整体性视阈下黄河流域生态保护体制机制创新的法治保障

周 珂 蒋昊君

(湖南大学 法学院,湖南长沙 410082)

《中华人民共和国黄河保护法》(以下简称《黄河法》)是我国黄河流域整体性治理的重要依据,其中多个法律条款对流域治理的体制机制建设予以方向指引。其一,体制机制构建应以立法目的为指引。《黄河法》第1条规定,“为了加强黄河流域生态环境保护,保障黄河安澜,推进水资源节约集约利用,推动高质量发展,保护传承弘扬黄河文化,实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展,制定本法。”第三章到第八章分别规定了生态保护与修复、水资源节约集约利用、水沙调控与防洪安全、污染防治、促进高质量发展、黄河文化保护传承弘扬。立法突出了黄河流域保护承载功能的多样性,将保护范围拓展至生态、资源、安全、发展、文化等多个方面,并且强调首要目标是加强流域的生态环境保护。其二,体制机制构建应以基本原则为基础。《黄河法》第3条规定,“黄河流域生态保护和高质量发展,坚持中国共产党的领导,落实重在保护、要在治理的要求,加强污染防治,贯彻生态优先、绿色发展,量水而行、节水为重,因地制宜、分类施策,统筹谋划、协同推进的原则。”体现出对整体性保护理念的肯定和生态保护优先的立场。其三,对机制职能提出了宏观要求。《黄河法》第4条规定了国家建立黄河流域生态保护和高质量发展统筹协调机制,全面指导、统筹协调黄河流域生态保护和高质量发展工作,审议黄河流域重大政策、重大规划、重大项目等,协调跨地区跨部门重大事项,督促检查相关重要工作的落实情况。明确了流域管理机构及流域生态环境监督管理机构两个专门监管机构的职责,建立省际河湖长联席会议制度。黄河流域涵盖了青川甘宁蒙陕晋豫鲁,相关保护单位涉及水行政、生态环境、自然资源、住房和城乡建设、农业农村、发展改革、应急管理、林业和草原、文化和旅游、标准化等主管部门。只有树立整体主义思维,为黄河流域整体性、系统性和协同性治理构建精细化、体系化和规范化的体制机制,并在此基础上形成良性运行的生态法治秩序,才能真正从流域层面实现黄河大保护。(1)参见刘志仁、王嘉奇:《黄河流域政府生态环境保护责任的立法规定与践行研究》,载《中国软科学》2022年第3期。如何在整体性理念指引下通过加强法治建设推进体制机制创新,已成为黄河法实施和未来配套立法的重点。

一、整体性理念适用的实然性与应然性

(一)从“还原论”到“整体论”

在黄河流域生态治理面临的诸多现实问题中,源于生态环境整体性与流域保护碎片化之间矛盾的体制机制问题首当其冲。这一矛盾很大程度上源于长期以来还原论惯性思维:“当我遇到难以解决的问题时,我会将其拆分为尽量小的部分,直到每个部分都能圆满的解决。”(2)参见[法]勒内·笛卡尔(Rene Descartes) :《方法论》,上海译文出版社2019年版,第11页。“还原”就是将复杂的体系逐层分解为易于理解的部分,要求从部分解释整体,从低层次来解释高层次。(3)参见[苏]E.格里戈里耶夫:《原子论与还原论》,载《国外社会科学》1981年第8期。这种思维在科技与信息欠发达时代具有必然性与合理性。我国自古以来黄河治理基本上也是沿袭这种思维,特点是治理的范围和目标单一,缺乏整体性安排。“总体来看,在新中国成立以前,黄河治理主要局限于黄河下游,主要任务是防御洪灾”。(4)参见王亚华:《论黄河治理战略的历史变迁》,载《环境保护》2020年第1期。计划经济的条条块块管理体制也带有明显的还原论色彩,表现为流域内各区域和部门在黄河治理中各自为战,都在努力实现自身利益最大化,而缺乏整体性和协同性视角,进而导致在履职管理过程中出现严重的整体性失序,在水资源利用、水土保持、水污染防治、防灾减灾等所有重大问题上都带有还原论失序性的色彩。流域环境有着很强的整体性:在生态学视角下,流域是一个以水循环过程为纽带,由各种自然要素组成的自然水文生态系统。在社会学、经济学视角下,流域是由诸多社会经济要素组成的具有相邻性、综合性的区域经济体。在流域内形成了上中下游、江河湖库、左右岸、干支流的社会关系和经济发展紧密联系的系统,体现着多方利益诉求的冲突与博弈,各主体、各要素、各区域生死与共,密不可分。传统的基于自然原因、科技水平和认识能力局限性所形成的社会经济关系和体制机制设计,已越来越不能适应黄河流域生态保护的需要。针对这一现实,党中央适时提出了黄河流域生态保护和治理的系统性、整体性、协同性思维和体制机制创新要求。

与还原论相对应的是整体论,即所谓“整体大于它的各部分之和”(5)参见黄欣荣:《贝塔朗菲与复杂性范式的兴起》,载《科学技术与辩证法》2004年第4期。,强调要着眼于事物的本质特征,以整体性、综合性、系统性视角探究事物的内在规律。在流域生态环境保护中,整体论理念要求将流域生态环境看成一个普遍联系、密切相关的整体,以自然规律为起点,将人类活动融入流域生态环境当中,做到顺应自然、尊重自然、保护自然。(6)参见肖爱:《整体性协作: 区域环境纠纷解决机制的新视野》,载《中南大学学报(社会科学版)》2019年第5期。正如习近平总书记指出的:“山水林田湖草是一个生命共同体”(7)参见中共中央宣传部编:《习近平新时代中国特色社会主义思想学习纲要》,人民出版社2019年版,第140页。,就是要以流域污染和生态破坏为问题导向,运用整体论思维对流域生态环境进行系统性治理,推动跨部门协作,鼓励公众参与,推进整合服务。在2019年9月18日黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上,习近平总书记提出:“要牢固树立‘一盘棋’思想,尊重规律,更加注重保护和治理的系统性、整体性、协同性,抓紧开展顶层设计,加强重大问题研究,着力创新体制机制,推动黄河流域生态保护和高质量发展迈出新的更大步伐。”(8)参见杜尚泽、马跃峰:《创作新时代的黄河大合唱——记习近平总书记考察调研并主持召开黄河流域生态保护和高质量发展座谈会》,载《人民日报》2019年9月20日,第1版。在黄河流域生态环境治理中,整体论要求立足于流域系统内部的整体性运作,把握分散与集中、部分与整体的辩证关系,统筹区域与流域、地方与中央的协调联动,是黄河流域生态保护所应遵循的理念。(9)参见竺乾威:《从新公共管理到整体性治理》,载《中国行政管理》2008年第10期。

(二)从“条块分割”到“统筹协调”

黄河流域相对脆弱的生态环境极易受到气候变化等自然力和人类社会生产活动的影响。长期以来黄河流域生态环境不断恶化,河水断流、灾害频繁、水质恶化、水沙关系不协调、水污染等问题触目惊心,使黄河流域成为我国生态系统最为脆弱的区域之一,而面对这些问题,体制机制的不适应性日渐突显。体制机制广泛涉及立法、执法、司法和守法的诸领域,而以管理体制为核心。数十年来黄河流域采用以专门委员会为主体、地方政府和其他相关部门相互配合的管理体制,随着旧体制条块分割痼疾的延续,其与黄河流域整体性治理要求的不适应性不断加剧。根据现行涉及流域的国家立法和九个省级行政区的地方立法,黄河流域被分割为以部门为基础的“条状”管理和以行政区域为基础的“块状”管理,使得自然地理上具有整体性的黄河流域,在行政管理体制中却呈现明显的碎片性,行政区域和部门之间缺少纵向和横向的整合与协调,这极不利于黄河生态环境问题的解决。面对黄河流域生态环境问题的复杂性、多样性,如果依然按照“条条块块”的管理体制,各部门、各区域继续在原有制度体系下制定缺乏协同性的发展规划和法规规章,会不可避免地降低治理效率,甚至人为制造管理瓶颈。“系统性、整体性、协调性”要求黄河流域生态保护必须有整体性思维,将黄河流域视为“自然—经济—社会”复合生态系统,在流域立法、司法、执法、守法各阶段引入生态系统整体论理念和方法,妥善处理经济发展、生态保护、资源利用、社会建设之间的关系,构建政府、企业、组织、个人参与黄河治理及开发利用的沟通协调机制,使经济发展的速度和水平始终保持在流域生态环境承载能力许可范围之内,避免重复“先污染后治理、先破坏后恢复”的老路,实现流域的可持续发展。因此对现有的体制机制进行改革,着眼于黄河流域“条块分割”的管理现状,建构“统筹协调”的新型流域治理体系势在必行,是黄河流域治理整体性思维的应然性取向。

二、黄河流域生态保护体制机制的整体性检视

(一)立法问题——分散与虚置并存

1.环境与资源立法割裂。我国立法体系中,水污染防治与水资源开发利用分别立法,导致对水资源的开发、利用、保护等缺乏统筹考虑,这在黄河流域生态保护体制中尤为突出,其直接结果就是黄河水资源保护成为首要短板。黄河水资源实际开发利用率已达86%,消耗率超过70%,远超一般流域40%的生态警戒线。(10)参见沈开举:《黄河法应解决的几个问题》,载《中国环境报》2020年7月10日,第6版。河道断流、水资源短缺、地下水超采,成为制约黄河流域经济发展的重要因素。而这种过高的开发利用率很大程度上是因水资源的浪费和无序利用造成的,关键是立法及相应的管理体制机制的问题。黄河流域生态环境保护既有《水法》《水污染防治法》《水土保持法》等相关法律,也有《防汛条例》《河道管理条例》《黄河水量调度条例》《水文条例》等行政法规。这些法律法规初步建立了水量调度、防汛抗旱、水污染治理等促进流域经济发展和生态保护等多项制度。然而由于法律规范缺乏系统性、管理部门间缺少协同性、司法协作和协商民主机制不健全,使得黄河流域环境负外部性效应难以有效解决。除《水法》外,我国有关水资源保护的法律数量很少,流域水资源保护立法更为薄弱,且相关条款分散在不同的环境保护法律当中。地方立法偏重污染防治的倾向更为明显。这种环境立法与资源立法相分离的模式,使得法律条文之间缺少必要的衔接从而易产生冲突,而应对立法冲突又易导致立法虚置的异化倾向。例如,《渔业法》中阐释了渔业水域这一概念,而《水污染防治法》中的渔业水体概念与之并不相同,导致在法律实施过程中,执法机关和司法机关在适用法律问题上产生困惑,难以确定管辖部门和裁判依据,造成法治的不统一。此外,我国缺少协调流域水资源保护和环境污染防治的法律法规,实践中加剧了环境执法冲突。从全局和长远角度来看,资源与环境间的立法分散与虚置必然导致流域生态环境保护法治功能与效率的降低。这是黄河流域生态保护体制机制改革与创新首先要解决的问题。

2.部门与地方立法冲突。政府权力法定是法治国家的一项基本原则,但在实践中,法律草案往往是由行政主管部门向人大及其常委会报送审议,这种机制下审议通过的法律难免带有部门利益色彩,在黄河流域治理过程中则体现为流域公权力部门化。权力行使往往以部门利益为取向,造成流域管理的低效和失序,不仅无法形成合力,还经常导致内耗。另一方面,近年来我国地方环境保护立法发展迅速,修改后的《立法法》将地方立法权扩展至所有设区的市,赋予其针对环境保护等城市管理事项立法权限,但一些地方立法水平有限、实践基础薄弱,导致一些规范流于形式,缺乏可操作性,也加大了地方立法之间、地方立法与部门立法之间、地方立法与上位法之间冲突抵触的概率和程度。(11)参见吕忠梅:《寻找长江流域立法的新法理——以方法论为视角》,载《政法论丛》2018年第6期。

(二)执法问题——管理重叠与缺位并存

1.综合管理体制不完善。长期以来,我国采取的是流域与区域管理相结合的管理体制,然而黄河流域综合管理机构并没有完全独立的监督管理权,不能独立决定与流域管理相关的重大事项,而要和流域内各行政部门共同商议决策,使其不能充分发挥其流域协调职能,在流域治理中功能有限。此外,目前我国31个省级行政区已经全面建立了河长制,但以行政首长为核心的河长制虽然实现了流域间治理功能的整合,(12)参见张治国:《河长制立法:必要性、模式及难点》,载《河北法学》2019年第3期。却具有一定的随意性、短效性和不稳定性,流域治理决策可能并未经过充分论证便即实施,且河长一旦离职或者工作调动,治理决策则很容易被下一任河长推翻。面对生态系统的整体性,亟需构建一体化的流域协调机构,促进各区域在跨区域环境事务上的协同治理。(13)参见丰云:《二维权力架构下河长制的运行逻辑与发展走向》,载《行政与法》2019年第10期。

2.部门分治失序。在我国,“多龙治水”的流域管理体制容易导致执法的混乱和失序,由于多家部门都有流域管理的权能又缺乏协调,造成诸如“环保不下水,水利不上岸”等尴尬局面。流域环境的整体性和水循环的系统性被人为分割成由水利、环保、渔业、航运等行政部门分散管理,看似全面的管理力量却存在职能交叉重叠,部门各自为政等诸多问题,降低了执法效率,浪费了行政资源。(14)参见刘子睿:《黄河立法中的利益冲突及其对策》,载《中国政法大学学报》2021年第3期。同时,部门分治割裂了流域可持续发展中环境保护和经济发展的二元性,流域内各地区在区域环境容量和承载力上存在很大差异,客观上要求环境治理必须因地制宜、兼顾利益。而以部门利益为主导的流域分散治理模式,使得环境保护部门和其他经济发展部门壁垒化,难以协调流域经济发展和生态保护之间的矛盾。

3.管理机构监管缺位。黄河流域有着丰富的矿产、土地、水能等资源,产生丰厚的经济效益。一些地方政府为缓解经济发展压力,往往进行远超生态环境承载力的过度开发。2018年我国通过机构改革增设了黄河流域生态环境监督管理机构,负责水资源、水环境、水生态方面的环境监管工作。然而该机构作为生态环境部的派出机构,行政层级较低,事权有限,并且与其他流域管理部门的关系不明确,仅有“指导、协调、参与”等非强制性手段,因此在流域治理和生态环境保护中发挥的作用很有限。

(三)司法问题——管辖不对称与协作机制欠缺并存

1.管辖协作不足。黄河流域内的纠纷呈现出上游污染、下游受害、一处破坏、多地受损的特点,一定程度上与属地为主、条块分割的现行司法管辖制度不对称。按照我国民事诉讼法规定,对流域侵权行为提起的民事诉讼,由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖,而流域环境要素的流动性和公共性,决定了侵权行为地和结果发生地必然会跨越多个行政区,现行管辖制度难以应对分散性较强的流域侵权问题。此外,当不同区域法院发生流域环境管辖争议时,依照诉讼法的规定应报共同上一级法院指定管辖,而黄河流域利益主体多元化,利益纠纷多样化必然产生大量的跨区域流域诉讼,如果每个跨区域案件都要共同提交上级法院指定管辖,必然会带来诉讼程序繁琐化,加重法院负担使得流域环境诉讼效率低下。

2.裁量协作欠缺。依据诉讼法一般规定,目前所采用的是民事、行政、刑事诉讼相分离的审理方式,这与黄河流域环境案件的复杂性、多元性、复合性特点是难以适应的,会造成裁判依据与审判标准难以统一,难以满足流域环境诉讼的需求,直接影响司法保护的效率和效果。这种分散式的审理模式最终造成环境案件的审理资源浪费、效率低下,且环境案件审理的法律适用和权利认定缺乏一致性,甚至矛盾。(15)参见吴勇:《我国流域环境司法协作的意蕴,发展与机制完善》,载《湖南师范大学社会科学学报》2020年第2期。此外,由于我国环境资源司法起步较晚,不少地方尚未设立环境资源专门法庭,面对黄河流域日益增多的环境资源纠纷,现行司法体制和专业司法水平均难以实现对流域环境损害的准确、及时和充分的救济。

3.执行协作乏力。首先是环境公益诉讼的执行问题。由于环境公益诉讼的主体资格的现行规定不要求环境公益诉讼的发起者与案件有直接的利害关系,因此往往在胜诉后失去了督促执行的动力。尤其是环保组织提起的公益诉讼达到一定社会效果且提高了自身影响力之后,便往往不再对执行程序进行关注。其次是与行政机关的执行协作。流域环境损害具有长期性和隐蔽性,然而由于缺少与行政机关在执行程序中的协作,流域损害不能在判决后的第一时间被有效阻止,并且流域的隐蔽损害难以被及时发现,使得判决的执行效果和效率大打折扣。最后是执行方式的问题。财产处罚是流域环境损害最常见的一种执行方式,但由于流域侵权案件具有极高的社会关注度和广泛的社会影响力,单一的财产处罚很难达到社会示范性效果,因此需要运用多种形式的流域执行手段。

(四)守法问题——公众参与的被动与协商民主的淡化并存

1.公众参与机制被动。首先,公众参与的积极性是该机制的灵魂,在流域生态环境保护领域这种积极性尤为重要也尤为复杂。我国公众参与的主要阶段集中在环境损害发生之后,具有边缘性和事后性,属于末端参与,参与程度及参与质量较低。这不仅会造成公众参与的滞后性,影响公众参与的积极性,又与公众参与的基本要求相去甚远,难以实现流域的环境保护目标。其次,公众参与的途径比较单一,难以应对潜伏性、长期性的流域环境问题。围绕保护公民的参与权、知情权与救济权,我国设立了听证会、论证会、座谈会等公众参与程序,然而由于该程序的适用范围较窄,参与者的人数较少,缺乏深层次的交流研讨,因此不利于针对复杂的流域问题提出合理的解决方案。加之公众参与的意见和诉求在法律上没有实现和反馈的保障措施,使得该程序因未能在实践中充分发挥其制度功效而流于形式。黄河流域法治建设亟待明确公民的流域环境知情权、参与权、监督权,特别是在决策阶段就应充分体现民主决策、科学决策。

2.公众参与意识薄弱。首先,我国虽然有公众参与实体性的规定但大部分仅限于宣示性、指引性的规范,过于原则和抽象,加之缺少明确可操作的程序性规定,使得公众参与的意识与能力受到限制,既降低了公众参与的有效性,也难以提高决策的科学性和可操作性。其次,就公民而言,在环境保护政府依赖型传统观念和体制机制的影响下,公众习惯性地依赖政府的管理,流域事务上政府依赖观念源远流长、尤为明显。公众民主参与、民主决策、民主监督的积极性不高。最后,一方面基于长期以来经济优先的传统思维定势,另一方面基于黄河流域数十年来未发生重大自然灾害,使得公众更关注黄河流域能带来的经济利益,在参与黄河流域生态环境保护中缺乏积极性和持续性。

3.信息公开制度欠完善。“一个民治政府必须是一个民享信息的政府。”(16)参见胡锦光、王书成:《美国信息公开推定原则及方法启示》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2009年第6期。在流域治理过程中,一套完善的信息公开与共享机制是公众、企业等私权利主体对行政机关进行有效监督的前提。我国信息公开制度虽然在少有的几部法律中有所体现,但其规定过于原则,缺乏可操作性。首先是在信息公开的收集上缺少规范化的渠道;其次是在信息公开的内容上缺乏精细化,对于缺少流域科学知识的公众来说,难以以此判断流域环境状况;再次是在信息公开的范围上不明确,具体操作中具有很强的随意性;最后是效力低下,由于行政公开并没有设定、变更、解除行政法律权利和义务,因此很难被认定为具体行政行为而无法进行行政诉讼和行政复议,最多只是追究其内部责任,缺乏有效的救济手段。构建完善的信息公开与共享机制,不仅有利于保护和实现公民的环境知情权,也能为流域治理科学决策提供更充分的依据。

三、比较法视域下的流域生态环境整体性治理趋势

纵观国外流域治理,发达国家的流域管理体制基本上都经历了从地方分治到央地共治、从分散型到集中型、从一元治理到多元治理的转变。

(一)由地方分治向央地共治转变

20世纪60年代后,许多国家开始转变以往以地方治理为主的流域分散管理体制,借助水事立法加强中央对流域的管理权,形成了央地共治的流域管理格局。在美国,密西西比河治理初期,采用的是分散立法模式,没有为密西西比河制定专门的流域立法,也没有协调全流域的管理机构。为了加强对密西西比河的保护,联邦先后设立了多个流域管理机构,并与流域部分州建立了多个协调机制,形成了以密西西比河委员会为核心、流域内各区域委员会相互配合的交流合作平台。(17)参见U.S.Army Corps of Engineers,“Mississippi Valley Division”,https://www.mvd.usace.army.mil/About/,最后访问日期为2022年12月13日。在法国,1962年之前,法国一直将水资源的管理权下放给各个省,从而形成了以行政区划为基础的水资源管理体制,很少考虑到流域的整体性。随着工业化进程加快和污染的加剧,原有以省为单位的水行政区域管理体制已难以适应新需求。1962年《水法》授权成立了流域综合管理机构以及国家和地区水资源机构,形成流域协调和流域管理的综合体制。(18)参见韩瑞光:《法国的水资源管理体系及其经验借鉴》,载《中国水利》2012年第11期。在德国,历史上,德国的流域管理属于地方事务。在1949年德国《基本法》通过前,许多州制定了州水法,但国家范围内统一的水法制定仍无法实现。2009年将欧盟《水框架指令》转化为国内法,德国在水管理领域构建了联邦范围内统一的法律框架,形成了一套中央领导下的流域管理体制。(19)参见沈百鑫:《德国水管理与水体保护制度概览(上)》,载《水利发展研究》2012年第8期。

(二)由分散治理向集中治理转变

分散型管理体制是指水资源开发利用分别由不同的部门负责,集中管理体制则是指通过设立专门机构对流域进行统一管理。在英国,1930年颁布的《土地排水法》在法律层面承认了全国范围内的排水、集水委员会的合法性地位,从而确立了分散型的水资源管理体制。1973年通过的英国《水法》以江河流域为基础,设立了规模最大、职能最全的流域管理机构—泰晤士河水管理局,这标志着分散型管理体制的结束,开始实行流域集中管理。(20)参见郭焕庭:《国外流域水污染治理经验及对我们的启示》,载《环境保护》2008年第1期。在澳大利亚,1884年新南威尔士州、维多利亚州与南澳大利亚州签署了澳大利亚历史上第一个分水协议—《墨累河河水管理协议》,开始对墨累—达令河进行分散治理。2007年《水法》授权成立墨累—达令流域管理局,这是澳大利亚历史上第一次建立以整个流域水资源为管理对象的机构,它以全流域利益为出发点,负责协调流域内各州以可持续的方式计划、使用流域的水资源,确保水资源在所有水用户包括环境之间合理、有效地分配,意味着集中管理体制的正式确立。(21)参见[澳大利亚]阿勒克斯·加德纳:《澳大利亚水资源保护制度》,高红松译,武汉大学出版社2006年版,第21-26页。

(三)由单一治理向多元治理转变

在欧盟,由于欧洲国际河流众多,跨界流域引发的冲突十分常见,公众在流域中的话语权很有限。在2000年欧盟颁布了《水框架指令》以协调各国争议,并在其中加入了公众参与相关条款,例如《水框架指令》的前言中指出“各国可运用法律规定之外的多种公众参与方式,以达成本指令目标。”(22)参见Greg M. Block:The North American Environmental Developing Policies,Albany Law Journal of Science&Technology.2003,pp.16-19.在澳大利亚,1993年的《墨累—达令河流域法案》设定了一系列流域信息公开、参与程序,成立了流域社区咨询委员会,该机构通过收集各主体的利益诉求和环境信息,并对咨询意见进行回应,为流域管理委员会的决策提供参考,推动社区之间的沟通交流,从而有效保障了流域决策的科学合理。在法国,1964年的《水法》授权成立了国家水资源委员会作为流域管理的咨询机构,吸纳不同流域的管理人员、技术单位、用水个人、各地方政府代表,针对流域水资源管理问题进行讨论,加强流域不同利益主体间的协商对话,为流域立法提供意见建议,在一定程度上增强了流域立法的民主性。在德国,公众参与在莱茵河的治理中扮演了积极角色,在已有的制度框架内,公众有序地通过组织或参与行政主管机关召开的听证会,深度参与水体治理。(23)参见邓可祝:《论我国流域治理法律制度的完善》,载《安徽工业大学学报(社会科学版)》2008年第1期。

(四)《长江保护法》及域外流域立法的启示

《长江保护法》的颁布,填补了我国在特定流域立法上的空白,建立了长江流域统筹协调、整体联动的管理体制,为不同区域、不同部门提供了协同治理的平台,是我国流域管理体制的一次重大变革。《长江保护法》和国外流域治理经验对于黄河流域生态环境保护有着积极的借鉴意义。

首先,应当制定流域保护特别法,奠定流域治理的法律基础。流域特别法的产生受到多种因素的影响,黄河流域各类资源丰富但生态环境脆弱、区域差异性强而利益主体多元,这就需要对各种关系进行统筹协调和有序规制,从而保证流域治理顺利进行。因此,需要制定有针对性的法律以应对黄河流域脆弱特殊的生态环境,协调多元复杂的经济社会关系。黄河流域与长江流域在发展战略层面有很大区别,对流域的整体性保护有更严格的要求,因此不能简单套用《长江保护法》的立法模式,而应当统一考虑政治、经济、社会、生态等方面的问题,对结合黄河流域的特殊性问题对《黄河法》进行完善。

其次,应当设置跨部门、高规格的流域协调机构。域外经验表明,流域环境问题往往不是一个部门、一片区域的任务,而是具有连锁性的,可能涉及多个部门和多片区域。因此要设立协调机构,负责组织各个部门间、区域间的合作和利益冲突的协调,使之能相互配合,这样流域环境问题才能得到有力和有效地解决。

再次,建立强有力的流域管理机构。考虑到流域环境问题的复杂性和综合性特点,想要高效地进行流域管理,必须建立流域公共管理机构。纵观各国,流域管理机构的建立结束了最初分散无序的管理状态,使流域治理向系统性、集中性方向转变,实现了流域生态环境特别是水资源的整体性有效保护。

最后,完善协商民主机制,鼓励公众参与。重视公众参与是《长江保护法》的立法亮点之一,值得黄河流域立法借鉴。从域外流域治理立法来看,各国普遍建立了流域协调沟通平台,以及完善的参与程序,在充分赋予公民、企业、社会团体广泛参与权的同时,着重保障其程序性利益,实现了流域决策预先参与、事前参与,推动了流域治理多元化。

四、体制机制改革创新的整体性法律路径

2021年10月8日,中共中央、国务院印发了《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》,提出要“将黄河流域生态保护和高质量发展作为事关中华民族伟大复兴的千秋大计,统筹推进山水林田湖草沙综合治理、系统治理、源头治理”(24)参见《中共中央国务院印发〈黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要〉》,http://www.gov.cn/zhengce/2021-10/08/content_5641438.htm,最后访问日期为2022年12月28日。体现出将整体性治理理念作为黄河保护指导思想的国家政治取向。当前,我国正加快推进黄河流域生态保护和高质量发展相关立法,协调生态系统整体性和流域治理分散性之间的矛盾,是黄河流域生态保护的关键。为此,要立足黄河流域国情、社情、民情与水情,以问题为导向,主动适应黄河流域社会经济发展需要,以良法为基础构建黄河流域生态保护的体制机制,促进黄河流域生态保护治理水平提高,保障黄河流域善治。

(一)整体性综合立法模式

1.区域立法与流域立法结合。流域集中立法和区域分散立法都是流域管理的内生需求。黄河法为保护黄河流域生态环境提供了坚强有力的法治保障,但目前该法与区域立法之间还存在法规制度之间关联性不强、衔接度不高、制度落实不够到位等问题。必须转变立法理念,明确流域立法与区域立法的边界,进一步完善两者有机结合的协调机制。黄河流域立法既与原有的以部门职责分工为主的“条状”立法不同,也与地方主要以所管辖行政区的“块状”立法不同,是既跨部门也跨区域的立法。

在流域立法层面,按照黄河流域重点战略的发展目标,立法应包括以下三个方面内容。首先,应将促进生态环境保护和经济社会的协调发展确立为立法目的,为调整流域内相关生态利益及其经济利益的分配关系实现提供方向指引。其次,将综合管理、利益协调、民主协商设定为立法原则,在流域保护法中起到最根本的指导作用。最后,建立健全信息共享、联合执法、公众参与、司法协作等体制机制,为黄河流域保护提供具体制度供给。通过建立跨部门协调机制,消除部门间的壁垒,推进协同治理。统筹协调上中下游、江河湖库、东中西部的利益诉求,使流域资源配置兼顾局部利益和整体利益,实事求是地解决黄河源头、黄河河堤、黄河河口等流域特殊性问题。

在区域立法层面,可借鉴区域共同立法模式。2021年7月,云南、贵州、四川三地针对赤水河长期以来“分河而治”的管理现状,三省人大常委会分别审议通过了《关于加强赤水河流域共同保护的决定》以及各省《赤水河流域保护条例》。通过“决定—条例”相结合的方式,在流域重大问题的处理上加强沟通协调,在各省流域保护中制定详细的措施,立足于流域整体性,以期更好地协调流域共性和区域个性的关系。共同立法模式兼顾全局性和区域性,促进了区域协同发展,为黄河流域联合立法提供了可复制、可推广的路径指引。共同立法在黄河流域有着广阔的适用前景,黄河流经九个省级行政区,流域支流众多,生态系统更为复杂,黄河法可能难以涵盖所有的流域问题,因此在各省之间可以采用共同立法模式,为区域发展个性问题提供更细化的措施。

2.部门立法与领域立法相结合。部门立法在理论上和实践上有着两种不同的含义,在理论上部门立法指的是依照调整的社会关系及调整方法进行立法,进而形成了资源立法和环境立法相分离的现状,难以实现法律规范的综合运用。在实践中,部门立法则更多地体现为部门主导立法,相当多的法律有着浓厚的部门利益色彩。并且由于各部门的管理职能不同,很容易导致法律制度的冲突。因此必须转变立法思维,采取部门立法与领域性立法相结合的模式方式。(25)参见刘剑文:《论领域法学:一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》,载《政法论丛》2016年第5期。近年来,以具体问题为导向,服务于现实需求,融合多种研究范式,具有整体性、交叉性、系统性的领域法学在我国法治实践中凸显重要作用,环境法、海洋法、卫生法学均有领域法特征。部门立法与领域立法相结合可以实现多种调整手段并用,突破传统部门法体系较为固定、缺乏灵活性的桎梏,协调社会、经济、生态多种要素之间的互动与博弈。以领域法学为研究方法,将黄河流域纳入领域法学的研究范畴,符合依法治国理论中“加强重点领域立法”的内在要求。黄河法第一章规定了多个统筹机制,包括:国家统筹黄河干支流防洪体系建设(第10条)、统筹协调国务院有关部门和黄河流域省级人民政府监测网络体系(第12条)、统筹协调机制设立黄河流域生态保护和高质量发展专家咨询委员会(第14条)、统筹协调国务院有关部门和黄河流域省级人民政府建立健全黄河流域信息共享系统(第15条)等。统筹协调机制有助于消除传统条块分离立法格局弊端,以黄河流域为领域,从生态系统整体性和黄河流域系统性着眼,统筹考虑水污染防治、水资源开发、水安全保障等问题,综合水源、水质、水系、水路、水岸、水生态等多个层级,平衡水安全、水公平和水效率等价值追求,构建黄河流域综合监管制度,确保黄河流域的可持续发展。(26)参见陈洁敏、赵九洲、柳根水、孔翔:《北美五大湖流域综合管理的经验与启示》,载《湿地科学》2010年第2期。

3.公法模式与私法模式相结合。当前我国流域立法仍采用公法、私法相互分离的立法模式,使得两者之间经常处于对抗状态,公法强调公共利益,强制性规范居多,注重权力运作。私法重视个人利益,任意性规范为主,强调意思自治。在面对具有整体性、系统性的流域生态环境问题时,这种将公法、私法分割的立法模式不仅在应对流域重大环境问题时顾此失彼,在预防流域环境污染和生态破坏中更显得束手无策,无法形成流域保护的合力。有鉴于此,应转变立法方式,追求公法手段和私法手段的综合运用,确保流域生态环境整体利益的实现。在公法方面,注重流域管理法在实施机制上应从重管理、重命令向重指引、重激励方向转变。这既可以防止滥用擅用权力,也是顺应市场经济的内在要求。在私法方面,注重生态环境保护功能,强调私主体在维护自身利益的同时,要兼顾流域整体利益,贯彻《民法典》中的绿色原则,在流域立法中强化私主体环境责任,加强政府与公民在流域保护中的合作,建立“公法—私法”相结合的立法模式,在坚持整体论理念的基础上,将黄河流域公权与私权的博弈转化为公共力量和私人力量保护合力,为黄河流域实现预防为主的源头控制,保护优先的综合治理提供有力保障。

(二)协同协调行政管理体制

《黄河法》第105条第1款规定“国务院有关部门、黄河流域县级以上地方人民政府及其有关部门、黄河流域管理机构及其所属管理机构、黄河流域生态环境监督管理机构应当加强黄河保护监督管理能力建设,提高科技化、信息化水平,建立执法协调机制,对跨行政区域、生态敏感区域以及重大违法案件,依法开展联合执法。”为建立健全协同协调行政管理体制作出法律指引。

1.流域综合联动执法。为提高黄河流域执法的效率,建议设立黄河流域一体化的执法机制,整合执法力量,强化执法职能。通过条块结合,开展综合执法,强化执法过程中的统筹协调和全程跟踪,提高行政执法效能。一方面应建立流域层级的综合执法体制,黄河流域管理机构协调不同省份的跨流域问题,对流域执法活动进行整体性协调,使不同省市之间的利益冲突在整体利益层面趋于一致,从而实现不同流域的主管部门与政府进行互利合作,形成互补。另一方面应建立流域层级与地方层级的综合执法体制。实践中,流域管理机构与地方管理事权经常会出现交叉和重叠。由于执法主体众多,多头管理会导致执法越位错位、重权轻责、各自为政等问题,如果缺乏有效的沟通与协调机制,很容易造成执法不力、效率低下、拖延等不利现象。因而,黄河流域管理机构和县级以上地方人民政府生态环境、水行政、自然资源、卫生健康、农业农村等部门也应当建立必要的执法联动机制。(27)参见江必新:《关于制定长江保护法的几点思考——以司法审判及法律责任为视角》,载《中国人大》2019年第20期。

2.完善“黄河委”的职能设置。《黄河法》第5条第2款规定,国务院水行政主管部门黄河水利委员会及其所属管理机构,依法行使流域水行政监督管理职责,为黄河流域统筹协调机制相关工作提供支撑保障。“黄河委”的职能转变着眼于流域不同区域、不同部门之间的博弈,立足于流域整体性,兼顾、平衡各种利益诉求,以期成为具有流域综合性管理职能的机构。(28)参见吴宇:《长江流域管理体制改革:整体性与复杂性的因应》,载《环境保护》2018年第23期。长期以来“黄河委”属于水利部的事业单位,行政层级较低,在行使流域管理职权过程中难免会受到部门决策影响,未来可考虑将其设置为国务院的职能部门。一方面可以解决流域利益与部门利益捆绑的问题,另一方面也有利于提升其权威性,真正建立一个职责明确、运转高效、管理协调的流域管理机构。(29)参见陈晓景:《论〈水法〉中的流域管理规定》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期。首先,应当明确“黄河委”是流域最高权力机构,负责流域内各事项的决策。在人员配置方面,除“黄河委”现有编制人员外,应当吸纳省级政府及水利、环保、自然资源等行政主管部门的负责人。其次,赋予“黄河委”更高程度的决策权,包括在处理流域整体利益与区域利益相冲突时的最终决定权,以及协调区域利益冲突时的最终决策权。(30)参见王树义、赵小姣:《长江流域生态环境协商共治模式初探》,载《中国人口·资源与环境》2019年第8期。最后,“黄河委”应当为参与流域治理的各方提供一个谈判和沟通的平台。国外流域机构,如美国的“田纳西管理局”、澳大利亚的“墨累—达令流域管理局”、英国的“泰晤士河水管理局”等都十分注重构建交流沟通平台,从而实现了流域决策的民主性、科学性。(31)参见王勇:《澳大利亚流域治理的政府间横向协调机制探析——以墨累—达令流域为例》,载《科学经济社会》2010年第1期。

3.黄河流域生态环境监管机构。《黄河法》第5条第3款规定,国务院生态环境主管部门黄河流域生态环境监督管理机构(以下简称黄河流域生态环境监督管理机构)依法开展流域生态环境监督管理相关工作。权力必须受到监督和制约,否则容易导致权力滥用,因此在流域机构设置上必须要有完备的制衡机制。在面对特殊性、复杂性的流域问题时,黄河流域生态环境监督管理机构可以设置分支机构,针对主要支流、重点自然保护区在法律规定的范围内开展流域监督工作,保证流域管理始终在公开、透明、有序的状态下运行。可以充分利用其所积累掌握的经验、信息、技术,对流域水量调配、水污染防治、水资源开发、水环境监测等活动进行有效监管。其具体监管职责可以包括三类:一是监督跨区域、跨部门的协调机制的运行,收集流域各方面意见,促进流域协商顺利进行。二是监督落实流域信息公开制度、明确信息公开的程序、具体内容以及时限,保障公众参与。三是审查各地方政府和行业主管部门的涉流域决策,督促流域重大问题解决,为流域重大决策提供建议。

(三)流域环境司法协作机制

《黄河法》第105条规定,“国家加强黄河流域司法保障建设,组织开展黄河流域司法协作,推进行政执法机关与司法机关协同配合,鼓励有关单位为黄河流域生态环境保护提供法律服务。”为加强流域环境司法协作机制作出法律指引。

1.专门管辖机制。专门管辖是在黄河流域范围内确定某种案件归口某种专门法院受理的司法管辖机制。目前黄河流域内的海事法院已经依据《关于海事诉讼管辖问题的规定》在一定程度上实现了对黄河干流及支流水域的专门管辖。但是该管辖机制仅仅适用于海事案件,并严格限定在“通海可航水域”内适用范围较窄,特别是对流域生态环境司法功能较有限。有鉴于此,黄河流域立法可以进一步发挥海事法院的专门管辖功能,将其专门管辖的范围从“通海可航水域”拓展至“干、支流水域”,赋予海事法院审理黄河流域水资源开发、水环境污染、水生态保护等案件的权能。如此,不仅可以充分发挥海事法院在流域司法专门管辖中的专业性、相对独立性,并且易于接受,具有可行性,机制建设相对简便。此外,黄河流域司法协作可以结合本流域自身情况,设立跨区域的巡回法庭从而实现专门管辖。“一方面,可由最高人民法院设立巡回法庭,专门审理黄河流域内跨行政区域的重大环境资源行政案件;另一方面,可经最高人民法院批准,黄河流域各省、自治区高级人民法院结合环境资源行政案件审理的实际需要,指定区域内部分跨行政区划法院,专门审理本行政区域内的重大环境资源行政案件。”(32)参见吕忠梅:《环境资源法论丛(第11卷)》,法律出版社2019年版,第257-291页。目前已有地方铁路法院探索推进流域生态环境司法专门化,值得鼓励。

2.一体化审判机制。依据我国《宪法》第124条和《人民法院组织法》第24条规定,中级人民法院可以根据需要设置其他审判庭。因此,黄河流域各地区中级人民法院可以通过设立专门的生态环境保护诉讼审判庭,将各类司法资源集中起来,综合运用民事、刑事、行政诉讼法作为审判依据,对流域生态环境案件进行一体化审判。考虑到流域生态环境侵权的复杂性和科学技术性,当事人在诉讼过程中难免会因为缺乏流域科学知识而难以顺利参与诉讼,并且因为天价的鉴定费用而削弱诉讼能力。因此流域生态环境保护法庭应当提高自身专业性,吸纳生态环境保护专家学者参与审判,依据专业知识对流域生态环境侵权行为、侵权结果及其因果关系进行判断,有助于减免当事人鉴定费用等诉讼负担,降低诉讼成本。近年来,由于流域利益冲突的多样性和复杂性,使得流域生态环境保护案件激增,若不能及时处理便会给法院带来极大的案件审理压力,降低案件审判效果,因此无论是从“质”的角度还是“量”的角度,环境资源审判庭的设置都是有必要的。可以通过扩大流域案件受理范围,将案件范围从水体污染、水资源开发利用、水环境保护的争议纠纷,扩展到流域内大气环境、土壤环境、生物环境等多类领域,并由生态环境审判庭监督案件执行过程。

3.执行协作机制。执行难是我国司法实践中的普遍问题,由于生态环境损害的长期性、潜伏性使得生态环境诉讼的执行难度尤为显著。首先要加强黄河流域各级法院与检察机关的协作,明确检察机关跟进、监督执行的责任,还要强化流域各级法院之间的协作,促进区际法院联合执行,提高执行过程中的司法能动性。其次,要加强与行政机关的执行协作。行政机关虽然不是环境司法审判的直接参与者,但其担负着流域环境修复的责任,因此应当与法院相互配合持续关注执行情况,在实践中如果发现执行人不积极履行执行义务时,可向法院申请追加执行以及处以相应的行政处罚。同时,生态环境部门、自然资源部门、水行政主管部门等都具有丰富的环境治理经验和技术,在执行过程中可以提供更多的指导意见,确保流域生态环境得以顺利恢复。最后,要创新执行方式,把执行的重点价值目标放在生态环境的有效治理和恢复上。例如,对于破坏植被的令其补植补种,对于过度捕捞的令其补苗增殖,对于污染河岸环境的监督其巡视河堤等。在司法实践中出现了一些体现执行协作的创新性的执行手段,例如,2018年3月湖南省保靖县人民法院宣判的秦某学滥伐林木刑事附带民事诉讼公益案件中,运用了补植复绿的生态修复执行方式,降低了环境风险,实现了社会效益与法律效益的统一。(33)参见湖南省保靖县人民法院(2018)湘3125刑初5号刑事判决书。又如,2020年9月江苏高院宣判的大吉公司环境监察公益诉讼案中,引入了以技术改造抵扣裁判执行的新型执行方式,推动了企业技术升级。(34)参见江苏省高级人民法院(2020)苏民终158号民事裁定书。实践证明这些新型执行方式是行之有效的。

(四)流域协商民主机制

《黄河法》第104条规定,“国务院有关部门、黄河流域县级以上地方人民政府有关部门、黄河流域管理机构及其所属管理机构、黄河流域生态环境监督管理机构按照职责分工,对黄河流域各类生产生活、开发建设等活动进行监督检查,依法查处违法行为,公开黄河保护工作相关信息,完善公众参与程序,为单位和个人参与和监督黄河保护工作提供便利。”为完善流域协商民主机制作出法律指引。

1.政府角色转变。协商民主是整体性思维的应有之义,强调整体性、系统性、协同性不是要否定协商民主,失去协商民主会导致整体性的异化。推进黄河流域生态环境体制机制创新,引入协商民主机制不可或缺。首先要求政府角色要从“管理型”向“服务型”转变。长期以来,政府在流域管理中往往陷入官本位窠臼,重监管而少协商、重处罚而少协调、重监督而少激励。《里约宣言》第10条指出“环境问题最好在不同层级公众参与的基础上解决”,并呼吁行政机关从政府本位向社会本位方向转型。政府在调控流域环境保护中的功能有限,调动社会参与流域治理的积极性不仅可以减少政府治理成本,也有利于在流域层面形成良好的参与氛围,提高公众环保意识,调动公众参与的积极性。其次要积极推进建立政府主导、公众广泛参与的流域综合治理机制,增强政府在流域管理中的公信力。将“社会主义制度和市场经济有机结合起来”是我国的制度优势,重新定义行政职能,既有利于转变管理理念,提高行政效率,也有利于避免权力滥用。最后要积极推进“结果本位”向“过程+结果本位”转变。“结果本位”以结果认定整体过程,局限于“还原论”的思维。“过程+结果本位”则重视从行为到结果的动态过程,体现了“整体论”思维。通过建立科学合理的流域管理评估体系,对政府工作效率、服务质量、公众满意程度等进行系统公正的评估,提高政府在流域管理过程的能力和水平。(35)参见徐汉滨:《参与式治理视域下“政务微博”的囚困及其破围》,载《渤海大学学报(哲学社会科学版)》2018年第6期。

2.公众参与机制。民主协商制度在黄河流域生态保护中要求在整体性基础上构建包容性、沟通性的流域公众参与机制,弥补行政部门在流域治理中的缺陷,协调市场运作与政府管理、公共利益与个人利益、生态保护与经济发展之间的冲突与博弈,通过积极的信息交流,使公众充分了解流域生态环境情况,保证公众意愿在流域决策、流域立法、流域管理过程中得到体现,实现流域决策民主化。黄河流域治理中的公众参与机制应从制度保障和公众意识两方面进行建构。首先,要建立信息沟通平台,及时估算环境问题带来的负面影响,向社会通报工作进展,积极回应社会关切。围绕保障公民的知情权、参与权、监督权,健全公众参与的程序性规则,不断丰富参与形式,畅通参与渠道,使公众参与过程彰显代表性、渐进性和互动性,确保对参与结果的问责。在听证会、座谈会和辩论会上应提倡“辩论精神”,强调对证据和事实的充分讨论,以及对决策结果执行情况的及时反馈,以改进对流域决策的评估和分析。其次,应努力提高公众的参与意识,加强对流域环境保护的教育。逐步制定环境教育法,将流域保护的概念纳入教育和实践中,体现流域环境保护的内容。最后,在舆论监督方面,媒体应加大力度揭露流域内的环境污染和生态破坏现象,鼓励公众在监督和防止损害流域内生态环境的行为方面发挥作用。

3.信息公开机制。在行政公开方面,应当构建流域环境信息共享机制,探索信息公开的新形式。建立完善信息公开平台,通过网络、广播、公告等方式提高环境信息的透明度,保障公众的信息知情权。积极运用信息化手段,丰富政府信息服务渠道,扩大信息公开的内容和范围,确保流域环境信息及时、真实、准确、完整。在司法公开方面,黄河流域各级人民法院应创新公开途径,通过网上庭审直播等方式不断拓展司法公开的广度和深度,在推进司法独立公正审判的同时,增强司法公信力。黄河流域各级人民法院可定期发布环境资源审判典型案例,发挥司法教育引导功能,宣传环保理念,提高公众的环保意识。生态环境公益是生态环境整体性保护的核心法益,要鼓励公众通过法定方式关注和积极参与环境公益诉讼,使黄河流域生态环境保护的社会公益属性不断提升和强化。