建设工程价款优先受偿权的法益保护内容与司法实践问题

王新磊

江苏辰顺律师事务所，江苏 镇江 212001

一、建设工程价款优先受偿权的权利属性

关于工程款优先权的权利属性，司法理论界长期以来存在较大争议，大致有三种不同的观点：

（一）工程款优先权是法定抵押权

参与起草原《合同法》的立法专家认为，原《合同法》第二百八十六条创设的工程款优先权，从法律起草、征求意见直至正式通过，始终是指法定抵押权，未有任何人对此表示异议。因此，从立法原意看，工程款优先权应当定性为法定抵押权。从权利设置的目的看，工程款优先权具有一般担保物权的属性，故应认定为法定抵押权。

（二）工程款优先权是法定留置权

有学者认为，承包人在施工过程中投入了人力、物力和财力，且均已物化于其所承建的建设工程之中。工程移交之前，承包人实际控制工程，而发包人未依约支付工程价款，此时赋予承包人工程折价或拍卖并优先受偿的权利，符合留置权的法律特征。

（三）工程款优先权是法定优先权

司法实务界认为，如同船舶优先权、航空器优先权一样，工程款优先权是由法律直接规定，赋予建筑、安装和装饰施工承包人的特殊权利，因为法律本身经公示，故该权利无须另行登记公示。将承包人的优先受偿权解释为法定优先权与原《合同法》的表述一致，而且在一定程度上避免了概念之争。

上述关于工程款优先权法律性质的理论观点，在最高院后续出台的多部司法解释中多有体现，其中“法定优先权”理论似乎更加契合司法实践规律，也更加符合“债权物权化”的立法趋势，进而为学界、实务界广泛接受。

二、建设工程价款优先受偿权的权利内容

2020 年颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零七条继承了原《合同法》第二百八十六条的表述，对工程款优先权的权利内容作出了概括性的规定，即当发包人逾期支付工程款时，承包人可以与发包人协议折价，也可以将该工程依法拍卖，并就折价或者拍卖所得价款优先受偿。

（一）工程款优先权的权利主体

由于我国建筑市场管理尚不规范，与发包人相对应的实际参与工程建设的市场主体众多，通常包括勘察人、设计人和监理人、施工总承包人。同时，施工总承包人项下，还可能存在违法分包、非法转包、支解发包、借用资质施工等复杂情况。在此基础上，为了避免权利主体冲突、权利内容重叠等现象发生，2021 年1 月1 日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有工程款优先权。司法实践中，基于对工程款优先权主体特定化的考虑，一些工程施工的实际参与方不再享有该项权利。第一，建设工程的勘察人和设计人、监理人均不享有工程款优先权；第二，非法转包合同和违法分包合同的承包人不享有工程款优先权；第三，合法分包合同的承包人也不享有工程款优先权；第四，在借用资质签订施工合同的情况下，除非发包人通过明示或默示的方式认可缺乏资质的单位或者个人的施工行为（此时应视为借用资质的实际施工人与发包人直接签订了《施工合同》），否则借用资质施工的实际施工人不得享有工程款优先权；第五，代建合同的承包人享有工程款优先权；第六，符合条件的装饰、装修工程承包人享有工程款优先权（此时装饰工程的发包人与房屋所有权人应为同一人）；第七，建设工程价款债权转让后，受让人可以继续享有工程款优先权。

（二）工程款优先权的保护范围

从《民法典》第八百零七条规定的文义上理解，只要是施工合同所约定的价款（不含土地部分价值），均可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，《建设工程司法解释（一）》第四十条进一步明确：关于建设工程价款范围的规定，依照国务院有关行政主管部门确定；承包人就逾期付款的利息、违约金、损害赔偿金等提出的请求不在工程款优先权的保护范围内。关于建设工程价款的范围，详见以下两个文件：其一，原住建部、财政部2003 年联合印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定，建筑安装工程费用包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费和税金；其二，原国家建设部于1999年印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，工程价款由直接成本、间接成本、利润（酬金）和税金构成。二者虽然表述不同，但内涵基本一致。

（三）工程款优先权的行使方式

结合政策与实践，各地法院陆续出台了一系列指导文件，分别对工程款优先权的行使方式作出了不同的规定。其中，以下几种主张工程款优先权的方式各地法院均予认可：第一，承包方在除斥期间内通过诉讼或仲裁方式行使权利；第二，承包方与发包人协议将该工程折价抵付所欠工程款；第三，承包方在执行程序中，申请参与分配在建设工程拍卖款并优先受偿；第四，发、承包双方通过人民法院调解书形式确认工程款优先权；第五，承包方向破产管理人申报债权过程中一并主张优先受偿权。但是，对于承包方以发函或与发包人达成协议方式主张优先权是否能够得到法院支持，一直存在较大争议。在某地中院审理的“某设备安装公司与某新能源公司工程款优先权纠纷案”中，该中院认为“以发函方式主张优先权，应当认为是法律上主张优先权的有效方式”。但在同期另地中院审理的“某建筑公司与某投资公司工程款优先权纠纷案”中，该法院却认为“以发函方式主张优先权，不是法律规定的有效方式”。可见，以发函或双方协议等形式主张工程款优先权虽不为法律所禁止，且在最高院近期裁判案例中也多持肯定态度，但因其涉及第三方合法权益保护等问题，故各级、各地法院对此仍未达成一致意见，故应慎重选择为宜。

（四）工程款优先权的优先顺序

2023 年4 月，最高人民法院印发的《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《批复》），一方面再次确认了“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的优先权保护原则；另一方面进一步赋予了“商品房消费者”相较于“建筑工程承包人”更加优先的受偿顺位。其中，对于《批复》中“商品房消费者权利”的概念宜作限缩解释：第一，商品房消费者是相对于经营者而言，原则上仅指从房地产企业购买一手商品房的个人，但如果是法人或者其他组织以单位名义购买后分配给职工个人实际居住，可以认定其为商品房消费者。二手房的购房人只能被视作一般购房人，不符合“商品房消费者”的法律定义。第二，该《批复》是为了保护个人消费者的居住权而设置的，因此法律意义上“以居住为目的”购买的商品房，应当仅限于住宅、商住房及相对应的车库、车位等与业主居住权密切相关的房产。而规划属性为商业或办公用途的商品房，因其具有更强的投资属性，故不在该《批复》规定的保护范围之内。第三，“以居住为目的”购房的衡量标准一般应理解为在“商品房消费者（含配偶、未成年子女）在同一设区的市或者县级市范围内没有其他可供居住房产，或其名下虽有1套房屋，但原有住房在面积上仍不能满足其基本居住需要的（低于平均居住面积标准），可以理解为符合该规定的精神”。

三、建设工程价款优先受偿权的其他问题

众所周知，立法者创设工程款优先权的初衷是保护建筑行业劳动者的利益，该项权利在性质上属于一项法定权利。同时，我们又不得不承认，“在法定权利转化为实际权利过程中，与权利相关的一些主客观因素阻碍了权利的实现”［1］。因此，在工程款优先权的实现过程中，不可避免地会与相关阻碍因素产生碰撞、调和，并由此产生一些特殊的法律适用规则。

（一）工程款优先权的权利处分

有关工程款优先权是否具有“专属性”的问题，在司法实务界一直存在着广泛争议。一种观点认为，根据《建设工程司法解释（一）》第三十五条的规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才有权请求确认工程款优先权，可知“该项权利应为承包人的专属权利”［2］，因而不得转让。目前主流观点认为，该司法解释第三十五条虽然规定由承包人主张优先权，但是该规定仅是对“合同相对性”原则的重申，并不能由此推断工程款优先权具有人身专属性，工程价款主债权转让的，相应的优先受偿权一并转让，主债权受让人可主张就相关建设工程价款优先受偿。同时，司法实务界也曾经对工程款优先权的“放弃”问题存在着较大争议。目前大家普遍认为，在不损害第三方合法权益的前提下，工程款优先权可以“放弃”，但该“放弃”行为在法律效果上仍应做“绝对放弃”和“相对放弃”的区分。其中，“绝对放弃”是指承包人直接对发包人做出的意思表示，“放弃”后承包人不再享有该项权利；“相对放弃”是指承包人向银行或除发包人以外的其他利害关系人做出的意思表示，该种“放弃”的法律后果仅是对受偿顺位的放弃，并不及于优先权本身，“放弃”后承包人仍享有该项权利。

（二）工程款优先权的权利冲突

工程款优先权本质上系依附于工程款债权的从权利，权利性质决定了其必然会与相关法律权利产生一定的冲突，并做出权利让步。从私权冲突的角度讲，其优先性既要“基于利益平衡的考虑”让位于商品房消费者债权，还要“基于权利处分的考虑”让位于作出“放弃承诺”的相对方，该等观点前文已述，于此不赘。从公权冲突的角度讲，工程款优先权毫无疑问需要让位于社会公共利益。《民法典》第八百零七条开宗明义“发包人未按照约定支付价款的……除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外……”。其中，“不宜折价、拍卖的项目工程”应当包括但不限于：第一，涉及公共利益及国计民生的项目。如以公益为目的的事业单位、社会团体所有的建设工程，包括学校、幼儿园、医院等；路、桥、隧等市政工程；绿化、发电项目、安置房、农副产品批发市场等民生工程。第二，违章建筑。如未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，不能依法取得相应物权，也不能由当事人自由处分的项目工程。第三，无法从整体项目中拆分独立的分部、分项工程。如无法独立存在且在分割后影响主体工程使用功能的分部工程等。可见，根据《民法典》第八百零七条的规定，承包人无权针对前述三类工程项目主张工程款优先权。

（三）工程款优先权的保护期限

根据《建设工程司法解释（一）》第四十一条的规定，承包人工程款优先权的保护期限最长不得超过18 个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。其中，对于优先权的起算点，应按“有约定从约定，无约定从法定”的原则确定：第一，双方对工程价款支付时间有明确约定的状态下，优先权的起算点应理解为“双方约定的除工程质量保修金外的其他工程价款最后到期时间”；第二，合同无效或双方对工程价款支付时间没有明确约定的状态下，优先权的起算点应按《建设工程司法解释（一）》第二十七条的规定予以推定；第三，施工合同中途解除或终止履行状态下，如双方对工程价款支付未能达成合意，则应当以合同解除之日作为优先权的起算点；第四，双方在施工合同之外，就工程价款重新达成延期支付合意，只要该延期合意不损害第三方合法权益，可以按该合意约定计算优先权的起算点；第五，工程质量保证金系从工程款中扣除，本质上仍是工程价款的一部分，应当属于工程款优先权的保护范围；第六，施工合同是否有效及工程是否竣工，不是工程款优先权裁判过程中的必要考量因素。

（四）工程款优先权的过渡衔接

2020 年12 月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》确认了“《民法典》施行前的法律事实持续至《民法典》施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用《民法典》的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。其后，《建设工程司法解释（一）》将优先权保护期修订为“自发包人应付工程款之日起，最长不得超过18 个月”。由此可见，如果工程款优先权除斥期间持续至《民法典》施行后，则该优先权除斥期间可持续计算至18 个月。截至目前，该新、旧法衔接过渡期间已经全部完成，今后新发生的工程款优先权诉讼，应统一适用最长18 个月的优先权保护期规定。

建设工程价款优先受偿权制度，因其具备独特的法益保护功能，对于建筑施工企业而言具有特殊重要的意义。准确理解、合理运用好该项制度，在当前房地产市场剧烈调整的历史背景下，不仅可以帮助企业有效应对外部市场风险，而且可以保障企业巩固资金实力，为其依法维权、更好地适应新时代发展要求保驾护航。