论中立帮助行为可罚的归因实质

张博洋 张汝铮

摘 要：在司法实务中存在大量以帮助犯处罚中立帮助行为的操作，但该行为可罚性却值得进一步探讨研究。在讨论中立行为可罚性时，通常存在两种主张：全面处罚说以传统帮助犯的成立要件为基础，认为只要满足帮助犯的犯罪构成要件，就应当被认定为帮助犯；限制处罚说从公民自由权出发，强调对中立帮助行为可罚性进行限制。即使在限制处罚说内部，不同的学者从不同立足点对“中立帮助行为”内涵进行延展，从而演绎出不同的限制路径，因此限制处罚说内部存在着各种纷繁复杂的具体观点，缺少具体明确判断标准，导致司法实务中存在对中立帮助行为处罚标准不一。由此更应明晰中立帮助行为产生的实质危险性，进一步确定中立帮助行为可罚性的实质存在性，厘清中立帮助行为的归责标准。当中立帮助行为触及归责标准时，则行为具有现实的刑事责难意义。

关键词：客观归责理论；三阶层理论；中立帮助行为

中图分类号：DF6 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９ — ２２３４（２０23）03 — ０114 — ０5

一、中立帮助行为理论界定分析

在我国刑事司法实践过程中，存在大量以正犯或者帮助型共犯处罚的中立行为，这些行为外观上与公民实施的日常行为或业务行为无二，但存在对他人犯罪行为的客观促进作用。［1］例如，运载服务者明知委托人存在贩卖毒品可能的情况下，仍先后多次完成其委托事项且收取合理报酬，法院最终认定其运载行为复核后贩卖毒品罪的帮助行为构成要件。［2］可见，法官在审判时通常秉持全面处罚立场。中立帮助行为具有“耦合”属性，兼具中立性与帮助性双重属性［3］，对它的探讨可追溯至共犯问题的研究。根据通说因果共犯论（惹起说），共犯的处罚依据限制从属通过正犯而惹起的违法结果对正犯行为与共犯行为均具有法定危险回溯路径。［4］据此，中立帮助行为依附于现实的犯罪行为而产生，它的助力既可以是在物理上（技术上）的帮助，也可以是精神上（心理上）的支持。因此，对其按帮助犯予以处罚，可找到其归因出处。这正是我国少数学者持以全面处罚观点对待中立帮助行为的依据所在。

但不能否认，全面处罚说存在明显的弊端：一是这种观点下，仅是简单地将中立帮助行为对于实质犯罪行为的“促进作用”理解为帮助犯的成立条件，缺乏对行为“中立性”特质的深度探讨，仅在刑事政策视角下对中立帮助行为得出全面处罚的结论，违背刑罚的谦抑性，导致法律触角过度延伸［5］；二是仅以中立帮助行为中“帮助”的特质就全面肯定行为的刑事违法性，将会使预防犯罪或阻止犯罪的义务过多苛责于公民，侵占公民的日常生活中法定权利，扰乱现代市场经济的现有秩序。［6］总体上而言，全面处罚说在一定程度破坏公民的自由选择权，压缩了公民在日常生活中法定权力空间。于是学者开始转向思考，明确中立帮助行为处罚范围的覆盖区域的重要性，而限制处罚学说亦逐渐成为刑法学界的主流思想。

限制处罚说旨在对中立帮助行为的“中立”与“帮助”二重特质予以划分，确定其可罚性与不可罚性，在此基础之上将不可罚的中立帮助行为从传统共犯理论中剥离，排除部分中立帮助行为的刑事否定评价。在传统的三阶层理论下演绎这一思维逻辑会形成两种截然不同的限制路径：一是在犯罪构成要件符合性层面进行合理限缩出罪；二是先在肯定行为构成要件符合性之后，通过在犯罪违法层面进行实质解释而出罪。但两种限制路径的核心问题都指向同一目标，即如何揭示中立帮助行为传统帮助犯主客观条件外衣下其不可罚性的合理路径。当前的学术讨论过多将中立帮助行为理论本身作为探讨核心，往往忽视行为的不可罚性与可罚性之间的限制及如何予以限制，没有厘清中立帮助行为与刑法保护法益间的因果关系，而这恰恰是探讨中立帮助行为存在可罚性的根本原因。

（一）中立帮助行为帮助对象的违法性

中立帮助行为可罚性归因在于日常行为偶然地与犯罪行为相连接并对犯罪行为起“促进作用”，进而增加法益的侵害风险或扩大了法益受侵害程度。如在销售药品时，出售人明知购买者购买药品可能用于违法活动而依旧正价出售产品的行为，司机明知搭乘的乘客存在实施犯罪行为（或迫切可能性）而依旧将其运送到目的地的行为。有学者将这种“促进作用”作为中立帮助行为归责的条件，认为这种联系是法益侵害结果与中立帮助行为的因果联系，笔者认为该观点有忽略中立帮助行为“依附现实犯罪行为的产生”这一特质，即其“帮助”产生的结果具有极强的附属性，亦导致其与造成的法益侵害结果间的因果关系具有依附性，而是需要实质犯罪行为作为中介。只有当行为人在中立帮助行为下所帮助的对象具有严重的法益侵害性或将法益侵害性转化为实质侵害结果，才存在探讨中立帮助行为可罚性空间。

由此，中立帮助行为可罚性成立的前置要件为：中立帮助行为必须依附于具有法益侵害性这一实质要件的犯罪行为，即中立帮助行为产生的行为助力增强了犯罪行为产生的法益危险流。

（二）中立帮助行为目的

根据学界通说观点，限制可罚说逻辑起点是以一般帮助犯的主客觀犯罪构成要件判断中立帮助行为。在正犯、从犯区分制下，作为从犯的帮助犯，其成立要求行为人存在帮助客观行为和帮助主观故意。［7］其中“帮助故意”的认识要素要求行为人明确地认识正犯的犯罪行为，意志因素则体现为希望或者放任危害结果的发生。依标准，实践中许多被认定为中立帮助行为人的主观方面是不适格的。主要体现为行为人缺乏对帮助对象及行为关联性的预见式认识，其故意往往表现为“怀疑且无所谓（放任）”。在帮助故意的认识要素中行人的认识程度达到“明确”的程度，则表明行为人内心对实质犯罪行为确信的认识状态，而“怀疑”表明行为人认识程度仅达到“可能”，则表明行为人内心对实质犯罪行为是一种盖然性认识、或然性认识或者概括认识程度。［8］

以毒品运输为例，贩毒人员在运送毒品时寻找第三人代为运送，运输人员在运送途中发现委托人及委托物品存在可疑情况，于是怀疑所运物品可能为法律违禁品，但运输人员摒弃这种怀疑将其运送到目的地。此时如果认定运输人员的运送行为承载犯罪结果的发生，这种认定忽略行为人对正犯行为抱有“怀疑”的态度，显然属于过度苛责运输人员对运输物品的确认义务，且在一定范围内将行为人的“怀疑且无所谓（放任）”等同为“明知且放任”，混淆“明确”与“可能”的认识程度。如果中立帮助行为人的主观与一般帮助犯的主观要件实质上不符合，那么关于行为可罚与否的探讨显然属于无本之木。

二、僭越：中立帮助行为出罪立场

（一）违法性层面界限的逻辑悖论

基于上文论述中立帮助行为理论边界，对中立帮助行为的现实可罚性进行限制应当成为主流观点。同时还应当注意，即使在犯罪构成要件符合层面判断了行为的可罚性，那么还需要进一步从有责性角度分析违法行为是否有可阻却事由。但当前无论是社会相当性说、职业相当性说，还是违法性阻却事由说、利益衡量说，［９］都将中立帮助行为可罚性判断排除在构成要件该当性阶层之外，而在此之外寻找合乎法律的限制处罚路径。主要有以下几点：一是以上学说普遍受到“标准含混”的质疑。社会相当性理论主张将社会相当性作为中立帮助行为可罚与不可罚的分界线，认为“中立行为与实质犯罪行为间的帮助关系，通常隶属于公民日常生活形成的社会秩序范围之内”，以此排除中立帮助行为可罚性。［1０］社会相当性理论以社会秩序作为概括的限制标准，以此排除中立帮助行为潜在的刑事否定评价。然而论者只凭“社会相当性”这一高度概括的理念而无法列明具体的判断标准，导致该理论天然的缺乏实质化的评判标准与严格的操作基准，难以具有实际应用价值。德国学者赫芬戴尔提出的“从帮助犯客观要件出发，将帮助犯侵害的法益与其行为维护的法益间的衡量作为行为的限制标准，以此限制中立帮助行为的处罚范围”的“利益衡量说”，［1１］简而言之，通过行为侵害的法益之间的衡量来限制中立帮助行为刑事处罚的覆盖范围。该理论面临最大的质疑就是评判标准过于主观抽象，在司法实践中缺乏实操性，而且由于中立帮助行为产生的法益侵害结果与产生的利益具有明显的不对等性，可能导致司法实务中全面肯定中立帮助行为具有刑事可罚性。［1２］违法性阻却事由说认为一切事由应由法律规定，中立帮助行为属于的不可罚性只取决于其是否具有法律规定的正当性。［1３］具体而言，通过法律对不具有可罚性的中立帮助行为予以规定，来排除行为的违法性。此理论根源问题在于刑法难以囊括所有实践中加剧犯罪进程的潜在可能性行为，换言之，无法确立具体明了中立帮助行为的刑法评判标准。

二是以上学说在行为认定逻辑上存在悖论。犯罪行为的定罪量刑始于正确的认定逻辑，以上学说都致力于从违法性阶层中寻找出特别事由来否定已经符合构成要件的中立帮助行为的刑法否定性评价。这种归责逻辑是本末倒置，因为行为一旦符合构成要件，表明其已经对刑法所保护的法益造成侵害，也就说行为本身已经超出社会容忍度，也就应然受到刑法否定性评价。就是在违法性判断阶层解决中立帮助行为可罚性与否问题，也就等同肯定中立帮助行为的潜在可罚性，这会限制公民日常生活秩序。［1４］这种认定逻辑混淆违法阻却事由在阶层归责路径的体系位置，违法性判断作为解决行为人行为的刑事违法性问题的一般事由，违法阻却事由作为阻断行为人刑事责任的特殊事由，换言之，违法性判断与违法阻却事由在阶层理论中是上下阶层的关系，应在解决完前一阶层问题下探析后一阶层问题，因此，在犯罪论体系中就必须遵从违法性判断到违法阻却事由的判断逻辑，也就是应先对行为进行犯罪构成符合性阶层判断其自身违法性问题，而后再在违法性阻却事由阶层判断行为人具体责任问题。［1５］基于以上逻辑，不难发现排除中立帮助行为的刑法否定评价的根本应在于通过否认中立帮助行为构成要件的违法性，因此以上论者的观点存在一定程度上的自相矛盾。

（二）客观归责理论路径混淆

相比较上述学说，由德国刑法学者罗克信倡导的客观归责理论具有相对完善、体系化的认定规则，客观归责理论基于结果无价值论通过危害结果认定其与行为间的因果关系判断行为可罚性与否，其基本内容为以下三个基本原则：一、产生法所不允许的风险；二、不允许的风险的现实性；三、现实结果在法律规定要件之间。［1６］具体而言，该理论通过判断行为构成要件该当性来判断行为的可罚性，具体应用于中立帮助行为上，则是判断中立帮助行为制造的风险是否为法律允许之风险，并将实质客观危险作为为逻辑起点判断中立帮助行为的可罚性与否，更加直观具体。然而该理论在具体、清晰的可实际操作的判断标准外衣下难以掩饰归责认定路径混淆，客观归责理论在构成要件该当性阶层中通过因果关系判断中立帮助行为的可罚性，却在行为与结果之间的因果关系之外寻找排除中立帮助行为的刑事可罚性的事由。究其根本主要客观归责理论的归属问题，即客观归责理论是归属于因果关系理论的延伸或是归属于构成要件理论体系的延伸。［1７］客观归责理论为解决结果归责问题之初就批判因果关系说，认为因果关系说不恰当地扩大了刑法处罚范围，且脱离了刑法规范判断。因此，客观归责理论是在肯定中立帮助行为的因果关系对制造并实现了法所不容许的风险的行为人进行归责，由此而言，客观归责理论是基于条件说展开的，但其自身却批判条件说，认为是独立于因果关系之外的学说，不愿将自己等同为因果关系理论。从这争议中可以得出客观归责理论是在条件说确立的因果关系基础上，对行为构成要件的实质判断，也就是说客观归责理论是在构成要件阶层对帮助犯构成要件该當性的实质判断。但客观归责理论的相关学者往往忽视构成要件这一点，如若确定客观归责理论是以行为的因果关系为基础展开，在适用客观归责理论判断中立帮助行为可罚性时实际上则是以其他方式（如利益衡量的方式）判断日常生活行为是否具有形式否定评价可能，而未在构成要件符合性阶层探析中立帮助行为本身［1８］，显然这已经混淆客观归责理论的实质归责路径。

（三）主观说涵盖过渡

主观说试图从实施行为时行为人的故意、动机等主观方面来确定中立帮助行为的可罚性与否。但主观说一直备受争议：一是主观说极易侵犯行为人的正当法益。按照主观说的逻辑，行为人主观对犯罪内容认知且客观上存在行为的促进作用，就认定中立帮助行为的可罚性。忽视中立帮助行为的行为对象具有不定性，若行为人一旦特定意图下实施行为就要受到法律的惩处，过度缩限公民的合法权益，这无疑过度干扰公民的自由生活。

二是主观要素无法有效限制处罚范围。故意是一个整体性概念，直接故意与间接故意的划分并不能明确区分可罚与不可罚、此罪与彼罪；在未必认识的场合之中中立帮助行为不具有处罚性，是因为作为认识对象的客观事实已不具有可罚性，而非因行为人主观上只有未必的故意。［1９］换言之，主观说忽略中立帮助行为可罚性的实质依据，仅立足于行为的主观要件界定，继而无法真正有效划定帮助犯成立与否的界限。

三、门径：以客观理论为基础的综合限制路径

综合以上学说的反思，应明确两点：一是中立帮助行为可罚性根源于其行为产生的流向犯罪结果客观实质危险；二是在犯罪构成要件符合阶层中解决中立帮助行为可罚性问题。由此，应当在构成要件该当性阶层中对客观归责理论的归责路径进行修正，通过客观归责理论的判断标准判断中立帮助行为构成要件符合性，以此排除行为本身的“中立性”，从而有效限定中立帮助行为处罚范围覆盖域。但应明确中立帮助行为产生的违法性不从属于正犯行为，而应从属于犯罪结果；同时避免上文强调的理论中归责路径混淆的问题，要明确客观归责是以帮助犯之主客观要件发展的“从客观到主观、从不法到责任”的认定逻辑，即必须将中立帮助行为客观不法的判断作为判断行为人主观故意的前提。注意客观归责理论在从正犯上的应用转向帮助犯上的应用，需要改变原有的认定逻辑，即需要中立帮助行为是否制造的“法律不允许的危险”作为認定逻辑前提，才具备考察帮助行为人主观要件的资格。因此，应当在构成要件符合性阶层中对行为的主客观要件进一步细化理解。

（一）行为产生的“客观现实危险”实质界定

从上文中可知中立帮助行为的违法危险不限制从属于正犯行为，应从因果关系上明确帮助犯客观实质危险，即对正犯归责立足于其对法律所保护法益产生的直接侵害与危险，帮助犯则是对作为构成要件的正犯行为导致的违法结果的增强促进作用，即中立帮助行为产生的间接危险与违法结果，但由于理论中对风险的三个限制条件过于抽象，导致在实务过程中任意出罪，因此，有必要对因果关系中客观要件细化，实质上是对行为所产生的“法所不允许的风险”进行明确。值得注意，探讨中立帮助行为人时应综合考察帮助行为时行使的所处于的客观情况，才能对中立帮助行为的不法客观事实予以认定。

1.“现实危险量增加”的实现与否

中立帮助行为的促进作用实质是提升犯罪结果所处客观现实危险，进而导致其发生概率的改变，这也是其可罚性来源，即中立帮助行为在客观事实上支持正犯行为并影响犯罪结果的发生而被认为与犯罪结果产生物理（或心理）因果关系。在客观要件方面，中立帮助行为已经与犯罪行为产生客观现实意义上的联系，即共同对国家相关法益造成侵害，如售卖者售卖制毒工具行为、犯罪人雇佣工人行为中工人的劳动行为等，这些从客观上讲已经具有社会危害性，且与将要发生的危害结果存在客观因果关系。这种因果关系建立在“危险增加量”的实现，从逻辑上讲，由于中立帮助行为实现了犯罪的“危险增加量”，从而增加犯罪实现的可能性，即在中立帮助行为下致使犯罪结果所处客观环境危险量的增加。

2.“行为现实危险增加”是否违反社会一般准则

在确定中立帮助行为与犯罪结果的客观因果关系的前提下，应确定帮助行为产生的现实危险是否在法律规定允许之内，即确定帮助行为对犯罪结果的客观现实风险是否存在于法律覆盖范围之内。根据哈塞默尔教授的“职业相当性说”，将行业分为两种——存在行业规范的行业和不存在行业规范的行业，在存在行业规范的行业中，中立帮助行为发生时已违反行业规范，其违法性是必然的，即产生的犯罪风险是法律不允许的风险，更应肯定行为的可罚性。如毒品的运输行为，从行为的客观属性来说，行为本身已经违反化学品运输管理条例，因此运输行为增加的犯罪风险必然是法律不允许的风险。值得注意，中立帮助行为客观危险实质界定处于犯罪构成要件符合性阶层，所以在引入社会一般准则判断中立帮助行为客观要件时，不能将其作为违法阻却事由阻断行为的刑事可罚性，而要将判断标准纳入行为客观构成要件体系中运用。

（二）行为人的违法危险认识判断

在“从客观到主观”的归责逻辑下，明确中立帮助行为的客观不法依据后，需要进一步对行为人的主观要件分析，着重需要解决行为人认识内容的明确与否和认识程度的划分。就认识内容而言，由于中立帮助行为本质是行为人维持自身权益而进行的日常行为，不应苛责行为人附加义务，所以不能要求对其帮助对象全部了解，而需要限缩行为人主观认识内容，即仅要求帮助者明确认识行为会与他人行为间的因果关系，且不能要求其对犯罪细节达到明确认识。就行为人的认识程度，有学者指出帮助者仅需认识到正犯的意图或行为，无须细究其认识到达的程度，然而行为人的故意程度反映着行为人的主观恶性，从而导致量刑不同。［２０］更应值得注意的是，中立帮助行为对象具有不定性，因而对于其主观要件认定应当在慎重，因此在判断行为人的主观阶层时应充分考虑行为时的客观情况。

1.行为人对犯罪结果的主观认识

中立帮助行为人在做出行为时对犯罪行为和犯罪对象是否存在一定的认知，即中立帮助行为与犯罪行为和犯罪结果主观因果关系，在此基础之上行为人对可能发生的犯罪结果存在一定的可预见性，即其对自身行为造成的客观现实危险性应具有预见可能性。在行为人实施行为过程中，其对行为实施与否的主观选择是建立在对犯罪内容的预见性认识上，如若行为人罔顾这种预见性认识，选择继续实施行为，从而致使犯罪结果客观危险增加。如在毒品犯罪中，犯罪成立的重要一点是存在犯罪对象——毒品及其生产制造物品或者毒品原生植物，运输行为人认识到其所运输物品可能为该犯罪物品，仍然予以运输，以此犯罪人成功将犯罪物品运输到下一环节犯罪人手中，其中运输人员由于不具有主观定罪要件尚不构成运输毒品罪，从中可以得出：首先运输人员是有意识地帮助犯罪人进行犯罪行为，还是出于漠然态度来实施运输行为无法断定，再次运输行为使犯罪人的犯罪行为变成可能或容易，这种改变是行为人基于自己对运输物品的一定认知而造成的，即运输人员存在对犯罪后果的认识。因此，中立帮助行为人的认识内容不应涵盖犯罪计划、犯罪对象及犯罪人等与犯罪有关的具体细节，只要求行为人认识行为自身及犯罪人的行为的性质及关联等。

2.认识的程度只需要达到概括性认识

在确立中立帮助行为人对犯罪结果存在主观认识的基础之上，还应判断行为人的认识程度。由于中立帮助行为不等同于正犯行为，所以中立帮助行为人的认识程度应该与正犯行为人的主观认识程度运用不同的标准，如果将二者使用同一标准，则就等于已经认定行为人是正犯，也就不需要对中立帮助行为的可罚性进行探讨，所以对于中立帮助行为人认识程度的认定标准应不同于犯罪人的认定标准。由此对于中立帮助行为人的认定标准是概括性认识——“不确定”的认识，这是由于两点原因：一是犯罪的隐蔽性、多变性等特征，即不能过分要求行为人对每一种犯罪及其变化模式全部详知；二是司法层面上，即分苛责证明行为人对犯罪行为具有明确的认识并不可取，客观上增加了证明难度，难以准确证明且与司法实务相脱节。需要注意“概括性认识”不是行为人仅有模糊的认识即可，而是指限制条件下行为人对犯罪结果所能达到的最大认识。行为人实施行为时维护其权益，必须将主观认识程度判断置于其日常义务覆盖范围之下。

四、结语

随着我国刑法法以保护日益早期化、抽象化，导致刑法规定构成要件前置化、扩大化，造成司法实务中对中立帮助行为予以积极处罚，为维持刑法法益保护与自由保障机能的动态平衡，由此对中立帮助行为的可罚性界限的厘清显得十分必要。就其本身而言，行为是公民的“日常生活行为”“职务上的行为”“业务上的行为”等，所以对行为归责时不应忽视“中立性”这一特征，认为其可罚；也不能因此彻底排除其可罚性，这有违立法的初衷。本文从理论层面厘清中立幫助行为的实质及其可罚性界限，并以客观理论为基础的综合限制路径探析中立帮助行为的主客观要件判断界限。

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〔责任编辑：包 阔〕