私募“老鼠仓”入刑终于有“国标” 三大刑罪重灾区合规建议为私募排雷

宋唐吟

由国务院发布的《私募投资基金监督管理条例》（下称《条例》）将于9月1 日正式施行，私募基金从业人员违法行为也正式被纳入刑事视野之中。

作为首部私募基金行政法规，其意义重大。

在此之前，对私募基金的诸如“老鼠仓”等违规行为很少被移交到公安机关追究刑事责任。因为虽有《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，但大多数经济犯罪需要违反“国家规定”（法律、法规以及全国人大常委会和国务院制定的其他规定）。

《条例》的颁布填补了我国私募基金缺少《刑法》中关于“国家规定”的空白。因此，私募基金从业人员必须警惕自己的行为是否符合《条例》要求，避免面临刑事责任。

笔者研究梳理相关案例，发现2018 年1 月至2023 年7 月间与私募基金相关的一审刑事判决书共有661篇，主要罪名为非法吸收公众存款罪（68.84%）、诈骗罪（18.6%）、集资诈骗罪（6.2%）、组织、领导传销活动罪（2.61%） 及合同诈骗罪（2.12%） 等；此外，还涉及利用非公开信息交易罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营罪等。笔者结合《条例》研判，总结并重点解读《条例》实施后私募受影响最大的三个领域关键罪名——利用未公开信息交易罪、非法集资犯罪、侵占、挪用犯罪，并提供合规建议，规避潜在刑事风险，排雷前行。

私募“老鼠仓”首次“入刑” 利用未公开信息交易罪将是重灾区

本次《条例》最大的一个亮点就是私募基金“老鼠仓”行为可被刑事处罚。

利用未公开信息交易罪（俗称“老鼠仓”）是受《条例》影响最大的典型犯罪之一，指金融机构的从业人员或有关监管部门或行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的非内幕信息以外的其他未公开信息，违规从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，且情节严重。

在过去，“老鼠仓”仅被行政监管，并未被上升到刑事处罚的层面，原因是缺乏“国家规定”作为裁判的法律依据。《条例》弥补了这一空缺，明确禁止了利用未公开信息交易相关行为，结合《刑法》相关规定和司法解释，可以明确地将私募基金“老鼠仓”行为纳入到《刑法》规制体系中，未来可能会引发系列相关行为的刑事处罚。

为免刑责，笔者合规建议如下：

1. 建立完善监测制度。监控员工的交易对手方、交易数量等信息，防范员工内部账号的异常登录。调查机关多从以下方面收集证据：员工账号频繁查询未公开信息的异常行为，是否使用只供其使用的电脑查询数据，员工的具体工作职责，账号能查阅的信息范围等。

2. 强化交易信息的管理。设置保密的投资决策和交易信息审批流程，规范信息发送方式。调查机关会重点收集信息传递的证据，关注嫌疑人获取内部信息的途径，与相关人员的身份关系，资金往来情况等。公司需制定规范的信息管理制度，减少员工利用未公开信息的空间。

3. 监管机构已将“提前1-5 天内”“同期”“之后1-2 天内”的趋同交易，作为认定利用未公开信息交易罪的判断标准。为规避法律风险，从业人员进行个人交易时，应提前向公司申报，避免上述敏感期间的趋同交易。公司应禁止从业人员个人交易与公司投资品种高度相关的证券，或在上述敏感期间交易，以防违法。

新增管理人不得委托他人募集资金 严格规范募资口径避免非法集资犯罪

非法集资犯罪是私募基金领域高发犯罪。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法集资犯罪的认定应满足“四性”，即非法性、公开性、利诱性、社会性。《条例》从法规层面上突出强调私募基金的非法集资红线，让行政、刑事的追责更为有法可依。

如何从《条例》角度理解非法集资犯罪？刑事司法实践中，司法机关一般从私募基金的募集主体、募集方式、风险揭示、募集对象是否同时符合非法集资犯罪“四性”来确定刑事责任。

从募集主体看，《条例》重申私募基金募集后应及时向基金业协会备案，并新增规定管理人不得委托他人募集资金。这是合法募集的前提。即使具备备案等合规形式，如果借用私募基金名义从事非法集资活动，也应认定为具有非法性。

从募集方式看，《条例》规定，私募基金不得通过公开媒介、电子邮件、讲座报告会等向不特定对象宣传。违反该规定即为非法公开宣传。在实践中，基金网站、投资讲座等宣传形式可能被认定为公开宣传。私募基金本质上是非公开融资，如果突破限制公开宣传吸收资金，或放任相关信息向公众扩散，则具备“公开性”。

从风险揭示看，《条例》禁止向投资者承诺保本或最低收益。实践中，被查处的募集机构采用向投资人提供隐性担保、滚动发行产品或签订回购协议等方式间接保本付息，可能被认定為具有“利诱性”。

从募集对象看，《条例》规定，私募基金禁止向非合格投资者募集或转让，单只基金投资者不得超过法定人数限制。管理人也不得通过设立多只基金、拆分转让等方式规避该限制或降低合格投资者标准，否则将受到处罚。所以，过去常见的通过“代持”“拼单”等方式，用虚化合格投资者确认程序吸收不合格投资者购买基金份额的行为，若累计超过法定人数，今后将被无争议地界定为满足“社会性”。

为保合规，笔者建议如下：

1. 私募基金管理者在基金募集过程中，需要严格执行合格投资者确认程序。建立系统、规范的投资者资格核查流程，确保投资者人数符合法定要求，避免仅凭表面材料判断资格。如果存在不合格投资者参与但相关人员没有制止的情况，可能会被认定存在犯罪故意。

2.加强宣传活动的合规管控。机构尽量避免通过讲座、路演等变相公开宣传，个人在新媒体平台发表发布的产品和软文也需严格筛查。提高合规意识，严把宣传渠道和内容。

3. 私募基金需要加强从业人员培训，禁止承诺保本保息或采用类似表述。一些私募基金机构和人员仅依靠书面材料中的风险揭示，认为可以规避承诺保本保息的“利诱性”法律风险。但刑事案件会充分考量供述和证人证言，如果其与书面材料矛盾且达到确凿证据标准，司法机关会采信前者。所以，私募基金需要加强从业人员培训，严格规范募资口径，才能避免潜在法律风险。

“高买低卖”输送利益构成职务侵占 建关联交易制度细则防侵占挪用犯罪

私募基金资金流转的隐蔽和灵活性，使资金实际投向和周转问题成为私募高发违法区。《条例》第三十条和第五十五条禁止管理人及其员工侵占挪用基金财产，并设定了处罚措施。

笔者认为，明确侵占挪用行为的行政违规和刑事犯罪的界限，才能有针对性地进行合规防范。

以挪用资金罪为例，从《行政法》角度，“挪用私募基金财产”指管理人违反投资协议，将基金投向非约定范围的项目或用途。

但在《刑法》中，挪用资金罪是指“公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人”，即需要为了个人利益而挪用公司资产。

如郭某挪用资金案【（2018）皖01刑终477号】，郭某作为执行事务合伙人委派的代表，未经投资决策程序和有限合伙人同意，转基金资金至其个人账户和与基金无关的个人及单位银行账户，构成挪用资金罪。

值得注意的是，即使侵占挪用类犯罪的表现形式再隐蔽，本质上仍会受到刑事追责。例如， 李某职务侵占案【（2020）沪0118刑初1316号】中，其利用其实际管理基金的职务便利，通过盘后大宗交易操纵基金账户，采用高买低卖的方式向其实际控制的股票账户输送利益，构成职务侵占罪。

为避刑责，笔者合规建议如下：

1.健全公司治理结构。《条例》要求私募基金管理人建立关联交易制度，这是对禁止利益冲突、利益输送原则性规定的细化。机构应避免实际控制人或个别高管私自做出投资决定，违背集体决策原则，否则存在利益输送风险。

2. 完善内控合规流程。一是严格规范资金运作制度，确保投资决策、资金提取、资金运用等部门互相制衡。如对资金用途实质审查，设立层级审批流程，制定资金提取制度等。二是严控账户印章管理流程，因為许多挪用资金案例源于核心账户和印章管理漏洞。

3.优化产品结构管理。一是产品结构简单清晰，因为复杂产品结构和频繁资金划转将增加资金被挪用风险，所以要避免设计过于复杂的多层转账结构，而每个产品对应一个账户也能避免资金在多账户间流转。二是各产品间建立信息隔离墙，避免同一管理团队接触多产品资金信息。三是聘请第三方审计机构，检查资金划转的合规性和合理性。

（本文作者系北京市安理律师事务所金融刑辩资深律师。文章仅代表作者个人观点，不代表本刊立场。）