检察建议类型的制度反思及功能性重构

秦前红 王雨亭

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

党的二十大报告强调“加强检察机关法律监督工作”,这在党的代表大会工作报告历史上尚属首次,标志着新时代检察机关的法律监督工作被摆在了更高、更重要的位置。检察建议是人民检察院行使法律监督职权的重要方式,对其分类时需回溯检察建议制度的产生、历史逻辑和价值追求,并充分考察其特征与发展脉络。2019年出台的《人民检察院检察建议工作规定》建构了检察建议的五种形态,然而这种“五分法”内部存在混乱与抵牾之处,有必要进行学理上的正本清源与功能性重塑。基于此,本文回顾了检察建议制度的历史变迁,回答“五分法”缘何形成,分析其局限性,并在治理思维和功能性分权理念的指导下重塑检察建议制度的规范化进路,以建构秩序稳态。

一、检察建议制度的演进逻辑及其类型化

检察建议是一项实践先行的中国特色司法制度,随着政治经济社会发展,从参与社会治安综合治理的一项手段,逐渐进入民事、行政诉讼中,最后实现刑事、民事、行政与公益诉讼“四大检察”全覆盖,并进一步探索在社会治理中的作用发挥。回溯检察建议制度的历史变迁,可以发现其具有明显的政策导向与实践导向,各类型检察建议孕育于特定的社会背景之中,因而既有的检察建议类型划分并非出于同种制度逻辑,这是检察建议类型化反思所面向的基本背景。

(一)作为社会治安综合治理措施的检察建议

在1982年的最高人民检察院工作报告中,首次出现了检察建议的相关内容,虽未直接使用“检察建议”一词,但已提及检察建议在防范犯罪、监督违法现象中的作用。在1985年的最高人民检察院工作报告中,明确提出了“检察建议”这一概念,要求“检察机关结合办案,对于有关单位在工作上、制度上存在的问题,及时提出‘检察建议’”。此后,检察建议稳定地作为一项社会治安综合治理措施出现在最高人民检察院的历年工作报告中。直至20世纪90年代初,这一阶段检察机关主要在打击刑事犯罪活动、参与社会治安综合治理、预防和减少犯罪中运用检察建议。

“检察建议”提出发展之初,因处于制度摸索阶段,未见有国家层面的法律对其作出规定。1995年《中华人民共和国检察官法》虽于第31条提及检察建议,但未涉及实质内容。此阶段,最高人民检察院发布的具有司法解释性质的工作规定及其他规范性文件仅是笼统地规定检察机关可以提出检察建议,均未涉及检察建议的性质、内容和效力。整体而言,这一阶段检察建议的功能定位契合党和国家工作重心。由于社会治安在“十年动乱”期间遭到严重破坏,改革开放之初的社会治安形势严峻,稳定社会秩序成为社会治理的重中之重。《宪法》《人民检察院组织法》虽明确了检察机关“法律监督机关”的定位,但由于任务重、人力紧,这一时期检察机关主要以刑事公诉职能为核心,着重严厉打击严重刑事犯罪活动。相应地,检察建议也主要被作为刑事检察工作的辅助工具。于自身而言,检察建议具有柔性、非正式性的特征;于外部而言,检察建议缺乏制度顶层设计与具体制度要求。总体上看,这一阶段在检察工作的各项手段中,检察建议处于辅助地位,作用较为有限[1]。

(二)检察建议监督民事、行政诉讼活动

20世纪90年代后期至2010年前后,检察建议制度呈现出两个明显的发展趋势:一是检察建议在刑事检察监督中的运用焦点更为突出。这一阶段检察机关贯彻党中央精神,把加强预防职务犯罪工作作为一项重要任务来抓。检察建议作为其中的一项常态化手段,聚焦于对公职人员的刑事犯罪监督。二是检察建议的运用逐渐扩大至民事审判和行政诉讼活动监督工作中。1995年最高人民检察院工作报告中,首次单独提出检察建议在民事审判和行政诉讼活动中发挥监督作用,即检察机关可向人民法院提出改判建议。自1998年起,检察建议在民事、行政诉讼活动中的运用情况已成为最高人民检察院工作报告常态化内容的组成部分。

这一阶段检察建议制度的发展及演进与检察机关自身的职能变迁息息相关。在新的历史条件下,三大诉讼法相继制定或修改,其中1990年和1991年先后实施的《行政诉讼法》和《民事诉讼法》赋予了检察机关抗诉权,1996年《刑事诉讼法》作出全面修改,从实体和程序上均进行了重要完善[2]。基于上述立法上的变化,检察机关的法律监督权内涵得到进一步丰富。抗诉开启了检察机关对民事、行政诉讼活动的监督,这一阶段已初步形成了通过检察建议与抗诉二元手段展开民事行政诉讼监督的模式。历经实践探索,2001年最高人民检察院先后发布《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》,前者规定适用检察建议纠正审判活动中违法情形的条件,后者于第八章专章规定检察建议的制发情形。2008年,《人民检察院看守所检察办法》《人民检察院监狱检察办法》《人民检察院监外执行检察办法》《人民检察院劳教检察办法》实施。由此,虽缺乏立法层面的明确授权,但实践中检察建议的适用范围被进一步拓宽,贯穿于刑事侦查、审判、执行全过程,涉及犯罪预防、民事行政检察等多领域[3]。

基于实践中检察建议制度的不断发展,为规范检察建议的适用,2009年最高人民检察院制定《人民检察院检察建议工作规定(试行)》。值得注意的是,这一规定出台时,实践中检察建议已不限于被作为社会治安综合治理的一项措施,但是规定仍主要将其视作预防和减少违法犯罪的一种延伸性工作方式[4],对其功能及作用的界定较为狭窄。当然,这一做法是符合实际情况的。虽检察建议的体系在实践运行中得到扩充,但从数据来看,涉及社会治安综合治理内容的检察建议书仍然占据着较大比重[5]。

(三)法律监督职能归位下检察建议全覆盖

2010年至今,检察机关探索检察建议制度的过程呈现出往返于政策、实践、立法之间的特点。一方面,充分重视实践探索,以政策引领大胆试点;另一方面,注重及时通过立法实现实践成果转化,反哺实践。新时代检察机关的法律监督权迎来新面向,确认并形成了以刑事、民事、行政与公益诉讼“四大检察”为核心的法律监督新格局。随着理论实践的不断深化,检察建议被作为实现监督职责的一种重要方式逐渐在“四大检察”中实现全覆盖。

2012年《民事诉讼法》修改,检察建议的相关内容被首次写入法律,司法体制改革得到立法正当化补强。该部法律吸收了实践经验,明确检察机关有权对生效裁判或调解书提出再审检察建议,同时规定检察机关有权对审判人员的违法行为提出检察建议,即检察监督的方式不局限于再审程序,也包括对审判活动的“事中监督”。2014年《行政诉讼法》修改,同样赋予检察机关对生效裁判或调解书的再审检察建议权,检察建议也由此从法律层面正式进入行政诉讼监督制度中。至此,检察建议制度在民事诉讼、行政诉讼中的法律地位被确定下来。往后的立法与实践又进一步将检察建议制度推广至更为广阔的领域。其中,两部诉讼监督规则的实施大大拓宽了检察建议在民事、行政检察活动中的运用。

随着国家监察体制改革的深入,检察机关被剥离了职务犯罪侦查的职能。职能的转隶并未动摇检察机关法律监督机关的定位,反而使法律监督权焕发出新的活力。在这一宪制改革背景下,检察权的外延进一步拓宽[6]。2015年7月起,中央开始在地方开展检察机关提起公益诉讼试点,2016年最高检工作报告中首次提到了作为诉前程序的行政公益诉讼检察建议。2017年民事诉讼法和行政诉讼法修改,检察机关有权提起公益诉讼被明确写入法律,后者明确要求将先行提出检察建议作为行政公益诉讼的诉前程序之一。2018年最高检印发《检察机关民事公益诉讼案件办案指南(试行)》《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》,2021年《人民检察院公益诉讼办案规则》实施,检察建议的对象、制发程序、期限以及应当包括的具体内容得以进一步明确。公益诉讼检察建议现已成为检察建议工作中举足轻重的部分。

2018年《人民检察院组织法》修订,该法第21条明确检察建议是与抗诉、纠正意见相并列的法律监督职权行使方式。基于实践中检察建议领域的不断拓宽与“四大检察”改革的政策指引,检察建议制度逐渐实现全覆盖。同年,《人民检察院检察建议工作规定》发布,较2009年《人民检察院检察建议工作规定(试行)》更为细致,工作中出现的新情况得以体现,检察建议的性质、适用范围、内容、制发程序进一步明确[7]。

党的十八届三中全会作出《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,首次提出“社会治理”概念;党的十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出要推进多层次多领域依法治理;党的十九大报告明确提出“打造共建共治共享的社会治理格局”;党的十九届四中全会审议通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干问题的决定》,对推进国家治理体系和治理能力现代化作出进一步部署。检察机关不仅要依法办案,还要将办案职能向社会治理领域延伸,注重诉源治理、标本兼治[8]。在这样的背景下,社会治理检察建议蓬勃发展,2019年至2022年的最高检工作报告中,检察机关已将检察建议作为参与社会治理、实现行政争议实质性化解的一项重要手段加以强调。最高检向教育部、住建部等单位制发第一号至八号检察建议,在实践中取得了良好的效果,有利于从综合性和源头上治理具有社会倾向性、普遍性、根本性的问题。值得注意的是,社会治理型检察建议并非凭空出世,其“前身”作为综合治理手段的预防违法犯罪检察建议早已在实践中运行多年,当然其制发对象、适用范围已不断扩大,其演变本身也体现了我国“管理”理念到“治理”理念的嬗变。

(四)检察建议“五分”格局的最终形塑

如前所述,基于改革开放初期的社会局势与主要矛盾,检察建议主要被作为社会治安综合治理的一项措施。其后,检察权由重刑轻民走向均衡发展,刑事领域外的其他各类检察建议相继诞生。继而,检察机关在认罪认罚领域获得了一定的实质处断权,量刑建议出现。再后,基于社会主要矛盾的转移,以及监察体制改革不断深入,国家需要构建多元公共利益维护机制,法律监督权内涵随之丰富,检察机关作为社会公益的守护者与代表者[6],行政公益诉讼中的检察建议应运而生。而自党的十八届三中全会提出“国家治理体系和治理能力现代化”的重大命题后,国家治理体系的大格局发生深刻变化,消解矛盾于未然、化解风险于无形恰为新时期社会治理现代化的重要方向[9],社会治理类检察建议成为检察建议的重要类型。

《人民检察院检察建议工作规定》(以下简称《规定》)中采用的“五分法”背后是我国政治经济发展的脉络以及国家权力结构衍化的映射。检察建议是实现政治目的的手段或工具之一,是嵌入我国大政法体制的“零部件”。基于检察权在国家权力分工和制衡过程中的不断演进,以统一的逻辑很难归类基于不同制度功能诞生的检察建议[10]。如前文所述,再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议和社会治理检察建议均产生于具体的现实需求,诞生于不同的社会发展阶段。检察建议类型的“五分法”更注重实践性,其以检察业务条线及检察机关内设机构为依据[11]。“五分法”与实践中检察建议的发展具有对应性,能够一定程度上指导现有检察业务的发展。

二、当前检察建议类型的制度反思

理论界与实务界在《规定》“五分法”的基础上给出了更进一步的检察建议类型。有的将检察建议分为程序内建议和程序外检察建议,程序内主要指监督类和诉讼类检察建议,程序外主要指的是社会治理检察建议。有的学者依据检察建议在法律地位和社会功能上的差别,将检察建议分为公益诉讼型、诉讼监督型和社会治理型[1]。另有学者将其分为有法律明确规定的检察建议和没有立法明文规定的检察建议[12]。然而,上述分类成立的前提均以“五分法”为基础,未能对《规定》“五分法”展开进一步的法理反思。

(一)概念的运用不够精准

《规定》中“公益诉讼检察建议”的表意不明。五分法”中存在“公益诉讼检察建议”这一表述,一方面可以将其解释为横跨民事公益诉讼案件及行政公益诉讼案件的检察建议。依据民事诉讼法和行政诉讼法,检察机关有权提起的公益诉讼案件包括民事公益诉讼案件和行政公益诉讼案件两种。检察建议作为一项灵活的行使职权手段,在民事公益诉讼案件中同样存在。2009年最高检工作报告中即提及过“对造成国有资产严重流失等涉及公共利益的民事案件,通过检察建议督促有关单位及时提起诉讼”。另一方面,可以将其理解为“行政公益诉讼检察建议”。即根据《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条及《规定》第10条的表述,这里规定的公益诉讼检察建议实则仅指行政公益诉讼诉前检察建议。有学者基于此建议将《规定》中“公益诉讼检察建议”的表述修改为“行政公益诉讼检察建议”[13]。

除了上文所述的内涵不明外,倘若将第5条的“公益诉讼检察建议”理解成广义上的检察建议,恐还有其他不妥之处,即忽视了行政公益诉讼与民事公益诉讼中检察建议存在的实质性差别。在民事公益诉讼中,检察建议不是法定的诉前程序。检察建议作为行政公益诉讼的诉前程序,体现尊重行政首次判断权,符合行政诉讼“穷尽所有救济”原则,能够最大程度上激活行政机关自我纠错的积极性,更有利于行政机关依法行政[14]。同时,行政公益诉讼常常不是一个问题,检察建议制度通常能够达成“治理一片”的效果,从根本上解决问题。综上,作为行政公益诉讼诉前程序的检察建议与民事公益诉讼中可能存在的检察建议在制发对象、制发程序、制发目的上均存在不同,作为诉前程序的行政公益诉讼检察建议要特别考虑与后期行政公益诉讼请求相衔接,不宜将两者简单归为同一类。

《规定》中“纠正违法检察建议”的分类或欠科学性。《规定》第9条规定了纠正违法检察建议的三种具体适用场景。然而,纠正违法检察建议在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼监督中存在较明显不同。对于刑事个案中的具体违法问题,采取的是纠正违法的方式,只有当存在普遍性、倾向性的违法问题时,才选择制发检察建议[7]。实践中,受各类复杂原因影响,纠正违法、检察建议、检察意见存在一定混用和重合。譬如,为了减轻对抗性,检察机关对侦查和审判活动中的个案违法行为往往也采用了检察建议的方式[15]。而在民事诉讼和行政诉讼监督中,无论是个案还是类案,均以检察建议的方式进行纠正。基于法秩序的一致性要求,同一概念在不同部门法之间仍需具有贯通性。纠正违法检察建议在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼监督活动中存在明显差异,可能会导致适用混乱,不便于检察工作开展。

(二)分类的周延性欠缺

《规定》“五分法”在分类上是欠周延性的。一方面,列举的各检察建议类型之间存在重合的可能性,难以清晰明确界定,同时,现“五分法”的类型化标准并不是一致的;另一方面,其他检察建议为何不明确列举,为何选择列举再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议和社会治理检察建议,这一逻辑也有待梳理。

首先,部分检察建议类型之间是以检察建议制发业务部门和制发阶段来划分。纠正违法检察建议与公益诉讼检察建议的划分从《规定》上来理解,就是以业务部门及业务所处阶段为基础划分的。否则,从语义出发,纠正违法检察建议恐会涵盖公益诉讼检察建议——从实质意义上说,公益诉讼检察建议针对的是负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为的情形,同样是广义上的纠正违法检察建议。有学者进而指出这一分类存在现实性难题,即各检察部门的监督业务可能存在阶段性重叠。譬如,实务中已有混淆行政非诉执行监督和行政公益诉讼监督边界的情况,对行政公益诉讼领域行政机关的不作为行为制发执行监督检察建议[16]。除现有法律层面对行政非诉执行监督缺乏统一规范指引外,原因可能在于行政检察部门与公益诉讼部门的业务耦合。行政检察部门要对行政执行活动进行监督,同时公益诉讼检察部门监督行政机关时,若行政行为未执行也需要对未进入或已经进入司法程序的执行活动进行监督,两者在行政非诉执行案件的监督上就有可能“撞车”[11]。

部分检察建议类型划分又以实质内容作为标准,如社会治理检察建议。社会治理检察建议在《规定》中首次出现,检察机关各业务部门均能制发。由于社会治理本身的内涵较宽泛,加之还未有法律法规的明确规定,这种以实质内容作为划分标准的检察建议就有可能与以其他标准进行划分的检察建议类型存在一定交叉[17]。进一步说,《规定》第9条、第10条虽然已经对纠正违法检察建议和公益诉讼检察建议的适用范围作出了规定,但对比第11条社会治理检察建议的具体适用范围,不难发现其互相之间可能存在重叠之处,有学者甚至提出公益诉讼检察建议属于特别类型的社会治理检察建议[18]。

另外,《规定》在选择明示列举的四类检察建议时亦欠科学性。《规定》第5条列举了四种具体的检察建议类型,第5项则是兜底条款。其后第二章适用范围中,对四种具体检察建议类型的适用作出了详细规定。《规定》这样的布局,显然是认为再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议和社会治理检察建议是最具代表性的检察建议,这些明示列举发挥着“例示”作用[19]。然而,检察建议作为检察机关行使职能时的灵活手段,贯穿于其履职全过程,细究实践中已出现的检察建议,《规定》选择明示列举时亦欠合理性。例如,提出实体性处理意见的量刑规范化建议(1)量刑建议是否属于检察建议存在一定争议。本文认为,依据《人民检察院组织法》对检察院职权的定义,人民检察院在行使法定职权时运用建议手段的,即可以理解为广义上的检察建议,量刑建议因此属于广义上的检察建议。,其重要性不言而喻,倘若以制发数量作为衡量“主要”的因素,量刑建议缘何不作为检察建议的主要类型?再以程序型检察建议举例,民事诉讼中,检察机关除了可以在诉讼进行过程中、执行程序中提出纠正违法检察建议外,在诉讼开始前,还可以提出支持起诉、督促起诉检察建议,若以阶段作为划分标准,为何不予以明示列举?

(三)构造的规范性不足

社会治理检察建议的制发对象、适用范围、适用情形广泛,加之社会治理内涵的复杂性与宽泛性,几乎能够成为检察建议的“开放性口袋”。然而,被统归为社会治理检察建议的各种检察建议内部也存在诸如适用情形、程序步骤和落实方式上的区别化需求。以合规检察建议为例,其内容多元,提出时间较为灵活——在审查批捕、审查起诉、作出不起诉时甚至在提起公诉后均可提出[20],将其统一归类为社会治理检察建议不利于开展制度保障。在刑事合规改革试点过程中,检察机关积极探索工作方式,改变检察建议后置性的做法,将检察建议的落实情况作为适用相对不起诉的前提条件[21]。然而,除了这种新型的“前置型刑事合规不起诉检察建议”,还存在“后置型检察建议”。即检察建议在作出不起诉决定的同时或之后作出,此时的检察建议不直接与案件处理结果挂钩,刑事诉讼程序终结,合规建设的效果已无法对不起诉决定产生影响[22]。显然,这两类检察建议的效力、对于案件流程所起到的效果存在不同。基于此,两者在检察建议书的内容、落实机制等方面应区别设置。“前置型检察建议”除具体的合规计划外,还应充分说明法律依据及检察建议履行与否的效果,并尽可能与后续程序相衔接。此外,前置型检察建议恐不宜适用《规定》中的期限规定。《规定》设置的回复和处理期限为2个月,可能无法充分反映企业合规计划的实施情况以作出继续追诉与否的判断,或可适当延长。综上,将不同的合规检察建议统归于社会治理检察建议,忽视其中的内部差异,不利于检察建议工作开展。

另外,在目前检察建议“分散立法+专门《规定》”的模式下,规范体系内部存在不协同之处。《人民检察院行政诉讼监督规则》及《行政诉讼法》规定的检察院提出再审检察建议的情形存在不一致,前者包括6种情形,后者包括8种情形,可见在行政诉讼法及民事诉讼法的规定中,抗诉与制发再审检察建议的情形是一致的,而两部诉讼监督规则中却基于工作实际进行了区分。对于这种不一致,《规定》未予以回应,实践中这样的规范冲突不免引起工作混乱。

三、检察建议行使类型的功能性重塑

类型化是规范体系构建的基石,科学的分类有利于构建起科学的规范体系。本文聚焦检察权的运行模式,推导出检察权的运行品格(角色),继而形成检察建议的运行模型,依据不同的检察权角色匹配不同运行用语(检察建议的内容与形式)和传播路径(检察建议发挥作用的方式)。在特别建议权之外,新分类模式将检察建议分为闭合型检察建议(指有后续实体处分权作为保障的检察建议,能够在法律手段构成的圆环中闭合)与开放型检察建议(指没有后续实体处分权作为保障的检察建议,向其他主体开放以利益协同机制发生作用)。前者依循管理进路,重法律性,注重与“后手”相衔接,借力实体性处分权以获得程序性刚性;后者受治理思维主导,重说理性,挖掘共同利益促进共同目标的达成,依靠充分的协商对话以推进检察建议的落实。如图1所示。

图1 检察权运行模式下检察建议新分类的产生

(一)《规定》的规范效力检讨

在阐释新的分类模式之前,检察建议制度化构建首先需要从规范的效力层面予以加强。一方面,检察建议的办理机制、方式方法、程序等并不完全属于检察机关内部规范的范畴,以内部工作规定规范阙如效力。例如,《规定》第19条细化了被建议对象的回复义务,明确要求被建议单位自收到检察建议书之日起两个月以内作出相应处理,而《规定》给被建议对象创设义务本身就存在正当性疑问[23];另一方面,检察机关的职权属于法律保留事项,除法律外其余的规定无权创设。《规定》是最高人民检察院制定的,偏向于检察机关的内部管理规定,甚至不属于司法解释[24],自然无权创设检察机关职权,以《规定》赋予社会治理检察建议和其他检察建议来调查核实权恐有悖法律保留。《人民检察院组织法》规定,检察机关行使本法第20条规定的法律监督职权时,可以进行调查核实。第20条明确列举了检察机关的七项职权,并以“法律规定的其他职权”作为兜底条款。依据立法法,检察机关的职权属于法律保留的事项,除全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律外,其余规定均无权创设检察机关的职权。目前的法律中未见检察机关参与社会治理的明确规定,因此检察机关制发社会治理类检察建议时行使调查核实权缺乏明确法律依据,《规定》第13条、第14条对调查核实权的规定仍需效力补强[18]。

(二)通过功能性分权重塑检察建议类型

检察权运行逻辑分为外部体系逻辑和内部的组织架构逻辑,在运行逻辑下生成了检察权的运行品格,检察权运行品格决定了检察权的运行用语及传播逻辑[25]。首先,体系目标和体系理念塑造了检察权的实际运行模式。自20世纪90年代以来,治理概念很快传播到社会的各个层面,多元主体参与、多种机制运作构成治理的两大基本特征[26]。从“管理”到“治理”是我国执政理念的升华,也是我国治国方略的重要转型。我国的“治理”不等同于西方的治理,西方国家基于以私有制为主体的自由市场经济产生了政治性分权,重心在于对公权力的提防与警惕。我国特有的经济制度和政治制度,则决定了公权力应被赋予运作巨大公共资源所必需的公共权力及责任。与此同时,立足于我国复杂的治理条件及广阔的公共事务,不同于西方三权分立等政治性分权,统一于中国共产党公权力体制、配置于人民代表大会制度下的功能性分工应运而生。功能性分工强调权力之间的沟通与协调,即决策权、执行权和监督权三权分工,分责、分权是为了共同完成复杂的公共事务[27]。其中,当谈到“配合”时,无论是在宪法文本还是党内文件中,检察机关与其他机关的分工、配合都是最早出现的[28]。

中国的“治理”是建立在“权力分工”基础上的,两者共同构成了检察权运行的外部体系逻辑。一方面,检察机关与纪委监委、法院等共同作为权力结构中的监督者而存在,行使监督权。检察监督的内容取决于监督体系的需求,监督时应秉持司法不能替代行政的谦抑立场。在领域上,监督者内部形成分工,纪委监委专司对“人”监督,检察院着力于对“事”监督[29];在方式上,检察院的监督是对法律实施的监督,围绕“公共行政”展开的行政检察监督与围绕“司法裁判”展开的诉讼监督是其中周延且互斥的两个一级下位概念[30];在角色上,随着社会快速发展,公权力需要不断为新出现的社会现象提供相应的稳态秩序,检察机关基于自身的特性,充当着补充监督者、主动监督者的角色。另一方面,“治理”强调多主体平等、互动,不再依赖传统意义上自上而下的威权统治过程。治理是追求社会发展和公共利益最大化的过程,各个参与主体在这一过程中会相应获益,治理不再依靠威权,转而依靠整合共同利益来达成治理目标。“治理”思维下检察权的运行方式不同于其传统职能,应匹配相应的“角色”,更新检察权的用语及传播路径。

综上,在社会治理的体系理念及功能性分权的权力结构下,法律监督的内涵更为广泛,检察机关的运行也相应地呈现为“有梯度的监督者”。不同的检察权运行品格需要适用不同的检察建议,而不同的检察建议运行机制不同,完善路径也自然存在差异。在传统的威权管理路径下,检察机关表现为“刚性监督者”,履行判断型监督。这一运行品格下,需要匹配“闭合型检察建议”作为其运行用语。换言之,此角色下制发的检察建议应能够转化为具有实质性法律约束力的其他手段以实现其效果;而在治理理念主导下,检察机关衍生出“柔性监督者”的新品格,履行指导型监督。检察机关作为中心之一,平等地与其他主体进行沟通交流、对话协商,以共同利益促成共同目标,以说理为核心的“开放型检察建议”成为新的用语及工具。

值得注意的是,闭合型检察建议与开放型检察建议因应检察权的不同功能定位而存在,不宜因后者在表面上显得“更为柔性”而否认其存在的必要性及价值。一方面,这是功能分权下检察机关的角色所必需的——检察机关应在监督体系中发挥补强作用。以“过期诉”为例,因超过起诉期限,法院对此类行政争议不予实体审理。此时,由检察院建立多方协作机制,介入纠纷,予以调处,能够更好地实现实质正义。然而,基于行政行为公定力的价值,检察院应审慎地进行利益衡量,借助开放型检察建议作为运行语言,充分引导双方沟通、化解。另一方面,以缺乏实质性法律约束力的“后手”作为保障,并不当然意味着开放型检察建议落彀疲软。开放型检察建议以利益机制推动落实,通过多元主体相互依存、相互制约、相互影响发生作用。仍以“过期诉”为例,此时争议虽已超期,但当事人的诉求并未消失,行政主体同样可能不堪其扰。倘若行政主体认识到启动程序比不启动程序能够获得更大利益,自然会主动依职权撤销或者改变具有瑕疵的行政行为。

(三)三种检察建议行使类型的建构及完善理路

1.法律规定的特别建议权。首先,将有法律特别规定的检察机关的建议权单独列出,此类建议本质上属于司法请求权,与其他检察建议存在较大差异,量刑建议、民事行政司法裁量检察建议、变更强制措施的检察建议、程序选择建议均为其中的典型范例。一方面,其与下述检察建议同样不具备必然的约束力,也属于“建议”的大范畴。以量刑建议为例,法院要对其进行审查,即使是在一般应当采纳量刑建议的认罪认罚案件中,法院仍然有权不采纳检察机关提出的量刑建议[31]。另一方面,法律规定的特别建议权具有自身的独特性,其围绕于公诉职能,内容相对固定,价值主要在于追求诉讼效率与司法公平之间的平衡[32],往往是刑罚权的一种延伸,只是检察机关法律监督的一个组成部分。这一类检察建议主要着力于提出实体性处理意见,优化的关键在于提高意见的精准性、专业性,正确配置法检等多方权力[33]。值得注意的是,即使是在法律规定的特别建议权内部,检察机关的角色仍然是呈梯度的。例如,在刑事案件繁简分流机制逐渐成熟的背景下,检察机关在审前协商具结阶段居于主导地位,因而基于诉讼效益的考虑,检察机关需要在不妨碍司法机关审判权的基础上被赋予实质的处断权。这一角色下,检察机关制发的量刑建议与民事行政司法裁量检察建议存在明显差异。

2.闭合型检察建议。闭合型检察建议的“刚性”倚靠审判机关的终局裁判权或监察机关的公职人员处分权等实体处分权。后续程序又可初步分为“强、弱”两级。“强型后手”指的是不履行检察建议将必然“唤醒”后续程序。例如,在行政公益诉讼案件中,行政机关倘若不及时回复检察建议,或未充分履行检察建议规定的义务,势必将成为行政公益诉讼的被告。“弱型后手”指的是履行检察建议的情况将成为后续手段是否启用的重要参考。例如,前置型刑事合规不起诉检察建议,其履行情况将成为是否继续起诉的重要因素;再如,再审检察建议的“柔性监督”可能引起后续抗诉的“刚性监督”。在闭合型检察建议中,检察建议最后可以归结为强制力和惩戒措施,即检察建议最终得到落实、发生效果并非难事,更重要的是如何提高检察建议在整体程序中的效益及价值。一方面,要让案件尽可能止步于检察建议阶段;另一方面,应尽可能使检察建议与后续程序相衔接,以避免程序空转。

第一,保持与后续程序的同向性。这种同向性主要体现为实体性内容及标准的贯通性。由此,一是可以实现检察建议效率的最大化,二是能够借力后续手段形成检察建议的现实威慑力。以行政公益诉讼检察建议为例,当检察建议内容与后续诉讼请求内容相贯通时,行政机关自然会意识到不履行检察建议将增加后续败诉风险,由此倒逼行政机关履行检察建议。《人民检察院公益诉讼办案规则》明确要求建议内容与可能提起的行政公益诉讼请求相衔接,同时依据《检察机关行政公益诉讼案件办案指南》(试行)之规定,人民检察院在制发检察建议前应当启动调查程序,且取证标准严格按照行政诉讼法的规定[1]。然而,目前行政公益诉讼自身困囿于行政诉讼证明标准规定缺失、证明责任分配不明等问题中,这些问题同样也限制了检察建议的良性发展。标准的不确定性,使得各级检察机关在制发检察建议时对证明程度掌控不一,这一方面不利于后续诉讼的推进,另一方面也不利于规范化检察建议的形成与完善,有碍于司法的可预测性及稳定性。基于这些制度建设上的留白,检察建议与公益诉讼请求的衔接机制仍有待完善,其他闭合型检察建议的衔接机制更是处于萌芽阶段。应落实不同检察建议的具体衔接机制,包括情形、期限、要求、标准等方面的要求。

第二,赋予充分的调查核实权。对于闭合型检察建议来说,其处于整体程序的首环,作为基础性环节,它的调查核实权行使越理想,后续环节案件办理难度就越小[34],也能够更大程度上提高程序运转的效率。如前文所述,调查核实权需附着于检察机关行使法律规定的职权的过程中,现有《规定》对检察建议调查核实权的统一授予恐抵牾法律保留的原则,需要在更高层次的立法中解决这一问题。同时,在分散立法中,强化各类具体检察建议所需的调查核实权的特殊性,规范调查核实的适用条件、适用对象、法律效果以及权利救济等。值得注意的是,赋予调查核实权并不意味着必然启动调查核实程序来专门立项办理,需要开展调查核实的事项主要是重大违法事项以及少部分事实不清的一般违法事项,对于阅卷或者对现有材料审查就可以直接发现并获取证据的,无需启动调查核实程序[35]。

第三,谨慎适用中性化劝诫。闭合型检察建议不能偏离具体案件或情形泛泛而谈行业监管,针对性是闭合型检察建议的基本要求。闭合型检察建议应当以明确的法律规范作为检察建议的基础,谨慎适用中性化劝诫。闭合型检察建议以后续程序作为后手,检察机关与检察建议的对象之间往往会形成明确的法律关系,例如,公益诉讼中将形成诉权主体与被告的关系。检察机关在检察建议中的主张、改进措施本身应当是刚性的,并不是一种单纯的“建议”,而是基于具体法律规范的、具有法律上约束力的一种引导[36]。必要时,检察建议的内容可以附加对类案或同一领域更为原则性的建议,但是不能脱离具体情形仅提出概括性建议[37]。

3.开放型检察建议。开放型检察建议中“建议”又回归至其语义本身,指的是缺乏后续程序、难以借力产生执行力的情况。这一类型检察建议通过利益机制发挥作用,应最大程度上找寻多元主体间的共同利益,以利益最大化促成检察建议目标。

第一,检察机关行使开放型检察建议时以“协助促进”为基本角色。功能分权视角下,检察机关不能代行行政机关的职权,检察建议要尊重行政机关的首次判断权。对其他单位提出检察建议时也是类似的,检察监督不应面面俱到,切忌“对专业的人提出不专业的意见”,应恪守“适度谦抑”的角色定位。在开放型检察建议制定的场域,可以将检察机关理解为“沟通平台主导者”,检察机关与检察建议的对象并不是简单的监督与被监督的关系,检察机关作出的并非终局性判断,应不再固守传统管理范式下“建议——接收——回复”的单线路[23],而将检察建议作为沟通对话的起点。

第二,以灵活性、说理性构成运行用语。开放型检察建议借助利益机制发挥作用,除充分引入利益相关方之外,还需提升表达的质效。利益机制的有效运转有赖于利益主体对相关利益的充分掌握,说理性是开放型检察建议的灵魂。同时,开放型检察建议的内容不直接与后续程序相衔接,相较闭合型检察建议可有更大的灵活性,可适当使用中性化劝诫,并可适当辅以政策说明以加强说理,追求政治效果、社会效果与法律效果的统一[38]。

第三,以实质性协同共治推进执行。社会治理是多元主体共建共治共享的过程,检察机关制发的开放型检察建议应借力于多机关协同共治,以保证其执行力。《规定》中已初步确立检察建议的抄送、报告机制,意在借力于党委、人大、政府等的力量以增强检察建议的执行力。然而,究竟哪些事项属于重大事项,判断时具有较大的主观随意性。同时,《规定》未明确判断主体,若交由各级人民检察院自行决定,如何确保全国性统一;若交由最高人民检察院统一确定,是否有可能性?再者,抄送党委、人大、纪检监察机关后,后续应如何处置。囿于上述不明之处,现实中检察建议的协同推进机制难以落实。上述制度阙失根源于“检察机关负责检察建议”的思维定式,检察机关首先要完成思维转型,将自身的作用定位为“主导、牵头”作用,真正意义上联合各机关、单位,甚至借力媒体发挥舆论监督、社会监督等作用。其次,绩效考核机制是实质性协同共治的重要抓手,可将行政机关、行政执法部门检察建议的回复落实情况纳入绩效考核体系,检察机关参与考核工作的具体实施。最后,应通过制度化方式实现检察监督与其他监督的贯通协调。以人大监督为例,可以推动建立人大执法检查与检察建议落实的联动机制,形成检察建议的双向报告机制[39]。