企业合规视角下对股东抽逃出资的规制

李墨菲

摘 要：企业合规不起诉制度是指涉嫌犯罪的企业在进行专项合规计划后检察机关作出相对不起诉决定，广义的合规不起诉制度还指企业在生产经营中应建立合规体系。企业合规可以减少企业犯罪的情况，也可以降低股东抽逃出资的概率。文章将对抽逃出资进行分析，就如何规制股东抽逃出资的现象提出建议。

关键词：抽逃出资；资本维持原则；公司法；企业合规

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.13.065

0 引言

抽逃出资是几乎各国企业都会面临的问题，实务中，股东抽逃出资是十分隐蔽且复杂的。股东往往通过制作虚假的财务会计报表、虚构债权债务、虚假诉讼和关联交易等手段未经法定程序将出资抽回。这种行为本质上是对公司经营能力和第三方债权人利益的损害，但从行为的外观上来看，其一般披着公司正常经营活动这一“外衣”。股东抽逃出资不仅涉及资本维持这一古老的原则，也涉及如何激發企业活力的问题。如果在抽逃出资上附着太多价值，严格审查企业的合同交易，会降低公司经营的效率；反之，如果一放了之，则会给第三方带来交易风险，长此以往不仅不利于交易的进行，也会造成股东抽逃出资损害公司权益的隐患。在北大法宝数据库中以标题中含有“抽逃出资”四字进行检索，可以发现从2019年到2022年共有符合标准的案件405件，可见抽逃出资现象是比较严重的。

2013年《公司法》第四次修订时将注册资本实缴制修改为认缴登记制，在降低公司设立门槛的同时其实也存在一些负面影响，即采用认缴登记制会带来出资不到位，公司资本实际上不足等问题。部分股东可能认为设定一个较长的资本缴纳周期就可以短时间内降低自己缴纳资本的成本，从而延缓缴纳时间或者抽逃已经缴纳的资本。据此，加强对公司资本的监管是十分有意义的。同时，在“企业合规不起诉”的背景下，企业刑事合规针对的刑事犯罪风险范围是比较广阔的，除单位犯罪的刑事风险外，还包括企业高管等员工实施犯罪的风险和企业成为犯罪对象的概率。《中央企业合规管理办法》中表明：企业合规是企业切实有效防范经营风险的关键性制度措施，是新形势下持续健全公司治理，确保企业良性循环、稳健发展的迫切需要。合规制度不仅是目的，其意义在于在合规治理的过程中让股东、董监高、员工自觉加入相关制度的履行中，共建优秀的企业文化。抽逃出资严重者可以构成《刑法》第一百五十九条的“虚假出资，抽逃出资罪”，前文提到企业刑事合规的对象也包括员工，因此，规制虚假诉讼等抽逃出资的行为是企业合规中必不可少的一环。本文尝试梳理学界关于抽逃出资的学理观点，在此基础上结合国外立法案例，分析抽逃出资的构成要件，以期提供抽逃出资的规制方法。

1 抽逃出资的既有探讨和核心问题

1.1 抽逃出资的定义

抽逃出资与“资本维持原则”息息相关，而资本维持原则起源于17世纪合股公司之时，在英国、美国等欧美国家都存在禁止股东抽回出资的规定。在我国抽逃出资的概念可以追溯至20世纪80年代，1993年出台的《公司法》中正式确立了不得“抽逃出资”的规则。2004年《公司法》对抽逃出资的行为的描述是：“股东在公司登记后，不得抽回出资”。2005年《公司法》修订后对抽逃出资的表述为：“公司成立后，股东不得抽逃出资”，之后几次修订均采用了此种表述。公司成立后股东抽逃出资的行为方能损害公司权益，用“公司成立”取代旧有的“公司登记”可以更精准地规制抽逃出资行为，且将“抽回”更换为“抽逃”可以表明此种行为的非法性。《公司法》第九十一条和第三十五条规定是比较相似的，第九十一条规定发起人、认股人不得抽回其股本。对比第三十五条和第九十一条可以发现《公司法》中对于“抽逃出资”的概念界定是较为混乱的，第三十五条表明抽逃的是“公司”的合法资产，第九十一条又单独禁止股东有限公司的发起人与认股人不得“抽回股本”，如此规定存在前后不一的现象。在《公司法司法解释（三）》中只是用列举的方式表明抽逃出资的主要情况，如此表述并不周延，没有阐明抽逃出资的真正定义，最后的兜底性条款“其他未经法定程序将出资抽回的行为”存在循环定义的问题。

鉴于概括性规定存在上述问题，不少学者对此提出了自己的见解。有学者认为“抽逃出资”的表述不够严谨，在股东履行了出资义务后，其出资已经变为公司资产的一部分，抽逃出资不能准确描述将公司财产转为自己所有的情况。相反的，刘燕认为“出资”一词仅仅是一种商业习惯，在商事实践中对此一般不会产生误会。只要不影响法律意图的传递，禁止向股东返还“出资”与禁止向股东支付“与股本相当的财产”两种表述方式都可以存在，既不会基于公司已成立就禁用“出资”二字，也不会因为“出资”术语的继续使用就必然导致公司法陷入困惑或者悖论的误区。

依照资本维持原则，股东行为的底线是：除法定情形外，从公司获取的财产不能损害公司的资本。股东出资义务受到法律约束的原因是有限公司具有极强的资合性，资本是维持公司日常运转的基础，没有足够资本的公司会存在运营方面的困难，还高概率会影响第三方或债权人的利益。在公司的成立阶段，股东出资的义务来源于股东之间的约定，而公司成立运行后，公司需要和他人或其他公司进行商事交易，公司股东自身的行为会影响到利益相关人员。因此，在商业社会中仅仅依靠股东之间的约定已经不足，还需要由法律进行强制性约束。

1.2 抽逃出资的标准

了解抽逃出资的概念需要明晰这种行为侵犯了公司的何种利益，行为达到什么程度可以被认定为抽逃出资。《公司法解释（三）》第十二条已认为抽逃出资行为侵害到的是公司的合法权益，抽逃出资标准的认定应该是围绕公司权益是否被侵害展开的。“公司权益”是一个比较宽泛的概念，不同的法官有不同的理解。如果采用严格的尺度，损害还未发生，但高概率会发生时即可认定为对公司的权益造成了损害，较为宽松的认定方式则以实际损害发生作为抽逃出资的成立条件。

公司权益可能因为各种各样的事由遭受损害，总体来看，公司权益是动态变化的，司法实践中衡量公司权益是否受到损害并不容易。但如果股东抽逃出资，其与公司之间的利益输送是颇为复杂的，股东可能采取虚构债权债务等方式非法抽取公司的资产。公司权益损害的判断困难与股东抽逃出资的认定困难为实践中判断公司权益的损害与股东的行为有多少关联性提升了难度。在此基础上，有学者提出侵蚀股本标准，认定抽逃出资时，仅仅证明股东取回“出资财产”或取得“与股东出资额相当”的财产利益是不够的，必须以“侵蚀股本”为核心要件进行判断，这也是避免抽逃出资认定“扩大化”的关键。侵蚀股本仍然是资本维持理念的体现，以会计概念判断是否抽逃出资。但此种标准比较单薄，并不能准确判断出一个企业的偿付债务的能力，还是会存在股东抽逃出资继而侵害第三人尤其是债权人合法权益的行为。王军认为局限于提出更好的抽逃出资认定标准不能从根本上解决问题，问题的关键在于我国公司的分配制度较为混乱，存在一些缺陷，从而难以在分配制度的基础上构建良好的认定标准。

2 抽逃出资的内在逻辑

2.1 抽逃出资制度的产生与意涵

在上文的论述中，笔者提到目前关于抽逃出資的定义存在颇多争议。笔者将以抽逃出资的历史为切入点，探寻其最初产生时的制度背景。资本维持原则是禁止抽逃出资的理论基础，是大陆法系与英美法系共有的原则，包含真实出资与维持出资两项要求。2013年修改的《公司法》采用认缴资本制，大刀阔斧地对公司的成立进行了改革。基于此，出现了呼吁弱化资本维持原则的声音，认为随着认缴资本制的展开，公司的资本动态变化，资本维持的标准已不复存在。笔者认为这种观点是不合理的，公司和合伙企业不同，公司具有资合性，合伙企业具有人合性。公司不需要股东承担和合伙人一样对企业和其他合伙人的高度责任，这是因为公司的成立与运行由资本维系。资本将一个个股东联系在一起，如果缺少这一联系，公司的结构会变得松散。正因如此，作为承担有限责任的对价，公司法确立了要求股东真实出资、形成真实的公司资本，并确保股东出资“留”在公司之内的各种规则，这就是资本确定和资本维持的由来，也是公司股东承担有限责任的前提。在商事活动中，资本是判断一个公司履约能力的最基本最直观的指标。

2.2 抽逃出资的域外立法

最初资本维持原则源于19世纪的英国，“公司资本不会超出上述商业目的而被消耗，也不会因返还给股东而减损”，这是关于资本维持原则的经典论述。德国后来也采纳了这一原则，并成为大陆法系公司资本制度的基石。这一原则的目标，是平衡股东想要获得财产与公司债权相对人之间的矛盾。伴随着公司的发展，鼓励商事活动的进行，许多国家降低了设立公司的门槛，但这不意味着股东抽逃出资不受规制。同为大陆法系的德国对股东抽逃出资有较完备的规定，其分配禁止制度具有一定的借鉴意义。分配禁止制度指的是股东缴纳给公司的资本，公司不得返还给股东。德国法上“分配”的含义非常广泛，指的是在公司运营期间，公司向股东的任何财产流出。分配禁止原则的立法目的是保护债权人的利益，公司资产存在的主要价值就是让公司有能力履行合同。分配禁止制度以资本隔离理论为基础，其规制的客体既包括积极财产也包括消极财产，方式包含有红利等公开分配方式与关联交易等隐藏的方式。关于前文禁止抽逃出资的“资”究竟是什么的问题，德国法给出了自己的答案。对有限责任公司而言，分配禁止原则上只覆盖公司资本，而非全部公司资产。公司的资本公积金、法定公积金、盈余公积金等均在分配禁止的范围之内。而股份公司将分配禁止的范围延展到了整个公司资产。

那么发生了股东抽逃出资，公司可以采取什么措施呢？德国公司可以拒绝分配，如果已经分配，则有权要求返还。在不能返还时，需要其他股东按比例填平公司遭受的损失。相比于我国《公司法》，德国的规定更加细致，将股权平等和分配权利外观引入禁止分配制度，限制将股东已经缴纳的资本再分配给股东，具有可操作性。禁止分配的“公司资产”是指宏观意义上的公司资产，包括法定公积金等项目，凡是脱离公司后会损害公司利益的资产都应属于分配禁止制度注意的对象。

3 抽逃出资的规制体系

3.1 改革公司分配制度

目前我国的分配制度主要着眼于公司将金钱分配给股东，较少关注股东向公司给付对应的财产。股东抽逃出资带有隐蔽性，而抽逃出资难以发现的关键在于我国公司的分配制度较为混乱，有时股东以“分配”为名抽逃出资。除了给抽逃出资带来空间，分配制度存在缺陷也影响了以分配制度为基础的股东抽逃出资的认定标准。有的股东在实施了抽逃出资的非法行为后会采用一些虚假的“分配”遮盖自己的行为。因此，公司的合规架构首先应该明确分配机制，做到公开透明，让股东的不法行为无处遁逃。在预防抽逃出资方面，我国可以借鉴美国的“实际偿付能力检测法”，董事会可以在决定是否进行分配前以公司的实际偿付能力进行判断，如果分配会导致公司无法履行其债务则不能进行分配。这是对股东抽逃出资的事前预防，和资本维持制度相比，此种方式更加灵活，机动性较强，但同时也对股东提出了较高的要求。资本维持制度与实际偿付能力检测并不是没有交集的，我国可以在资本维持制度的大背景下引入实际偿付能力检测作为试点，在资本维持制度缺少灵活性时可以采用后一种制度作为兜底。

3.2 由政府与债权人进行外部监督

在市场经济中，政府扮演着“守夜人”的角色。政府有人力和物力监管股东抽逃出资的行为。在发生股东抽逃出资的事实后，政府和司法机关应当介入对行为人进行追责。股东在公司中拥有较大的话语权，仅凭公司的内部监督不可能完全避免抽逃出资的发生，因此，政府等监管机构的介入是十分有必要的。股东如果要抽逃出资，其难免要经过第三方机构或者政府机关，政府机关进行监管是十分有效的。

和股东抽逃出资行为联系密切的是债权人，抽逃出资对其权益有直接的影响。公司的资产关系到履约能力，而履约能力和债权人的利益密切相关，债权人对于公司的资产状况会比较关心，又会及时发现股东抽逃出资造成公司资产不足的情况。因此，构建债权人监督与保护机制是十分有必要的。如果股东设定无限漫长的实缴出资期限，同时又以个人自有资金出借给公司用于日常经营，可视为股东故意混同公司财产与个人财产，债权人同样可以要求“揭开公司面纱”而直接对未尽出资的股东追究个人的连带责任。

3.3 引入股东失权制度规制抽逃出资

《公司法》的第六次修订提到了股东失权制度，指迟迟不按期缴纳出资的股东在经过催告和宽限期仍不缴纳的，公司可以用发出失权通知的方式让股东失去未缴纳部分对应的股权。缴纳的资本与股权之间是存在着对应关系的，股东之所以成为股东，是因为他向公司缴纳出资，履行了对公司的义务，相对应的，公司将其名字记录在股东名册上，给予他股东权利。在承认股权与出资有对应关系的前提下，笔者认为股东抽逃出资实际上也应该由股东失权制度进行处罚，抽回出资和延迟缴纳出资带来的影响是相似的，两者最终都使股东不当地获得了利益，减少了公司的资本，损害了第三人的利益。虽然目前股东失权制度只适用于不按期缴纳出资的情况，但实务中已经有相关的实例，有限公司大多选择召开股东大会作出抽逃出资的股东失权的决议。针对此，《公司法解释（三）》第十七条承认了解除抽逃出资的股东资格这一行为的效力。目前，公司法中只是承认了解除抽逃出资股东的效力，但是否解除抽逃出资股东的资格归根到底属于公司意思自治的范畴，部分公司不会选择此种方式让抽逃出资的股东承担责任。笔者认为可以将“抽逃出资”纳入修正案第四十六条的规定，引入股东失权制度规制股东抽逃出资。这是有限公司资合性的体现，抽逃出资的股东损害了公司的资合性，从公司架构与承担责任的角度都应该让行为人承担其抽逃出资部分对应的股权。股东失权也会对意图抽逃出资的人给予“警告”，减少抽逃出资情况的发生。

4 結语

禁止股东抽逃出资，本质上是维持公司资本，保障经济秩序的体现，既往的研究已经认识到禁止股东抽逃出资的条款存在缺陷，也省察到实践中缺乏相应的配套措施。据此，笔者认为应当立足于资本维持原则，明晰公司的分配制度、引入监督机制，完善抽逃出资的规制措施。在企业合规的视角上规制抽逃出资，修补公司存在的给抽逃出资带来的可能的空间。

参考文献

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