行政裁决的实践困局与制度重整

张运昊

摘要：行政裁决是行政机关依申请和法律法规授权对民事纠纷的居中裁决。但在实践中，行政机关普遍不愿裁决甚至主动规避裁决，导致行政裁决制度在我国陷入严重的实效性困局。对此，坚持“站在法律之内看法律”的规范法学既不能对行政机关的规避行动作出明确的合法性评价，更难以全面解释行政裁决制度陷入困局的原因并提出有效的应对方案。基于制度分析的理论视野，过高的制度运行成本、“司法中心主义”的强势话语影响和难以适应转型社会的解纷需求是行政裁决陷入困局的根源。基于此，应通过增强行政裁决设定规范的明确性，强化行政裁决与行政调解、民事诉讼等其他纠纷解决方式的协调性，提升社会公众和行政机关对行政裁决制度的认同性等方式，推进我国行政裁决的制度重整。唯有如此，才能真正破解我国行政裁决制度面临的困局。

关键词：行政裁决；制度困局；规范法学；制度分析；制度重整

2018年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》（以下简称《两办意见》），对行政裁决制度的完善发展作出顶层设计。《法治政府建设实施綱要（2021-2025年）》（以下简称《纲要（2021-2025年）》）进一步提出，要推动健全社会矛盾纠纷行政预防调处化解体系，并就建立体系健全、渠道畅通、公正便捷、裁诉衔接的行政裁决制度作出战略安排。行政裁决，是一种非典型的行政行为，是行政机关运用行政权对民事纠纷的裁决。在制度设计者的原初设想中，行政裁决是为社会提供的一种用以解决特殊民事纠纷的公共产品。与同样解决民事纠纷的民事诉讼比，行政裁决的优势包括专业灵活、成本低廉和运行高效。如果能有效发挥功能，行政裁决还能起到诉源治理的作用。

然而，在实践中，我国行政裁决制度的实际运行效果并不理想，行政机关普遍不愿裁决，甚至通过种种隐性策略规避裁决。据统计，除了拆迁补偿、权属确认中的林地确认和征地补偿以及知识产权等领域的几项行政裁决制度还在运行外，实践中，很多行政裁决制度都处于“名存实亡”的状态。作为一种独特民事纠纷解决方式的行政裁决在实践中陷入了制度困局。在理论上，面对陷入困局的行政裁决，规范法学几乎丧失了应对能力，要么沿着法解释学的思路，不假思索地将行政机关的拒裁行为界定为违法，在合法性层面给予否定评价；要么循着对策法学的路子，在没有准确揭示行政裁决困局成因的情况下贸然提出改革对策。有鉴于此，本文将基于制度分析的理论框架，对行政裁决制度陷入困局的成因作出深入剖析，找到那些引发困局的深层结构，为我国行政裁决制度的功能发挥提供切实有效的制度改革方案。

一、规范法学难以化解行政裁决的实践困局

我国现行法上的行政裁决陷入了被规避和搁置的制度困局，不过，多数行政机关在现实中并不会直接抗法，而是会在裁量性规范和羁束性规范的不同约束条件下选择差异化的隐性规避策略。对此，传统规范法学几乎丧失了有效应对的能力。

（一）行政裁决制度陷入困局的表现

1．限缩解释与责任避让

行政裁决的设定规范构成行政机关裁决民事纠纷的依据，但在规范允许的边界内，也为行政机关采取规避策略提供了制度空间。实践中，行政机关的裁决规避行为主要表现为两种方式。一种方式是，由于我国行政裁决的立法用语模糊，很少直接使用“裁决”这样明确的规范表达，多采用“处理”“决定”“责令”等模糊概念。如《中华人民共和国土地管理法》第14条规定，土地所有权和使用权争议由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府“处理”；《中华人民共和国电信条例》第20条规定，网间互联双方经协商未能达成协议的，由电信管理机构协调，协调不成由其做出“决定”；《中华人民共和国著作权法》第53条规定，著作权侵权行为同时损害公共利益的，由主管部门“责令”停止侵权。“处理”“决定”“责令”等模糊概念给行政机关规避裁决提供了理由。以问题最突出的“处理”为例，这是一个模糊不清的概念，把它理解为调解、裁决，似乎都是可以的。换言之，“处理”在语义上可同时包含“裁决处理”和“调解处理”两种含义，为了规避裁决，行政机关普遍将“处理”限缩解释为“调解处理”，从而将“裁决处理”彻底排除在文义解释的范围之外。

另一种方式是，在有多种纠纷解决方式可供当事人选择的情形中，行政机关常常通过责任避让的方式规避裁决。具体而言，关于行政裁决和民事诉讼的关系，我国诸多现行立法采取“选择主义”的规范立场。比如，《中华人民共和国专利法》第65条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”这意味着专利侵权纠纷发生后，究竟选择行政裁决还是民事诉讼，由当事人自主选择。这种制度安排体现了对当事人救济方式选择权的尊重，有助于提升行政裁决的正当性。但该制度安排却成为行政机关规避裁决的理由，产生“司法兜底下的责任避让”现象。即使当事人选择申请行政裁决，行政裁决机关为了减少麻烦也“宁愿将需由自己裁决的纠纷推出去，而不是揽下来的做法”，致使司法始终冲在矛盾化解的“第一线”，行政裁决未能发挥纠纷化解的“过滤阀”作用。

2．法外行动

基于广义裁量的概念，上述规避策略都可视为行政机关在裁量性规范约束下采取的隐性策略。这是否意味着行政裁决的制度困局应全部归咎于立法不明确？是否通过消除立法的模糊性和压缩行政机关的选择空间，就能化解困局？问题并非如此简单，因为现行立法中的行政裁决设定规范除裁量性规范外，也存在强制性规范。例如，立法者对专利有效性争议就作了一种类似于“复议强制”的制度安排，如果当事人对专利有效性有争议，只能先行要求专利行政机关作出行政裁决，对结果不服才能进一步提起行政诉讼寻求司法救济。这种强制性制度安排基本排除了行政机关将矛盾推向法院的可能。但即便如此，我们仍能观察到行政机关为拒绝裁决采取法外行动，即积极推动立法机关修改相关法律，一劳永逸地在法规范层面取消行政裁决。行政机关对行政裁决的消极态度实质影响到了行政裁决的存亡率。受到行政机关消极态度的推动，自20世纪90年代以来，立法机关开启了一场轰轰烈烈的行政裁决消灭运动。2005年修订通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》删除治安损害赔偿裁决，就主要是公安机关推动的结果。而这场运动的最新成果是，2014年修订的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）彻底取消了1989年《环境保护法》第41条所创设的环境污染损害赔偿纠纷行政裁决制度。

综上可知，不论是在裁量性规范约束下的限缩解释和责任避让，还是强制性规范束缚下采取的法外行动，行政机关对行政裁决的规避共同指向了一个确定的结果—一行政裁决的实践困局。问题是，行政机关为何要锲而不舍地规避裁决，采取规避策略的原因究竟是什么？又会给行政裁决的制度前景带来何种影响？对于这些追问，在规范法学的理论工具箱内，找不到令人信服的答案。

（二）应对失据的规范法学

规范法学关注规范体系的建构和完善，重视对规范文本的解释、演绎和行为的“合法性”评价。一方面，其坚持“站在法律之内看法律”，揭示法律的内在含义，完成法律的体系化建构。另一方面，其预设现行法律规范的合理性，赋予其不可争辩的“信条”地位，它断定一旦怀疑之风盛行，法确定性便荡然无存。

在规范法学的理论框架下，只能判断行政裁决机关的规避策略是否符合“实际存在的法”，至于行政机关规避裁决是否还有更深层的理由，不在考虑之列。然而，仅从规范出发，很难用合法或者违法对行政机关的限縮解释、责任避让或者法外行动作出准确判断。对于行政机关的限缩解释，模糊性立法用语使得行政机关在规范层面究竟是否被授予了裁决权本身就难以判断，行政机关在法律规定不明确的情况下对相关法律进行限缩解释，也可将其视为遵守“法无授权不可为”原则的表现。行政机关在法律允许的选择空间内将纠纷推给法院，也很难施以违法评价，毕竟在现代法治国家，作为纠纷化解的常规渠道，司法确实承担着纠纷解决的兜底义务。对于行政机关采取的法外行动，则属于行政权与立法权的正常互动，对于立法机关而言，行政机关的消极表态可理解为某种形式的修法建议，很难对其作出否定评价。

既然很难将行政机关的规避策略评价为违法行为，是否应当放任行政机关的所作所为呢？也不尽然，因为从后果来看，行政裁决确实因行政机关的上述行动陷入了制度困局。如果肯定其合法性，只是将行政裁决制度面临的现实困局掩盖在了合法外衣之下，问题并未得到解决。行政机关采取的行动策略既无法被评价为违法，也不宜肯定其合法性，而是介于两者之间的灰色地带。在这片区域，试图通过“合法”和“违法”这种二选一式的方法来把握行政裁决的制度运行状况变得十分困难。

由此可见，行政裁决的制度困局已无法在规范法学层面得到解决，不能仅仅站在规范法学的立场对行政机关的规避行动作出简单的合法性评价。在方法论层面，我们要从对“书本法律”的迷恋转向对“行动法律”的重视，将研究的重点放在“法律的实践和运行特别是以良好预期法律效果的实现为目的的有关法律的组织、机构及其运行制度和机制”。如此才能做到精准施策，真正破解我国行政裁决面临的制度困局。

二、行政裁决制度陷入困局的成因分析

制度分析的理论框架基于其理论优势，对探究行政裁决制度陷入困局的原因提供了一个有力的理论范式。

（一）制度分析方法的引入

制度分析理论认为，制度运作中的行动与规则是一种互动关系，规则对行动具有制约作用，行动既有可能遵从规则，实现微观和宏观的耦合，也可能根据现实情境选择抵抗，导致实践与规则的脱耦。吉登斯用“结构的二重性”来描述结构与行动间的“互动范式”。制度分析由对法律规范的研究转向对法律规范约束下行动的关注。一项法律制度是否合理，必须在实践中获得检验，那些难以经受住行动主体的冲击和时间考验的法律制度，会逐渐成为“沙滩上的建筑”。制度分析也并未停留于抽象描述、解释和预测人的行动，而是通过对行动的研究来分析制度和评价关于制度革新的建议，最终目标是通过规则与行动、结构与实践间双向不间断作用，推动法律制度“反思性”再生产。在制度分析视野下，制度困局的产生因素众多：

1．行动因素

行动主体是具有能动性的实践主体，会受到社会强势话语的影响。话语能“为行动提供指导”，尽管“非物质性”的话语并不必然指向某种行动，但对行动主体的行动选择有巨大影响。尤为重要的是，话语并非一成不变，而是处在不断演化中。当新的话语成为主流，有可能降低行动主体对旧有话语及其影响下的制度认同。而认同的高低，表达的正是对法律制度遵从程度的高低。“没有哪种纯粹的法律制度能够经受民众高度的疏远或怀疑，也没有哪种法律体系能在法律无法获得高度信任和尊重的情况下有效运转。”行动不仅受话语的引导，更会被利益驱使。行动主体在作出决定时会仔细权衡盘算行动可能获得的收益和付出的成本，只有某种制度安排能够支持其利益需求时，行动主体才会服从制度安排。法律制度的设计必须充分考量制度运行的成本，一种让行动主体感到得不偿失的法律制度注定难以实施。

2．制度因素

制度“是约束行动者的外在结构”，法律制度能否运转受到制度本身的约束性和协调性影响。现代社会，人们只能在“法律阴影下谈判或决策”，法律制度的规范强度或者确定性对行动主体有直接影响。一般而言，约束力越大，制度运行越不易偏离初衷，约束力越小，行动主体获得的可操作空间越大。而法律的确定性与制度约束性成正相关，确定性越高，意味着行动主体受到的限制越大，反之亦然。另外，任何法律制度都不会孤立存在，各种制度安排环环相扣，形成一个综合性的制度体系。制度之间协调性大小能够影响实效性的发挥，当制度体系内的其他制度发生变化时，与之关联的法律制度也要做出调整，否则会因制度间的不协调产生摩擦，引发恶性制度竞争。

3．环境因素

“环境”是指制度运行的社会条件。任何法律制度回答的都是一个相对稳定社会中某一类社会问题，因此在一个社会条件大致稳定的社会中，法律制度能有效运转。在社会转型期，社会条件发生变化，会导致法律制度的有效性大打折扣，甚至完全失效。任何法律制度的合理性和有效性属于一定的社会历史范畴，都是在环境中生存的产物，不具有超越时空的有效性。中国很多法律制度诞生于一个传统、封闭与隔离的社会条件下，当封闭的环境转为开放，这些制度将面临严峻的环境挑战，生存压力陡增。如果法律制度未能基于适应新环境的需要完成重整，即便能够存续下来，制度的执行者也会对这种不符合社会要求的制度进行自发规避。

（二）制度分析视野下行政裁决陷入困局的原因解析

法律通過赋予行政机关裁决民事纠纷的制度安排使其获得了介人民事纠纷的权力，客观上起到了扩张行政权的作用，行政机关得以在民事主体就争议不能作出“意思表示”一致的情况下在私法自治领域中有所作为。然而，现实中不少行政裁决机关对其应当承担的纠纷化解职能故意弱化，甚至推诿、搁置。行政机关为何主动放弃掌握在自己手中的权力呢？

1．过高的制度运行成本

首先，这可能与行政裁决制度运行的成本收益有关。对于行政机关而言，如果透过行政裁决可获取额外收益，能明显增加其裁决意愿。这也是为何目前我国仍在有效运行的行政裁决多集中于与土地有关的征地、拆迁补偿和土地林地确权等领域。在我国分税制改革和土地财政未发生改变的背景下，这些领域与地方财政收入挂钩，为快速平息纠纷并控制风险，地方政府对此类行政裁决倾注了极大热情。

不过，这只能用来说明行政机关为何热衷于个别裁决，过重的制度运行成本才是行政裁决制度整体上陷入困局的根源。行政机关之所以不愿裁决，根源于按照既有制度采取行动要耗费极高成本，甚至大大超过制度规避带来的风险，由此带来冒险的激励。在现行制度下，行政机关通过规避裁决可有效节约下列成本：（1）行政机关因裁决争议所需耗费的人力、物力等直接行政成本。（2）由于行政裁决被纳入行政诉讼受案范围，行政机关被诉至法院并由此承担败诉甚至赔偿的法律责任。实证材料显示，行政机关对行使裁决权而成为行政诉讼中的被告“心怀不满”，在他们看来，其不仅未从中受益，反而要承担成为被告的不利后果，这降低了行使行政裁决权的意愿。（3）由于法律规范比较抽象，行政机关贸然介入民事纠纷还可能承担侵犯私法自治领域的责难，这是一种难以承受的政治风险。不过，冒险激励并不必然转化为行动。行政机关如果采取直接违法的方式拒绝裁决会面临否定性评价乃至制裁。于是，在实践中，我们观察到了一种“潜在化”的努力，多数行政机关不会采取公然抗法方式，而是通过种种隐性策略将违法风险降至最低。在社会学中，越轨行为被区分为“非遵从行为”和“违规行为”，前者是行动主体公开挑战法律合法性并付诸实践的行动，后者则是行动主体基于个体利益、主观认同等采取的隐蔽策略。驱使行动主体采用更具隐蔽性的“违规行为”的原因在于，以公开方式挑战法律制度的合法性要付出相当的直接成本，相较而言，隐蔽策略的成本则要低得多。同样，对于行政裁决机关而言．采取隐性方式规避裁决不仅能够节约制度成本，也得以避免违法性评价，相较于直接抗法，无疑是一种颇为“理性”的选择。

2．“司法中心主义”的强势话语影响

不过，如果这就是分析的终点，显然过度夸大了行政机关自利动机在行动选择中的作用。不能忽略的是，行政机关还有维护公益的一面，并且常常因此不计成本。因此，还有一些其他因素左右着行政机关的行动选择，其中，特定历史阶段的强势话语及其演化具有重要影响。

1949年到1970年代末以前，社会中无论个人、企业还是其他单位之间的民事纠纷大多通过行政机关裁决。一直到1980年代初期，真正诉诸法院解决的大概也只有刑事案件和婚姻纠纷。在此背景下，社会主流的意识形态或者话语从未对行政权力介入民事纠纷提出质疑。改革开放尤其是1990年代以后，“有纠纷上法院”通过国家宣传、媒体报道等形式演化为新的强势话语，行政裁决成为了一种有悖于法治原则的纠纷解决方式。在这一过程中，学术界对“司法中心主义”话语的形成和扩散起到了推波助澜的作用。法院也乐见其成，在那个还需要法官“找案办”的年代，法院地位的上升意味着受案量的大幅增长以及紧随而来的资源获取。③主流话语的转变有对历史经验的反思，也承载着那个时代的中国人对于法治现代化理想的美好想像。但是，受到“司法中心主义”这种强势话语的影响，行政机关介入民事纠纷解决被视为对司法权的僭越。其结果是，对于立法授予的行政裁决，即便保留下来，行政机关行使裁决的积极意愿也大打折扣。

3．难以适应转型社会的解纷需求

从社会强势话语的演化中，我们还能隐约体察到更深层次的社会转型带来的影响。如果欠缺对行政裁决所处的社会背景的掌握，我们无法对一个长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们认同的行政裁决制度最终陷入困境的真正原因给出周全解释。

中国传统社会没有西方权力分立意义上的司法，只有被淹没于国家整体权力从而与国家行政一体同构的司法。在县以上的行政区域，国家权力既“掌治民、进贤和劝功”，也“听狱讼”。从形式上看，民事纠纷虽由类似于一级政府的“衙门”解决，但这并非现代意义上的行政裁决，真正具有现代意义的行政裁决进入中国要追溯到1931年开始实施的商标法。但是，因为20世纪上半叶中国社会的整体动荡，这一时期的行政裁决面临的最大问题是制度实践的匮乏，行政机关规避裁决的问题并未显现。中华人民共和国成立到改革开放的前30年，社会的快速整合和秩序建立都要依靠国家超强的组织动员能力才能实现，通过行政权力解决民事纠纷“体现着国家或政府以法律作为工具实现社会治理的强烈需求和期待”。另外，新生的中国实行计划经济体制，全社会被迅速改造成一个以“单位”为基本单元的“单位社会”。每个人都要依附于某个单位，下级单位隶属于上级单位，对于身处其中的个体，其工作和生计由单位安排，户口和档案由单位管理。由于同处一个科层制组织体系内，民事纠纷在单位内部或通过共同的上级单位就能获得高效便捷的解决，公众没有强烈的司法需求，彼时弱小的司法也不足以承担如此重任。因此，这一时期的行政裁决不仅未陷入制度困局，反而成为主导性的民事纠纷解决方式，“当时许多争议的解决实际上只有行政裁决一种途径”。

改革开放以后，随着市场经济的席卷，人们从“单位”的束缚中被彻底解放出来，民事纠纷不再局限于单位内部。几十年间，我国快速经历了从计划经济向市场经济、从农业社会向工业社会、从封闭社会向开放社会的转型，随之而来的是一种以利益为基础的社会秩序的兴起，社会利益冲突的规模和复杂性都成倍增长。环境的日渐开放以及民事纠纷规模和类型的扩张带来两个方面的影响：一是法院地位的崛起及其对行政裁决的“制度排挤”：二是留存下来的行政裁决被视为一种与市场经济格格不入的计划经济时代的制度遗产。由计划经济时代延续而来的行政裁决制度难以适应市场经济时代的纠纷解决需求，立法上可由行政机关裁决的民事纠纷被大大压缩，同时在实践中也诱发了行政机关的裁决规避行为，

三、行政裁决的前景展望与制度重整

行政裁决的现实困局也不全然只具有消极的一面，其积极的面向在于向外不断传递制度亟需变革的信号，这为行政裁决的制度变迁打开了一扇“机会之窗”。在全面透视行政裁决制度困局的成因之后，要进一步评估行政裁决的制度前景，并提出具体制度改革建议，破解我国行政裁决面临的困局。

（一）行政裁决的前景展望

理论上存在种种消灭行政裁决的言论，甚至有学者已向其下达了“死亡宣告书”。作为一种直接介入私法自治领域内的行政法装置，行政裁决制度是否还有前景呢？如果承认行政裁决只是一个仅契合计划经济的制度安排，在当下中国没有其生存的土壤。表面上看，计划经济时代行政裁决的纠纷数量较多，改革开放后行政裁决进入低潮，这似乎验证了上述判断。但这一判断并不符合实际。一方面，行政裁决在计划经济向市场经济转型后迅速衰落，既与民事纠纷的处理向法院转移的大趋势有关，也与从计划经济时代发展而来的行政裁决难以适应改革开放后的社会环境有关，但这都不能成为将行政裁决与计划经济绑定的理由；另一方面，在比较法上，行政裁决在市场经济发达的国家从未退出舞台，一直属于民事纠纷解决体系中的重要补充。自1789年起，美国由行政机关裁决案件已有200多年的历史，仅从数量上看，联邦行政机关裁决的关系个人权利的案件远远多于联邦法院裁决的同类案件。在英国，公民之间某些与社会政策有密切关系的争端也并非由普通法院管辖，而是另设特殊的行政裁判所受理这类案件，例如租金裁判所、工业裁判所等都是受理公民之间的争端。日本自20世纪后期也开始建立了一系列新型的行政委员会，包括公害调整委员会、都道府县公害审查会等，这些新型行政委员会都承担行政裁决的职能，通过在程序上将斡旋、调解和行政裁决结合在一起，这些委员会受到了当事人和社会的普遍欢迎。

在当前中国的社会条件下，行政裁决是否还有容身之所呢？答案是肯定的。其一，文化层面，中国一直有一种依靠行政权力解决纠纷的文化传统，即便在当下，中国人在文化和意识形态上对行政权威的认同也并未消失，在具有浓厚国家主义传统文化的中国，行政权介入私法自治领域具有难以否定的正当性。其二，现实层面，特定领域内的当事人对行政裁决仍保有强烈需求。例如，就环境侵权纠纷而言，当事人在选择制度化解纷方式时更为偏重找政府裁决而非诉诸法院，从而表现出公众在环境纠纷解决中对具有权力化色彩的行政途径保持着强烈的制度需求。某些特殊类型的民事纠纷也更适合由行政机关而非法院裁决。在劳动法领域因集体劳动关系中用工单位报复性解雇引发的争议中，劳资双方之间冲突激烈，如不能快速平息纠纷，很可能导致群体性事件，形成巨大的维稳压力。面对集体劳动关系中的报复性解雇，司法介入并不能在法律效果和社会效果之间取得平衡，行政机关才是首选和最适当的治理机关。在案多人少的情况下，行政裁决客观上还可以起到案件分流的作用，减轻法院的司法负担。其三，理论层面，现代社会面向美好生活的纠纷解决应当实现从一元到多元的转变，法的根基一元，但通向法的路径并非一元。中华人民共和国成立以来，在历经民事纠纷解决“行政中心主义”和“司法中心主义”后，人们越来越倾向于建立一个多元纠纷解决方式协调补充、满足社会多元需求的制度体系。在这个综合性的正义实现体系中，行政裁决与行政调解、民事诉讼等一道发挥作用。正因为如此，《纲要（2021-2025年）》才提出，要推动完善信访、调解、仲裁、行政裁决、行政复议、訴讼等社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制。

（二）行政裁决的制度重整

行政裁决不仅不是一个要被丢弃的制度，反而是中国“正义工程”建设中必不可少的一环。由此，紧迫的任务是采取针对性举措推进我国行政裁决制度的系统重整，提升其在新的社会条件中的适应性。

1．增强规范的明确性

法规范层面应致力于提高行政裁决设定规范的明确性。立法用语的模糊性为行政机关推诿卸责提供了操作空间，这有违法律明确性原则。立法者制定法律时必须明确和清楚地使用立法用语，从而易于一般民众了解，并据此安排生活。为解决该问题，我国行政裁决的设定规范必须遵从明确性原则。长远来看，必须通过全面修法的方式统一行政裁决的立法用语，用“裁决”替代现行立法中“处理”“裁定”“决定”等模糊表达。短期内则可以发挥权力清单的“行政自制”功能，通过行政机关的自行清理摸清行政裁决的权力底数并向社会公布，压缩行政机关恣意规避裁决的法律空间。《两办意见》已明确要求各地行政机关将行政裁决事项纳入权力清单并向社会公开，实践中，也已有浙江、河北、辽宁和广东四省公布了省级层面的行政裁决权力清单。

针对“选择主义”的制度安排沦为行政机关规避裁决的情形，学术界提出的回应方式是彻底废除此种制度安排，对那些“可以由行政主管部门处理”等类似表述，建议删去“可以”二字，避免给规避法律以借口。①但在制度层面取消救济方式选择权是一种把板子打在当事人身上的不公平做法，牺牲了当事人的程序选择权。相较于“裁决前置”，“或裁或审”的制度安排体现了国家对当事人自主性的尊重。制度层面应当做的不是取消当事人的程序选择权，反而是强化当事人自由选择权行使的法律约束力。规范上不仅应当赋予当事人选择行政裁决的权利，还要一并课予行政机关启动裁决程序的法定义务。例如，《中华人民共和国专利法》第65条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”根据这一思路，应增加如下规定：“当事人申请裁决且符合受理条件的，管理专利工作的部门应当立即受理并在法定期限内作出裁决。”

2．强化制度的协调性

行政裁决制度之所以陷入困局，也与我国从计划经济向市场经济转型时未能及时协调好行政裁决与行政调解、民事诉讼之间的关系有着紧密联系。这种制度间的不协调，造成不同纠纷解决方式之间的恶性竞争，客观上挤压了行政裁决的生存空间。提升制度协调性应成为行政裁决制度重整的重要举措。

棚濑孝雄运用“决定性－合意性”和“状况性－规范性”组成的坐标轴对纠纷解决方式作出区分。合意性纠纷解决方式是指双方当事人就以何种方式和内容解决纠纷达成合意而使纠纷得到解决的情况，决定性纠纷解决方式指的是第三者就纠纷应如何解决做出一定指示并终结纠纷的场面。②根据权力属性的不同，又可将决定性纠纷解决方式分为行政性和司法性两种。行政裁决与行政调解、民事诉讼等均可在这一坐标轴中找到位置。现代社会，相较于裁决，调解具有纠纷解决更加公正、合理、和谐和经济的优点。在行政裁决与行政调解之间，应遵循“调解优先原则”，只要纠纷适合调解且当事人也有意调解，行政机关就应尊重。行政裁决与诉讼的关系要复杂一些。行政裁决与民事诉讼既可能是选择关系也可能是排斥关系，如果要凸显对当事人自由选择权的尊重，宜采选择主义，如果更加强调行政机关的专业性，则可以采用“裁决前置”的做法。根据“司法最终原则”，行政裁决并不具有终局效力，应当接受法院审查。在实定法层面，行政裁决已经被纳入行政诉讼的受案范围，不过，这种制度安排仍有检讨的必要，下文将详细说明，此处不论。经由上述制度重整，行政裁决将与行政调解、民事诉讼、行政诉讼之间大致形成一个行政与司法、正式与非正式、决定与合意、强制与选择共存共融、各展其长的制度体系。

3．提升制度的认同性

重建行政裁决的制度认同也是行政裁决制度重整的路径之一。社会心理学上，认同意味着人们对某一事物在心理上的归属感，包括身份认同和社会认同两部分，制度认同属于社会认同的范畴。

话语影响认同。行政机关对行政裁决认同感的降低与“司法中心主义”强势话语的盛行有关。固然，此种话语有其形成的社会基础，但在当前社会条件下已不合时宜。在纠纷多元化解的语境中，纠纷解决是一个需要多种力量配合协作的系统工程，而非某一种纠纷解决方式一枝独秀。应该说，作为一种学术话语，“多元化”理念很早就被引入中国，但这套法学话语在实践中被“一元化”的法治话语遮蔽，并未完成从学术话语向实践话语的转变。要重建对行政裁决的制度认同，就不能在一个精致的专家话语体系内打转，而要通过政策倡导、经验宣传、案例指导等方式弥合学术与实践之间的话语裂痕。具体到制度上，可以建立并推行“行政裁决权利告知制度”，对于可由行政机关裁决的案件，法院在登记立案时应当向当事人主动告知。还可以强化行政裁决指导案例的作用，加大行政裁决制度法制宣传工作，提升社会公众关于行政裁决的认知度。

利益塑造认同。行政裁决陷入困局也是行政机关基于成本收益考量理性选择的结果。要重建认同，就要提供更多制度激励。首先，可以迅速着手的是为行政机关配备更多从事行政裁决的专业人員、更充实的办公经费和更舒适的办公条件，从而提升行政机关的裁决能力和意愿。其次，让居中裁决纠纷的行政机关在行政诉讼中当被告是一个弊大于利的制度设计，只有让行政机关摆脱了当被告的顾虑，才能真正积极主动地行使裁决权。关于行政裁决的司法救济途径，学界存在卷帙浩繁的讨论，本文无意阐述其间的区别，但要强调，不论采何种方案，都应在“司法最终原则”得到贯彻的同时降低行政机关可能承担的制度运行成本。目前看来，有两种方案基本符合要求：一种方案是彻底取消行政裁决机关在行政诉讼中做被告的制度安排，一方当事人对裁决结果不服的，只能以另一方当事人为被告提起民事诉讼。另一种方案是允许行政机关以诉讼第三人的身份参与诉讼，就行政裁决的职权依据、程序设置或者裁决依据的合法性问题作出说明。最终选择何种方案，应由立法者基于我国的历史文化传统和制度背景裁量决定。

结语

在中国特色社会主义法律体系初步建成的背景下，我国的法律制度却面临着严重的实效危机。法律制度的规范有效性和现实有效性的对立，凸显了转型期中国法治建设面临的复杂局面。对此，规范法学固守形式法治立场，看似建构了一个表面和谐统一的世界，却忽视了制度运转背后复杂的因果关系，无法解释法律如何运转这个动态问题。为应对法律制度的实效性危机，有必要转向一种实质法治的立场，提高法学化约复杂性的能力。基于以上思考，笔者围绕行政裁决制度的困局及其破解作了一种不同于传统规范法学的探讨。本文提出的分析框架，对于剖析中国社会转型中存在的法律制度实效性问题及其成因，可能具有一定解释力。而且，这一分析框架虽然主要是解释性的，一定程度上也具有政策性意义。当然，为确保讨论的集中性，本文主要基于行政裁决机关的立场展开对行政裁决制度困局的分析和重整方案的设计，未能兼顾纠纷当事人的制度需求。同时，限于篇幅，本文仅对行政裁决的制度重整方案作了简要勾勒，尚未对行政裁决的范围、程序和救济途径等微观问题作出全面深入的阐释，对此，均有待未来作进一步深入研究。

（责任编辑：张红）