果。一种观点是尊重公司意思自治，认可公司章程除外条款的效力和拘束力。例如，席某等诉舒某股权转让纠纷案，公司章程规定：“公司股东必须与集团签订劳动合同，……解除劳动合同的，股东资格丧失。在股东丧失股东资格的情况下，原股东或其继承人或财产代管人应在两个月内将其股权转让给第一大股东。”法院认为“公司章程规定股东之间相互转让股权的方式以及转让股权价格，……该章程合法有效。席某作为公司股东，理应受到公司章程约束”。另一种观点是认为章程的除外规定，侵害了公民对自己财产的处分权，违反了公平原则和自愿原则，应属无效。例如，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1332号案中被告公司的章程规定：“股东从公司离职的，其应当在办理离职前30日将其所持有的公司股权转让给公司其他股东。”法院认为：“对股东最基本的身份限制的决议内容没有得到现有股东的全部同意，……违反了民法中的公平原则和自愿原则，决议内容无效”。

对于第二类的章程除外条款，法院也有两种截然相反的裁决。一种观点认为公司章程限制股东股权转让实质是对股权转让生效要件作特别约定。例如，张某诉吴某等股权转让纠纷案中，公司章程中规定的“任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都须经其他方同意，未经同意转让的，转让行为无效”。法院认为：“公司章程限制股权转让，……应视为股东对股权转让生效要件作了特别约定，股权转让合同应遵循章程的规定”。另一种相反的观点认为，股权转让权是股东的基本权利，公司章程禁止或限制股权转让，或对股权转让设定特别条件，实质损害了股东财产权的基本处分权。例如，云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终2233号案中，公司章程规定：“本公司股东持有的股權不允许对外转让，对外转让行为无效。”法院认为，公司章程禁止股权对外转让的规定严重损害了股东对其股份对应财产权的基本处分权，应为无效。

（二）股权继承的章程除外条款效力判定的司法实践

股东股权继承的章程除外条款，在实践中主要是章程规定不允许继承股东资格或因继承取得的股东资格的股东权利受限。法院的裁决有两种立场，一种观点是认可章程除外规定的效力，例如，李某等诉杨某等公司决议效力确认纠纷案中，公司章程规定：“自然人死亡后，其所持有股权按1：1.2比例由公司在职股东购买，股权购买比例由在职股东协商。”法院认可公司章程规定的效力，认为：“李明、俞悦作为俞君正的继承人，虽因公司章程的规定丧失了继承股东资格的权利，但仍就股权转让所获价款享有财产继承权。”另一种观点认为，限制股东资格继承和因继承取得股东资格的股东权利受限的章程除外条款无效。例如，上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民三（商）终字第172号案中被告的公司章程规定“继承人可以出席股东大会，但是必须得同意由股东会做出的各项有效决议。”这实质就是规定继承股权的股东不得享有表决权。法院认为，公司章程既然规定继承人可以继承死亡股东的股东资格，那么该继受取得股东资格的股东就应该享有完整的股东权，包括股东会决议的表决权。因此，公司章程排除股权继承人继承取得股东资格，享有股东权但是不能享有表决权的除外规定是无效的。

（三）公司利润分配的章程除外条款效力判定的司法实践

公司利润分配的章程除外条款主要是两种类型，一是股东之间不根据出资比例分配利润。二是无论公司是否盈利或亏损，均应向某股东支付股利。

对于第一种类型的公司除外条款，法院认可章程除外条款的规定。例如，任某与江苏某建设集团有限公司确认合同无效上诉案，公司章程规定“南京公司注册资本人民币一千万元，其中任某认缴出资490万元，某公司认缴出资510万元。……某公司作为股东不参与除加盟费和资源服务费以外的利润分配”。法院认为：“根据公司法的规定，股东可以约定不按照出资比例分取红利，对分配方式另行约定。……（公司章程的规定）应认定有效”。对于第二种类型的公司除外条款，法院的裁决结果并不一致。在武汉市青山区国有资本投资运营控股集团有限公司与武汉某投资担保有限公司等公司盈余分配纠纷上诉案中， 公司章程规定：“青山国资公司不参与公司经营活动，不论公司是否盈利或亏损，股东均不按照出资比例分红，公司每年定期按照青山国资公司实际出资额的12%向青山国资公司支付红利。”法院认为：“公司法第166条的规定，公司分配当年税后利润前，应当先行弥补以前季度的亏损，提取法定公积金、提取任意公积金。该条系公司资本维持原则的具体制度落实，属于管理性强制性规定。案涉协议是两股东出于各种考虑、协商一致的结果，是双方真实意思表示，对合同双方当事人具有约束力。即使协议内容违反上述规定（公司法第166条规定），其股东有可能对债权人承担赔偿责任，并不影响案涉协议书的效力认定。”在此，法院裁判明确表示，即使公司没有弥补亏损，也可分配利润。但在永安市财政局诉福建省某融资担保有限公司等公司盈余分配纠纷案中， 公司章程规定：“利润分配除市财政货币出资200万元按优先股参与固定分红外，其余股东按出资比例进行分配。”法院裁判认为：“公司法第166条明确规定公司只有在弥补亏损和提取法定公积金之后有剩余利润时，才可向股东分配股利，该规定属于法律的效力性强制性规定，违反该规定的行为无效”。

三、公司章程除外条款效力判定的理论学说梳理和评析

自从2005年公司法多处增加公司章程“另有规定”的除外条款以来，面对司法实践裁判中的困惑，学界对这类条款的效力问题进行了分析探讨论证，主要有以下几类理论学说。

（一）公司合同主义视角下的“初始章程”和“修正章程”两分法及其评析

公司合同理论认为，公司乃“一系列合约的连结”，公司由一组组“默示”或“明示”的“合同束”组成。公司内部的所有关系都是由各个合同当事人通过自由磋商博弈而达成合意，以“合约”方式选择的结果，经“合意”确立的合同关系是最有效率的，国家的强制性法律不能对公司内部主体之间的关系进行规制。公司制度的供给与形成来自利益相关者的自治。因此，公司法的作用仅在于提供一套标准示范文本。公司法是为了补充而不是代替当事人的协商。司法对公司运作的介入也是起到弥补契约“缝隙”的作用，司法裁判中应尽量尊重当事人意思自治，克制司法权限，对公司运作的干预应是有限度的。秉持公司合同理论的学者认为，公司章程行为是股东之间甚至是利益相关者之间的合同行为，公司章程是“股东与公司之间、股东相互之间的法定契约”。公司设立时制订的初始章程是全体股东一致的意思表示，是一种合意行为，故初始章程的除外条款是对全体股东生效的，对全体股东的行为均有拘束力。而公司存续期间的修正章程，不是全体一致协商的结果，而是采用资本多数决原则由股东会决议形成，其效力需根据除外条款的具体内容和适用对象而决定。若是涉及股东基本权利， 则修正章程中的除外条款除非经权利受限制股东同意， 否则不能对权利受限股东产生拘束力。

“考察公司章程‘另有规定时，应充分注意时点、源于初始章程的‘另有规定和源于章程修正案的‘另有规定缺乏共同法理基础，应对章程修正案‘另有规定的自由予以必要限制”。公司合同理论视角下，公司章程除外条款效力初始章程和修正章程两分法的观点，在司法实践中，也得到推广认同，甚至发展成涉公司章程除外条款案件的裁判指导思想。例如，前述北京市第二中级人民法院相关判决书即言：“如果相关内容条款是在有限责任公司设立之初就已经在公司章程约定的，那么就可以认定此内容得到所有股东的一致同意，对所有股东都有约束力。”法院如此裁决是建立在“因公司初始章程体现了全体股东的合意，对于缔约各方均具有拘束力；而修改章程除非经全体股东一致同意，否则仅对赞成股东有效，而对异议股东没有约束力”之认知上的。又如前述重庆市第五中级人民法院（2017）渝民终7821号案、吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终360号案，法官也是秉持“初始章程是全体公司股东合意”之观点，而裁判案涉公司章程除外条款有效。

公司合同理论是一种理解法律拟制的法律主体———公司及其制度的理论学说，相较于强调科层制和治理结构的组织体说，公司合同理论更强调公司股东意思自治，利益相关者的利益博弈均衡，是指导我们尊重公司主体意思自治，给公司更多自由的理论学说。然而，从实定法层面看，公司绝不是各类合同束的集合，公司章程也不是合同。因为，在实定法层面，公司章程与合同在这些方面存在显著差别：合同的相对性与公司章程对第三人生效；公司章程需依法定程序完成與合同的成立生效一般不需遵循特定程序；公司章程形成的基础行为股东会决议是资本多数决与合同行为的人数决。且在各国公司法中，无论是初始章程还是修正章程，都具有同样的性质和效力。公司章程不仅约束着支持决议的股东，还约束着反对决议的股东，甚至约束着不参与投票的公司高级管理人员和公司，成为公司自治的实现机制。依据公司合同理论的“初始章程”和“修正章程”两分法来判断公司章程除外条款，是不可取的。

再者，依据公司合同理论的“初始章程”和“修正章程”两分法判断公司章程除外条款的效力，不仅难以逻辑自洽而且会产生实务混乱。根据公司合同理论的“初始章程”和“修正章程”两分法，修正章程的除外条款对异议股东、弃权股东、没有参与表决的股东不能产生拘束力。公司章程区别对待股东，违背了股东平等原则，公司秩序无法维持，实际也与法律规定的公司章程对全体股东均有约束力相矛盾。修正章程的除外条款，只能约束投赞成票的股东，而不能约束异议股东，那与公司交易的第三人何以得知？这样将交易陷入巨大的不确定性之中。以股权转让的章程除外条款为例，第三人与股东达成股权转让的协议，该协议是否有效，能否履行，取决于股东在公司章程除外条款的表决中是投赞成票还是反对票。这将导致实务混乱。

从另外一个视角看，公司章程修改的三分之二多数决，是法定的，或是经过在具体决议时的异议股东事先同意接受的。每个投资人选择公司这类组织体，就意味着当然接受公司法所确立的资本多数决原则；每个股东在加入公司时，也就意味着愿意接受公司章程的约束，以公司章程为行动准则。

然而，公司合同理论的“初始章程”和“修正章程”两分法倡导鼓励异议股东、弃权股东、没有参与表决的股东“否定”其加入公司即已经认可的作为公司治理基石的资本多数决规则。因此，认为“修正章程的除外条款”必须要全体股东同意，或仅对投赞成票的股东有效，这也违背了禁反言原则。

（二）基于公司法规范性质的公司章程除外条款效力二分法及其评析

对公司法规范性质，有多重视角的理解。按照公司法的规范对象的不同，公司法规范分为结构性规范、分配性规范与信义性规范三类。结构性规范调整公司内部权力分配，分配性规范处理公司剩余价值问题，这两类规范属于任意性规范，因此，如果公司章程除外条款是排除公司法这两类规范的话，公司章程除外条款应是合法有效的。信义性规范是规定公司管理者或代理人对公司、股东的信义义务的，不可排除适用，在规范性质上，应属强制性规范。因此，若公司章程除外条款排除的是公司法中的信义义务规范，那么这类公司章程除外条款应是无效的。在我国，通说将公司法规范分为强制性规范、赋权性规范与补充性规范三类，公司章程除外条款可以对赋权性规范和补充性规范排除适用。对强制性规范，公司章程除外条款不可约定排除或变更。前述福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初3914号案，法官即是秉持“对强制性规范公司章程除外条款不可约定排除或变更”的观点，判决案涉公司章程除外条款无效。

采用这种强制性规范和任意性规范来区分章程除外条款效力的路径，首要的前提就是公司法中哪些是强制性规范，哪些是任意性规范在学术界和实务界应有明确统一的认识。显然，这在我国当前并不具备。有学者就指出我国公司法对强制性规范和任意性规范的分类并不明确；并且效力性强制性规范与管理性强制性规范的二元区分又使得强制性规范的理解更复杂了。此外，即使是学理上认为的强制性规范，若公司法明定了“公司章程另有规定，从其规定”，公司章程是否可以设置比公司法所列条款更为严苛的标准的除外条款呢？ 例如公司法第41条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”若公司章程规定“应于会议召开二十日前通知全体股东”，通知时间更长，这与公司法此条保障股东知情权，更好地了解股东会议议程和决议事项的立法目的更相符合。因此，即使是强制性规定，若公司章程除外条款规定更为严苛的标准以“排除”公司法所设定的标准，应是有效的。所以很难统一认定“强制性规范不得排除”。

由此可见，基于公司法规范性质的公司章程除外条款“强制性规范”与“任意性规范”二分法来认定公司章程除外条款的效力，并不具有操作性，因为公司法规范的强制性与任意性二元区分在学理上和实践中都无统一认识，公司股东、高级管理人员以及与之交易的第三人无法事先准确识别公司法规范的性质，也就无法判定该章程除外条款是否有效。

此外，公司法将“公司章程另有规定”在某法条后附上，立法解释和学理通说即认为此法条规范是半强制性规范，或任意性规范———“公司章程另有规定之规范的引入，改变了原有公司法的规范结构，从强制性规范在转变为可排除适用的任意性规范”。现在再以强制性规范来认定此章程除外条款无效，排除公司意思自治，似乎与立法初衷相违背。

（三）限制或剥夺股东固有权的章程除外条款无效说及其评析

在学理上股东权有固有权与非固有权之分。股东固有权指未经股东同意，不得以章程或公司决议剥夺或限制的权利。依此学说，如果公司章程除外条款是对股东固有权的限制或剥夺，那么该公司章程除外条款是无效的。例如，公司法第42条规定的股东按照出资比例行使表决权，但公司章程除外条款可以规定股东不按照出资比例行使表决权。我国有学者认为“不按照出资比例行使表决权需要经过全体股东同意”“排除或者限制表决权需要经过被限制表决权股东的同意”。也即，仅仅根据资本多数决通过的股东会决议并在此基础上形成的公司章程除外条款，应是无效的。前述的北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1332号案等判决，法官即秉持“股东固有权不得剥夺”的理念，裁判公司章程除外条款无效。

何为股东权固有权？ 这又是一个需要作出前提判断的问题，也是一个不同规范语境有不同判断的问题。“固有权与非固有权外延的界定在不同立法例中有不同的价值判断和政策目标”。这又得交给司法裁判中的法官去判断。再者，即使法官作出了判断，面对学界两种截然相反的观点，立法和司法解释都没有给出明确的指引，法官又得再次进行选择。如此，同案同判目标的实现和法律的指引作用之发挥，又大打折扣。

限制或剥夺股东固有权的公司章程除外条款无效的观点，本质上是将股东利益与公司利益等同，是以维护股东利益否定公司利益，是对公司稳定性的破坏。公司作为独立于股东的法律主体，法律赋予其人格，就应独立享有权利独立承担义务，有其自己的利益归属。公司无论是在公司内部管理还是商业市场竞争中应是以谋求组织体的稳定持续和公司利润的最大化为目标。公司之所以不同于合伙或独资企业，公司董事和管理人员不同于单纯的代理人，是因为存在着独立的公司利益。公司章程除外条款是由股东会决议形成的，限制或处分股东固有权，除部分案件存在股东压制、控股股东滥用表决权等例外情形，司法实践中，或是公司出于内部治理需要，或是为了维护公司的长远利益或整体利益。 例如，股东资格继承中的表决权限制，虽然限制了新股东的固有权———表决权，但是其目的是公司更好地实现人合性和公司既有经营方针策略的稳定。

公司法确立股东会决议制度作为基本的决策制度，其制度利益在于维护公司的组织性，保护资本民主，从而降低股东之间因谈判协商而产生的交易成本。吴建斌教授认为，对于股东会决议事项，均应适用多数决原则，而不因决议内容涉及股东的固有权存在例外。因此，股东会决议效力认定中公司利益应当优先于股东利益，这同样适用公司章程除外条款效力的认定。

由此可见，基于股东固有权理论而认定限制或剥夺股东固有权的章程除外条款无效的观点学理基础并不充分，也没有在理论界得到一致推崇。

四、公司章程除外条款效力之事先确认：非讼司法审查

公司法引入“公司章程另有规定除外”的公司章程除外条款，扩大了公司意思自治，基于公司章程处于公司“宪章”之地位，公司章程除外条款具备了公司纠纷裁判法源的地位。然而，从已有的司法实践来看，对股权转让、利润分配、股权继承三类公司章程除外条款效力的认定却很难统一。法院处理公司纠纷的“类法律依据”都不知是否有效，对具体纠纷的裁决更是茫然，当事人也陷入不知所措，無所适从之局面。公司章程除外条款扩大了公司自治，却削弱了法的指引功能和预测功能。自2005年公司法确立公司章程除外条款以来的近二十年内，虽然学者贡献智识，就公司章程除外条款效力判定提出了多种学说，然而不论是逻辑自洽还是司法实践，均没有取得良好的效果，没有为实践中公司章程除外条款提供清晰明确的判定标准。公司章程除外条款的效力只得待公司纠纷发生后，法院基于裁判纠纷需要而裁决公司章程除外条款的效力。公司章程除外条款的效力决定了公司纠纷诉讼的裁决结果。在坚持公司自治的精神下，我们应该尝试重新构筑国家强制与私法自治界限，探寻公司治理中自由与公平、效率与安全恰当的平衡。如果能够在行为人交易前，就明确公司章程除外条款的效力，那么交易行为人就能事先判定行为的法律效果，也会减少纠纷和讼累。这样既在一定程度上维护了公司意思自治，又给市场保证了交易安全。为此，笔者尝试提出公司章程除外条款事先非讼司法审查方案，求教于方家。

（一）公司章程除外条款的事先确认之必要性

1.维护实质公平所需

公司法作为规范商事组织的法律，效率目标尤为重要，而效率的实现更多是靠市场自发实现。因此，公司法的现代化就是强化意思自治。对股东意思自治的维护和保障成为公司法价值的最基本的体现。正如私法自治的批评者所言，私法自治取得的效果是否具有公平性值得怀疑。在高举公司意思自治的自由主义精神大旗时， 我们不能忽略社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性，不能忽视意思自治博弈中弱势群体一端的利益维护。公司股东实现意思自治的前提条件与传统私法自治相同，即股东的地位平等和股东获取信息的渠道通畅。形成公司章程除外条款的股东会决议的本质是多数派股东的意思拟制为公司意思，这不同于自然人基于“心理过程”的意思决定。虽然在公司章程除外条款形成过程中，每位股东都可以意思自治，但是最后的“交易”并不是如合同般双方基于意思自治而博弈达到的利益均衡，而是大股东利用资本多数决原则，董事等经营者利用信息优势与多数股东的“理性冷漠”和“搭便车”心理，对中小股东形成压迫，成为一种“私人的强制”。多数派股东的自治意思完全压制了少数派股东的自治意思，且将其自治意思上升为公司意思，约束少数派股东，在这一过程中是否公平对待了少数派股东，存在疑问。

与两造关系清晰的普通民事关系不同，公司关系具有“利益多元性”和“关系持续性”的特性，因而对安全性提出更高的要求。作为一种非常典型的涉他性文件，公司章程的制定和修改基本上是一个股东内部控制的过程，受其影响的职工、债权人、与之交易的第三人等“他人”却无法参与决策或发表意见。公司法确立公司章程除外条款的主要意图在于鼓励公司章程在追寻结构规范体系一般合理性的基础上去实现个别最优。然而，这种最优却仅仅是以公司股东的利益和公司治理的最优为目的。体现公司股东意思自治的公司章程除外条款因可能涉及众多第三人利益，甚至涉及国家经济秩序，这也为司法审查其效力提供了正当性基础。

2.维护交易安全所需

经工商登记的公司章程具有公示公信作用， 是第三人与公司或其股东交易的风险判断依据，是商事法律安全与秩序价值的具体践行者。公司章程除外条款不但构造着公司内部关系，约束着所有股东，不论其表决时是否赞同，约束着公司的董事、监事、高级管理人员，也约束着公司本身，还间接约束着与公司或其股东交易的第三人。公司章程除外条款作为公司的意思表示，是否有效关系着对内对外的法律关系是否成立和有效。对内，公司对于股东的管理，对股东权利行使的约束；对外，公司的投资经营行为，股东的股权转让行为等。若这些行为和法律关系的效力难以确定，则与公司交易的第三人处于极大的法律风险之中。依据公司章程除外条款与第三人的交易行为，因章程除外条款的效力未定，将导致交易行为效力难以确定，纠纷由此产生。法官审理此类案件，必然先要确定章程的除外条款的效力。以股权转让的章程除外条款为例，现实中，有的公司章程除外条款规定，股东不得将股权转让给公司之外的第三人，股权仅能在公司内部股东之间转让，以保证公司的人合性；有的公司章程除外条款规定，占股比例过三分之一股东对外转让股权时，受让方必须同时受让公司其他小股东的全部股权，以保证小股东的退出权；有的公司章程除外条款规定，股东离职时，其股权必须转让给公司，以实现公司人力资本的稳定，等等。理论上，转让股权的股东应遵守公司章程的规定，不得违反公司章程除外条款而转让股权。公司章程作为公司的单方意思，对股权受让方虽无直接约束力，但股权能否成功转让，却必然受到公司章程除外条款的影响。因公司必然对违反公司章程除外条款规定的股权转让，拒绝办理股权变更登记，受让股权的第三人只得诉讼，法院审理该诉讼必然涉及公司章程除外条款效力的认定。股权转让人与受让人之所以愿意违背公司章程除外条款规定转让股权，实则也是知道公司章程除外条款效力未定。公司章程除外条款一旦成立并经工商登记生效，如果等相关纠纷产生后，法院再裁决公司章程除外条款无效，将引发更复杂的利益冲突。公司不仅要停止实施无效的公司章程除外条款，还将使依据无效的章程除外条款的交易行为无效。

公司章程作為工商登记材料等对外公示材料，如果章程除外条款的效力无法确定，那么公司运营涉及的多方复杂的社会关系将处于不安或危险之中，这将使公司和股东对外进行的法律行为的效力难以认定，交易安全无法得到保障。因此，与其待到纠纷发生时，再来审理和确认章程除外条款的效力，不如在公司章程除外条款生成和工商登记时，事先确认其效力。

因此，基于股东会决议的多数决表决机制之缺陷和公司章程除外条款在公司纠纷中的“裁判法源”性质，应由司法对其效力进行实质性和终局性审查，以降低商事交易风险，真正发挥法律的指引和预测功能。

司法介入公司治理本质上体现为对公司自治的一种国家意志之矫正，其根本目的在不违背公司自治的基础上促进公司治理改善。我们还要认识到，公司章程除外条款形成基础虽然是股东会决议，但是其是上升到公司章程的“特殊的股东会决议”，这经国家机关登记“特殊股东会决议”，具有对世效力，可对第三人形成对抗力，公司因此获得免责效力。且法院审查公司章程除外条款的效力，还是立足于公司自治的本位性， 司法审查只是审查和确认该公司章程除外条款是否真正能代表公司意思，其形成是否符合公司自治决议机制的要求。对公司章程除外条款效力的确认意味着法院无权对公司章程除外条款进行修改。法院的审理权并不能及于对公司章程除外条款的修正。修改公司章程除外条款的唯一方法还是公司按照法定的程序修改。因此，对公司章程除外条款的司法审查应无虞“侵扰公司自治”。

（二）公司章程除外条款事先确认之途径：非讼司法审查

当前，我国公司章程的工商登记只进行形式审查，章程条款中除强制记载事项外都不予审查。形式审查原则是公司意思自治的保障。随着我国市场经济体制的日益完善，因应世界潮流，放松政府对企业的行政管制，同时，基于司法权具有中立性、程序性、终局性的性质，对商事组织运作和商事交易纠纷确立“法院中心主义”模式是必然的趋势。现代司法创制了诉讼程序和非诉讼程序。两者对公司治理的完善各自发挥着不同的作用。诉讼程序平息争议，其更强调事后救济和损害填补。非讼程序主要是在公司运行出现问题时，基于效率或公共利益的考虑，对那些不存在对立两造，不需要法院依据实体法确定权利归属的纠纷进行处理，其公司治理的功能主要表现在保障公司正常运行方面。非讼事件的处理往往影响不特定第三人利益乃至私法秩序的稳定， 这要求法院的非讼程序具有高效性、事先性和低成本性的特点，能够在具体的实体争议出现之前介入公司治理中，将争议扼杀在萌芽阶段，发挥事先预防功能。相对于通常程序的事后救济和监督功能而言，非讼程序着重于预防，通过法院的提前介入，避免公司运作失灵以及相关关系人合法权利的受损。公司非讼案件的裁判结果强调妥当性、合目的性，如因情势变更导致非讼事件裁判错误者，法院可予变更或撤销。如果说普通诉讼程序保障公司运作是出于法院裁判民商事纠纷的天然职责，那么，以非诉程序提前介入则更充分体现了法院对公司运作的积极司法支持。在日本法中，股东在特殊情况下得到法院许可，可召集股东大会；股份回购中，股东与公司关于股份回购的价格不能达成协议时，可向法院申请决定价格。美国特拉华州公司法第225条和226条就规定，法院可以审理有关董事会选举中董事任职争议的纠纷。由于公司内部原因导致公司机关无法正常运作时，法院可以经请求委派指定人员接管。这些都是由法院依非讼程序进行，对公司内部治理进行司法介入。

笔者认为，在当前公司法修改没有对公司章程除外条款效力的事先认定提供明确法律指引和规则的情况下，最高人民法院可以以批复的形式指导司法实践中明确法院采用非讼程序审查公司章程除外条款，以确认其效力。具体而言，公司法第71条、第75条、第166条等公司章程除外条款在工商登记之前，应由公司就公司章程例外条款是否有效，提请法院司法判定，只有经过司法审查且法院判决有效的公司章程除外条款才进行工商登记。

（三）公司章程除外条款效力司法审查之具体利益衡量

根据公司法第22条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》，公司章程除外条款的内容和生成程序自是不能违反国家法律、行政法规的强制性规定，公司既有章程的规定，亦不能违背公序良俗，也不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第5条所列的公司决议不成立的五种情形，也即生成该公司章程除外条款的股东会决议不能是无效的、可撤销的和不成立的。但是，并不能就此反证，除此之外的公司章程除外条款均为有效。公司章程除外条款关涉股东的固有权，关涉公司所有利益主体，关涉公司的生产经营发展，关涉公司的内部治理秩序和外部交易安全，关涉多方主体多重利益的较量和均衡，对其效力审查，除了要排除股东会决议无效、不存在、可撤销等情形外，还应考量其是否增进公司的整体福利和是否公正对待异议股东。

1.公司章程除外条款是否使公司利益最大化

前文已经述及，自公司章程除外条款进入我国公司法，因其而产生的纷争诉讼不在少数，尽管学者精进研究，奉献智识，形成了多种理论学说，但是司法裁判还是难以统一，对各种学说的质疑也一直存在。

公司章程是公司必备文件，经股东会决议而形成，多数股东的意思经股东会决议机制成为公司意思，再经公司章程对外宣示。因此，公司章程体现的公司意思，是公司意思自治文件。每个理性人均是自己利益的最佳判断者，这是私法意思自治的法理基础。公司章程既然是公司意思表示，那么必然以体现公司利益最大化为目的。笔者认为，对公司章程除外条款效力的判定，应取决于该章程除外条款是否体现了公司利益最大化，是否公正地对待了少数股东与异议股东。

公司章程体现的是公司意思自治，是公司这个组织体内部运作的“宪章”，对外行动的准则。因此，公司章程是公司最高利益的体现，而不是任何股东、公司管理者等利益相关者利益的体现。英国判例中以“善意为公司利益”认定诸多损害少数股东利益的行为为合法行为。我国公司法并未对公司利益明确定位。有学者指出：“在中国的法律思维和司法实践中，公司利益概念并不突出，常常是股东利益替代了公司利益。”因為缺乏公司利益的假定或思维，在司法实践中未严格区分公司利益与股东利益，对股东利益过度关照，有时不惜以损害公司利益为代价。如公司章程除合同说，认为修正章程没有得到全体股东一致同意而无效的观点，即不惜以牺牲公司的稳定性来维护股东利益。公司利益是公司作为独立市场主体、法律主体之基本要义，“公司利益”是在股东利益和各利益相关者利益之上创设了一个能够使两者在更高层面上实现协调和融合的理念和目标。这也要求在司法实务中应引入“公司利益”之视角，以“公司利益”来判断相关法律行为之效力。那么何谓“公司利益”？我国现行公司法仅仅规定公司享有独立的法人财产，公司作为一个拥有独立财产的法人主体，法律赋予其“生命”，旨在维持其“生命”，并希望其更好地发展壮大。因此，公司利益并不仅仅止于“法人财产”，还应包括“以社会市场经济中关于公司存续的原则来实现公司价值的持续提升”。简而言之，公司利益应包括公司的财产权、公司组织体的稳定和存续的维持和公司利润的最大化三方面。若一项公司章程除外条款能在这三方面提升公司利益，那么该章程除外条款应判定为有效。

2.异议股东评估权的实行

公司法规则的设置具有极强的效率导向性。基于效率性考虑，股东会决议采用资本多数决机制，多数派的意思即为公司意思，少数派的意思则被多数派的意思淹没不见。公司是否公正地对待了所有股东，尤其是该项决议的异议股东，也是公司章程除外条款获得司法审查而认可其效力的衡量因素。如果公司章程除外条款限制或损害了异议股东的权益，公司需对该异议股东进行公平的利益补偿———实现异议股东的股份评估权。

异议股东股份评估权又称股份收买请求权，是指在公司对重大事项作出决议时，反对该决议的股东拥有请求公司对其股份或股权进行价值评估并购买的权利。异议股东股份评估权在满足多数股东变革公司经营愿望的同时，又让异议股东能将股份出售给公司，退出其认为“失败的投资”，及时止损。异议股东股份评估权具有为少数股东提供以公平价格退出公司的功能，同时也具有在利益冲突背景下约束多数股东针对少数股东进行机会主义行为的功能。在我国，有限责任公司股东评估权适用的情形主要涉及利润分配，公司合并、分立或转让主要财产，公司经营存续期间变更三类事宜。股份有限公司股东评估权则仅适用公司合并、分立决议一种情况。由此可见，我国公司法没有将公司章程的重大修改或限制股东基本权利的公司章程修改纳入异议股东之评估权中。美国《示范公司法修正本》就明确规定“将对股东产生重大、不利影响的公司章程的修订”应实行异议股东股份评估权制度。且规定“公司章程、章程细则或董事会决议规定可以行使股份评估权”，也即每个公司也可以在公司章程中规定异议股东股份评估权实行的其他情形。两相对比，我国现行公司法对于股东评估权的适用范围规定过窄。我国有学者明确提出了异议股东评估权的实现是衡量公司章程除外条款效力考量因素。笔者认为，虽然我国现行公司法并未将公司章程修订决议，尤其是与股东固有权有关的公司章程除外条款的确定，纳入股东评估权制度范围内，但可以在司法解释或案例指导制度中确立剥夺或限制股东基本权利的公司章程除外条款应实行异议股东评估权制度。因此，法院审查公司章程除外条款的效力时，应考虑公司通过该决议时是否考虑了异议股东评估权的实行。

结论

公司意思自治体现了自由和竞争的要求而被奉为市场经济的法律基础。公司章程除外条款使得公司能根据具体的情况进行个性化的制度设计和适合的内部安排，并随着商业环境的变化而适时调整。实践中，公司章程除外条款在扩大公司意思自治范围的同时，却由于自治的边界难以界定，导致公司、股东、第三人的行为难以预期，对商事法律的交易安全原则和公示公信原则带来损害。在我国已有的七类公司章程除外条款效力判定案件中，在股权转让、股东资格继承、公司利润分配等方面的公司章程除外条款的效力，司法裁判并不一致。而对这些章程除外条款效力的判定往往是由于股权转让、公司利润分配、股权继承后股东权利实现的纠纷诉诸法院后，法院才基于公司章程除外条款裁判法源的地位，对其效力进行判定，因此其效力判定不但关乎该章程除外条款的本身的效力和意义，还关乎其调整的相关行为的效力和法律后果，其效力未定，导致其调整的相关行为效力处于悬而未决状态，带来一系列利益关系的不确定性。但是司法实践中，对这几类公司章程除外条款的效力认定，并没有发展出一致的裁判规则，同类公司章程除外条款的效力认定也不一样。学界围绕公司章程除外条款的效力判定发展的公司合同主义视角下的“初始章程”和“修正章程”两分法、强制性规范不得排除说、限制或剥夺股东固有权的章程除外条款无效说等理论均有理论局限和实践操作局限。

我们的公司法学理论、公司司法实务操作等规定应对此进行调试和相应的配套制度跟进。为了维护公司章程除外条款的严肃性，维护商事交易安全，平衡公司章程意思自治与商事交易安全的冲突，应以司法解释或最高人民法院批复的形式规定，股权转让、股东资格继承、公司利润分配三类公司章程除外条款在工商登记之前，由法院依非讼程序审理该公司章程除外条款是否以公司利益最大化为目标，是否公正地对待了异议股东，据此确认公司章程除外条款的效力。非讼程序在域外已经广泛用于商事领域，具有诉讼程序无法替代的功能，笔者也希望以公司章程除外条款司法审查的非讼程序为开端，在司法实践中开启我国学者早就呼吁的公司非讼程序。

当然，笔者关于公司章程除外條款在工商登记之前，由法院审查确认其效力的观点，在强调意思自治的今天，可能会引来质疑甚至批判。事实上，面对公司章程除外条款效力在理论上难以明确，在实务中也是裁判各异，且引发公司法律关系的动荡之现状，笔者提出法院依非讼程序事先审查公司章程除外条款也是没有良策的无奈之举。此乃“抛砖”之举，期待以此引起学界和实务界再次为公司章程除外条款效力确认进行理论思考和实践“试错”，为商事自由和公平，效率与安全之平衡贡献良策。