“双向交流”型利用未公开信息交易行为入罪探析

于爽 顾佳 杨媛媛

摘 要：信息在金融领域具有重大价值，金融机构和非金融机构工作人员“双向交流”利用未公开信息交易是共同犯罪的新样态。主体身份的特殊性、信息内容的多元性、交流意图的隐蔽性导致入罪评价复杂化。因此，需要审查双方信息的流向、内容、方式，重点把握双方利益共同体的形成过程，注意评估“反向传递”在交换未公开信息或促成未公开信息中的作用，客观认定犯罪数额，从而揭示金融机构内外人员共同实施利用未公开信息交易行为的特征，以及各自的角色、作用和责任，从实质上评价共同犯罪的类型和本质。

关键词：利用未公开信息交易罪 双向交流 共同犯罪

证券犯罪中“老鼠仓”［1］案件持续高发，行为人利用信息优势，获取不正当利益，极大损害了证券市场的公平性。近些年，此类犯罪又呈现出内外勾结、结伙作案的特征，在人员身份、信息传递方式、共同利益形式等方面出现新情况。不同于传统“老鼠仓”，新类型案件中既有金融机构人员将履行职务中获悉的股票信息泄露给非金融机构人员的“正向传递”，也有相对方提供股票信息及投资建议的“反向传递”，如何准确辨识正常合作抑或恶意勾结，对于防止合作关系异变，精准打击共同犯罪具有重要意义。

一、“双向交流”情境下利用未公开信息交易的入罪规制问题

［基本案情］2010年12月，姜某设立上海云某投资管理有限公司；2011年3月，设立“云某一期”私募基金。2009年4月至2015年1月，柳某担任泰某基金公司基金经理，管理泰某蓝筹基金，负责该基金的运营和投资决策。

2009年4月至2013年2月间，姜某频繁与柳某交流股票投资信息。柳某明知姜某经营股票投资业务，仍将利用职务便利所获取的泰某蓝筹基金交易股票的未公开信息泄露给姜某；或使用泰某蓝筹基金的资金买卖姜某向其推荐的股票，并继续与姜某交流所交易的特定股票，从而泄露相关股票交易的未公开信息。姜某则利用上述从柳某处获取的未公开信息，使用所控制的证券账户进行股票交易。上述时间段内，姜某控制的基金账户趋同买入且趋同卖出股票76只，趋同买入金额7.99亿余元，趋同卖出金额6.08亿余元，获利4619万余元。

2015年11月，柳某在接受证券监管部门调查时如实供述了主要犯罪事实，承认既有姜某向其打听股票，其将公募基金投研信息泄露给姜某的情况，也有其采纳姜某投资建议进行公募基金投资的情况。姜某否认犯罪，辩称是柳某主动向其咨询个股信息，其给予投资建议，二人只是业务交流，并未利用柳某因职务便利获取的未公开信息进行交易，其从事的股票投资活动均基于自己调研、分析得出的专业判断。

本案中两名行为人主要是交流各自看好的股票的基本面、波段及交易信息，其中并无证据证明柳某明确指使姜某进行相关证券交易活动，但姜某“反向传递”行为不仅具有影响交易决策的作用，又通过交易活动带来巨大收益。虽然本案是司法实践中的个案，但反映出的法律问题却具有类型化和普遍性。此种“双向交流型”利用未公开信息进行证券交易的行为能否认定为共同犯罪，有以下亟待解决的问题：一是如何认定“双向交流”是否蕴含“未公開信息”；二是如何研判“双向交流”的“主观意图”，从而区别于单纯泄露未公开信息；三是如何对“他人交易”行为进行实质评价；四是此类身份犯与非身份犯成立何种类型的共同犯罪。由于信息内容的多元性、交流意图的隐蔽性、主体身份的差异性，要准确评价“双向交流型”利用未公开信息的行为性质，既需要对犯罪模式进行规范解析，也需厘清合作的本质特征，明确不同身份犯罪主体的地位和作用。

二、“双向交流”中“未公开信息”的认定

（一）“未公开信息”的范围

“未公开信息”在刑法条文中的表述为“内幕信息以外的其他未公开信息”。2019年“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确列举了“证券、期货的投资决策、交易执行信息”和“证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”，并以“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”作为兜底条款。最高法参与起草《解释》的人员认为，“证券、期货的投资决策、交易执行信息”是指基金投资公司即将建仓、出仓的信息等。［2］据此，可以明确“未公开信息”包含金融机构的决策、动向方面的信息，并不单纯针对持仓信息。上述规定是对司法实践中各类情况的提炼和总结，本案虽然发生在《解释》施行前，但当时对于金融机构的证券、期货投资决策、交易动向信息属于“未公开信息”已有共识。

（二）“双向交流”中“未公开信息”的认定

未公开信息传递的方式多种多样。现实生活中，金融机构人员可能采用“明示”的方法，直接告知他人未公开信息，也可能采用“暗示”的方法，在相互交流股票信息中足以让他人认知到未公开信息。但“双向交流”中“未公开信息”是在双方共同研究、交流中形成的，交易的动向与信息的传递同步交织，这种特殊的信息交互通常具有以下的特征。

1.相对方具有证券投资的专业知识。与金融机构人员交流的相对方具有证券从业经历或者丰富证券投资经验，其对于股票信息的敏感性和理解程度远高于普通投资者，可以从金融机构工作人员对股票的看法中判断相关投资决策或交易动向。

2.交流内容涉及个股具体信息。在双方交流中会涉及到具体的股票，不仅包含股票的基本面，还涉及股票的波段信息、交易时机等操作的细节信息，双方可以从这种互动交流中获悉彼此的投资意向、计划。

3.交流频次高、时间跨度长。双方交流股票交易延续的时间越长，交流频次越高，说明双方对对方投资观点的熟悉程度越高，对对方投资决策的信任程度越高，越容易从中识别出对方的投资决策、动向。司法实践中，不少金融机构人员与他人在长达几年的时间里持续交流几十支股票的交易信息，从中很容易传递双方的交易决策、动向。

4.存在实时交流的违规行为。司法实践中经常出现的情况是金融机构人员在上班期间，使用临时号码与相对方违规沟通股票交易行情。隐蔽手段本身说明交流的信息具有敏感性，交流行为涉嫌违法。如本案中柳某在紧张的交易过程中，违规使用临时号码与姜某交流股票实时行情，无疑泄露了金融机构的投资动向。

上述特征反映出“双向交流”超出了一般性专业探讨的界限和范围，内容涉及到金融机构实质性投资交易的信息，具有“未公开性”和“价格敏感性”，可以认定为“未公开信息”。值得注意的是“反向传递”是否影响对“利用未公开信息”的判断。本文认为金融机构人员作出投资决策的依据既有内部性的，如本公司投研团队的意见，也有外部性的，如金融政策信息、业内权威意见等，内外部考量往往交错融合、互相影响。一旦金融机构人员作出了投资决策，或产生了交易动向，“未公开信息”即生成，投资决策的依据不影响投资决策本身的性质。

三、“双向交流”中“主观意图”的认定

（一）利用未公开信息交易罪的主观方面

根据我国刑法第180条第4款的规定，利用未公开信息交易罪包括两种情况。一是金融机构工作人员等特殊主体本人利用因职务便利获取的“未公开信息”从事相关证券、期货交易；二是金融机构工作人员等特殊主体明示、暗示他人从事相关证券、期货交易活动。可见，不同于泄露内幕信息、内幕交易罪，单纯泄露未公开信息的行为不构成利用未公开信息交易罪。在司法实践中金融机构人员向交流的对象泄露信息中往往含有明示、暗示他人从事未公开信息交易或与他人共同从事未公开信息交易的内容。两种情形在主观方面与单纯泄露信息存在明显区别：单纯的泄露导致他人利用，泄露人对他人的利用行为主观上是不关注的，至多是放任的态度；而共同从事未公开信息交易或明示、暗示他人从事相关交易的行为人，主观上则追求他人利用其泄露的未公开信息从事股票交易。

（二）“双向交流”中主观意图的认定

在“双向交流”中，行为人是否具有积极追求的主观意图，可以从以下三个方面综合研判。

第一，明知对方具有高度交易可能性而交流。如果金融机构人员的交流对象是股票投资专业人士，并且本身就从事证券交易活动，则其对影响股价的信息包括金融机构的投资计划等未公开信息有着高度敏感性和关注度。因此可以判断双方的交流必然会影响对方的证券投资活动。

第二，明知他人高度关注相关股票而交流。他人经常主动谈及或打听的股票通常是其高度关注的个股，金融机构人员如果明知他人高度关注，而与其交流该股票的信息，则很可能影响对方的证券投资行为。本案中，公募基金经理柳某将姜某向其咨询或推荐的股票经泰信公司研究员研究后得出的调研结果反馈给姜某，而调研结果直接引发公募基金的投资决策，这种反馈相当于为对方高度关注的股票提供了未公开信息。

第三，明知他人已经买卖了相关股票而交流。如果金融机构人员在交流中已经获悉他人购买了相关股票，而仍与其交流股票的交易信息等深度、具体的信息，则很可能影响对方进一步交易动向。

综上所述，如果金融机构人员能够认识到自己泄露的未公开信息高度可能影响他人的股票交易活动，仍与其频繁交流、推荐股票，泄露利用职务便利获取的未公开信息，其行为就不能简单地理解为“泄露”，而是有着施加影响的主观意图，应当认定为积极追求利用相关未公开信息交易，而非单纯泄露。

四、“双向交流”中“利用未公开信息从事交易”的认定

（一）利用未公开信息交易罪的客观行为

如前文所述，我国刑法规定的利用未公开信息交易罪包括两种情况：第一种是法定主体利用“未公开信息”从事相关证券、期货交易；第二种是明示、暗示他人从事相关证券、期货交易活动。

一般而言，在明示、暗示他人从事未公开信息交易的行为模式下，被明示、暗示人与行为人之间并不构成共同犯罪。［3］理论上学者也提出了相同观点，“如果无身份者直接去从事交易，很难将其理解为对‘明示或暗示的行为的帮助，只是认定为对‘明示或暗示的行为的执行或者落实，于此，无身份者的行为很难解释为帮助犯”［4］。因此，如果金融机构人员的实行行为是明示、暗示他人从事未公开信息交易的行为，则他人实施未公开信息交易是对明示、暗示内容的接受、落实，而非对“明示、暗示”的帮助，不能认定为帮助犯或教唆犯。换言之，在明示、暗示他人从事未公开信息交易的行为模式下，将难以对外部人员定罪。然而在司法实践中，外部人员并非处于被动地位，而是积极主动向金融机构人员打探股票信息、提供投资建议，甚至故意促成金融机构人员做出投资决策，即“反向传递”。在本案中，姜某的投资建议是本案大量未公开信息形成的源头力量，在双方进一步探讨过程中，姜某才能从柳某处获悉未公开信息，实施趋同交易。姜某的地位作用与柳某不相上下，甚至有过之而无不及。如果不追究姜某的刑事責任，势必造成处罚漏洞，使司法实践中该类行为人名正言顺地攫取非法利益。

（二）“双向交流”中行为方式的研判

由于金融领域各机构都有禁止员工进行相关交易的规定，并会对执业行为进行合规检查，对办公网络以及电子通讯设备实施检测管理，因此，一些金融机构从业人员为规避政策会通过明示或暗示他人进行相关交易，故对“他人交易”的行为需进行实质性研判。最高法参与《解释》起草的人员认为，行为人明示、暗示他人从事相关交易活动，如果“他人”是行为人的配偶、父母等特殊亲属，行为人与“他人”系不可分割的利益共同体，则可认定为共同犯罪。［5］由此可见，第一种样态“共同从事未公开信息交易行为”，与第二种样态“明示、暗示他人从事未公开信息交易行为”的区别在于：具有金融机构工作人员身份的人与无身份的“他人”是否是利益共同体。因为，一旦双方属于利益共同体，则无身份的“他人”通过接受明示、暗示而从事相关未公开信息交易所获利益将部分归属于金融机构工作人员，则相当于金融机构工作人员通过“他人”从事未公开信息交易，获取非法利益，双方应认定为共同从事未公开信息交易。

一般而言，“利益共同体”可以分为三类。第一类是法定利益共同体，主要包括因人身关系形成的利益共同体，如父母、配偶、子女等家庭成员，他们之间具有财产上的共有关系或者第一顺序的继承关系，故可将其从事未公开信息的获利归属于“明示、 暗示者”。而父母、配偶、子女之外的亲属，如成年的兄弟姐妹、祖孙等，因不具有财产上的共有关系，也不是第一顺序的继承关系，难以将其接受明示、暗示进行未公开信息交易的获利归属于“明示、暗示者”，只能认定为明示、暗示他人从事未公开信息交易。第二类是约定的利益共同体，主要是指在民商事活动中形成的利益共同体，如合伙经营者基于契约形成的共有关系。第三类是基于客观状态形成的互利互惠、利益交换的利益共同体，如情妇（夫）之间共同利益关系，商业伙伴之间的利益输送、互利互惠关系，等等。在本案中，双方的股票交流持续了4年之久，姜某的投资建议对柳某管理基金的业绩提升起到明显作用，柳某传递的未公开信息也给姜某的股票投资带来巨大利益，双方客观上存在互利互惠关系，可以认定属于上述第三类，即基于客观状态形成的利益共同体。

综上所述，如果金融机构人员与他人在“双向交流”中传递了未公开信息，且双方具有共同利益关系或稳定的利益交换关系，则可以认定双方在利用未公开信息交易中属于利益共同体，系“共同从事未公开信息交易”。

五、“双向交流”中共同犯罪的分工类型

存在利益共同体的“双向交流”中，无身份者与有身份者共同实施犯罪行为而构成犯罪的，共犯类型的认定值得探讨。

（一）金融机构工作人员成立利用未公开信息交易罪的间接正犯

间接正犯是指利用他人作为犯罪工具来实施犯罪的情况。［6］间接正犯包括利用欠缺责任者的行为，利用他人缺乏故意的行为、过失行为、轻罪故意行为、合法行为，以及利用有故意但无目的或无身份的工具等来实施犯罪。“所谓有故意但无目的或无身份的工具是指被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为，但缺乏目的犯中的必要目的，或者缺乏身份犯中的特定身份的情形。”［7］利用未公开信息交易罪是真正身份犯，具有特定身份的人利用没有特定身份的人实施没有特定身份的人不能构成的犯罪时，可以“将有特定身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯……而没有特定身份的人是间接实行犯的帮助犯”［8］。金融机构人员如果认识到自己与外部人员的股票交流中蕴含了未公开信息，且明知对方可能利用信息从事股票交易，仍与之交流，传递未公开信息，导致其据此从事未公开信息交易，则其主观上具有追求未公开信息的交易的故意，客观上虽没有直接利用其职务便利获取的未公开信息从事股票交易，但通过不具有法定身份的外部人员从事了未公开信息交易，其行为可以评价为利用未公开信息交易罪的间接正犯，即利用有故意无身份的工具从事未公开信息交易。

（二）非金融机构人员成立利用未公开信息交易罪的帮助犯或共同正犯

有学者认为，真正身份犯中具有特定身份的人系间接正犯时，被利用实施犯罪的无身份者是帮助犯。［9］帮助犯属于从犯，依法应予从轻、减轻或免除处罚。本文认为，在无身份的人被动接受有特定身份的人传递的未公开信息、从事相关证券交易的情况下，认定无身份的人系帮助犯，符合其在共同犯罪中的作用、地位，对其从轻处罚，不违背罪责刑相适应原则。

但是，如果外部人员主动向金融机构人员探听股票投资信息，甚至主动促成金融机构作出投资决策，则外部人员是犯意的发起人、行为的实施人，甚至是交易的主要获利人，如本案中的姜某向柳某积极推荐股票，交换未公开信息或促成未公开信息，使用其控制的证券账户进行趋同度高达87%的股票交易，其行为对于利用未公开信息交易的发生起到了重要作用，若对其仍评价为帮助犯，予以从轻处罚，显然与二人在共同犯罪中的实际作用地位不符。此时可以采用刑法理论中的“实质的共同正犯”概念，认定外部人员为从事未公开信息交易的共同正犯。

成立共同正犯，要求客观上有共同实施行为的事实，主观上有共同的行为意思（意思联络）。所谓共同实施行为的事实，是指分担了导致结果发生的重要行为，或者说行为人对构成要件的实现起到了重要作用或者主要作用。关于共同的行为意思，即行为人具有和他人共同实施行为的意思，该意思不要求一定以明示的方法表达，只要相互之间形成默契即可，也不要求事先通谋，只要存在于行为时即可。如若采取重要作用說区分共同正犯与共犯，认为共同正犯不需要实施构成要件行为，就会同时认为，成立共同正犯不需要特殊身份，但只有当非身份者在犯罪中起到了主要作用，与有身份者共同引起了构成要件结果时，才能成为共同正犯。因此，如果外部人员主观上明知系利用未公开信息进行股票交易，客观上在犯罪中起到了重要作用，与金融机构人员共同引起了未公开信息交易，则符合共同正犯的主客观条件，将其评价为共同正犯，可以不突破帮助犯系从犯这一理论通说，恰当评价其在共同犯罪中的作用，实现罚当其罪。

（三）“反向传递”对未公开信息交易犯罪数额认定的影响

“老鼠仓”的盈利模式在于，个人资金低位建仓（买入趋同）后再利用金融机构的巨额资金拉抬股价获利，或在金融机构撤资前或同时卖出以避免损失。一般情况下，利用未公开信息的交易数额为买入趋同或卖出趋同的交易数额，择高者认定。但在“反向传递”情况下，外部人员可能在向金融机构人员提出股票投资建议时或在金融机构投资决策尚未形成前已经买入了相关股票，而此时未公开信息尚未形成，因此该部分交易数额不应认定为利用未公开信息交易数额。但如果“反向传递”的股票存在买入、卖出双向趋同，则说明双方不仅仅是建议买入股票与接受建议，还对该股票的买卖进行了进一步交流，外部人员从中获悉了金融机构对该股票抛售的决策，从而利用了金融机构人员传递的未公开信息从事了相关股票交易，形成卖出趋同。如果案件中“正向传递”与“反向传递”的未公开信息交易情况无法具体区分，从刑法谦抑性原则出发，全案可均以双向趋同交易数额认定利用未公开信息交易数额，并以此为基础认定趋同交易的获利数额。