功能主义视角下所有权担保的实现路径及价值冲突消解

匡凯 刘辛夷

作者简介：匡凯（1985—），男，湖南汨罗人，博士，中南大学法学院副教授，研究方向：担保法，财产法，经济、社会与法治发展。

摘要：所有权担保的实现有形式主义和功能主义两个路径，其中功能主义采用担保程序的实现路径，是双方当事人真实的意思表示，有利于债权人和债务人双方的利益，也有利于维护担保关系的稳定。实践中，首先应当遵循当事人选择的路径；协商不成，法院再判定采用担保程序；破产案件中，法官在面对原被告方不同诉求时，可以采纳《企业破产法》第109条进行裁判。登记技术的进步和登记制度的发展可以有效地弥补功能主义的效率缺陷。

关键词： 所有权担保；功能主义；形式主义；统一登记

中图分类号：D923．6；D923．2文献标识码：A文章编号：1003-7217（2023）03-0148-06

自2015年党的十八届五中全会提出完善法治化、国际化、便利化的营商环境以来，国务院和各省市陆续颁布了一系列优化营商环境的规定来保护投资者、规范政府行为和改善市场环境。通过我们不断努力，世界银行《2020年营商环境报告》（DB2020）发布，中国的营商环境排名比2019年提高了15位，在190个国家和地区中排名第31。但是在“获得信贷”分项目中，中国排名却一直在下降，从2019年的第62名下降到第80名。“获得信贷”下的二级指标“合法权利力度”满分10分仅得4分。而“获得信贷”评价的是“动产抵押品法和信用信息系统”的发达程度[1]，这说明我们需要在金融机构、贷款人和担保人之间建立一套更为科学、高效的担保制度。其中重要的方式就是对担保需要进行“交易类型化”，即不管交易形式，只要在市场上发挥相同的担保功能，就应当适用相同的法律[2] 。所有权担保利用所有权作为担保手段，融合了担保权和所有权制度，在实践中运用得较为广泛，自然也应当遵循交易类型化的规定。学界对所有权担保有所有权说[3]、担保权说[4]以及折中说[5]，但他们大多都以某种具体的所有权担保为研究对象。然而所有权担保作为一种非典型担保，具有一定的开放性，有必要进行类型化的探讨。本文从所有权担保功能主义定位的必要性、可行性和制度完善三方面展开，为该类担保提供一定的实务指引。

一、问题的提出

在法律规范和司法实践中，所有权担保存在着担保路径与所有权返还两种实现路径。法律规范上，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第388条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（以下简称《民法典担保制度司法解释》确定了所有权担保的担保路径。但是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第34条却采取了所有权路径。

实践中，所有权担保也有两种不同的裁判路径。一种是所有权的形式主义，如“东莞市福森纸业有限公司与东莞市万华纸品有限公司一般取回权纠纷案”[6]中，法院认定出卖人享有对出卖物“纸”有取回权。另一种则是担保的功能主义路径，如“安徽奥泰粉末冶金有限公司与扬州市海力精密机械制造有限公司取回权纠纷上诉案”[7]中，法院则支持了标的物“机器”上的担保权。

造成这些现象的原因主要有：第一，我国对所有权担保采用“功能主义和形式主义相结合的立法方法”［8］。但是这两种立法模式在价值层面存在着安全与效率的冲突，因为功能主义下要获得物权性的优先受偿，需要进行登记，这维护了市场安全但有损商业效率。第二，不同时期经济需求不同，前《民法典》时代与《民法典》时代对于企业融资的需求不同，那么法律滞后性所带来的冲突也有待于利用解释的方法来解决。第三，如何在功能主义之下弥补其效率的不足，也需要进一步探讨。这三个方面恰好对应着本文的必要性、可行性和制度完善三个层次。

二、所有权担保的功能主义定位

功能主义是和形式主义相对的一个概念。形式主义侧重于交易安排的表象，根据不同的形式将交易归于不同的调整领域。而功能主义则注重当事人之间真实的意思，强调特定交易在经济上的作用。而所有权担保中，只要所有权的作用是用于担保，那么就应当纳入担保交易法的规制范畴内［9］。可以说，功能主义偏重于实，形式主义则是以名为本。

对所有权担保采取功能主义的定位是基于下述理由。

（一）所有权担保的功能主义解释已有先例

1999年《中华人民共和国合同法》规定了所有权保留和融资租赁两种所有权担保交易形式，随后《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）对所有权保留买卖的取回权和再出卖问题进行了细化，但此时仍然是采取形式主义的立场。至《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）才明确了买卖型担保的功能主义的路径。2020年《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》（法释〔2020〕6号）则延续了这一立场① 。此外，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第66条 “担保关系的认定”从实质上对所有权担保进行了界定，是功能主义的一次重要体现。其后的《民法典》和《民法典担保制度司法解释》都体现了这一规定。立法机关对《民法典》的说明中指出“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能” [10]。 《民法典》第388条将担保合同范围规定为“具有担保功能的合同”。《民法典担保制度司法解释》第56条规定了所有权担保中担保关系的当事人，第68条则规定了让与担保完成权利变动公示之后，债权人也无法享受其所有權。

司法实践中，法官也没有局限于法条字面意思的规定。“法释〔2015〕18号”颁行前，法官就突破形式主义，认定所有权担保中的所有权并没有完整意义上的使用价值和市场价值，而是“卖方为了实现自己债权而在标的上设置的担保”②。

由上可见，我国所有权担保的实现路径一直在向功能主义方面发展，因为形式主义路径要求法律必须对所有类型予以列举，具有一定的封闭性。而所有权担保运用得较多的商事交易中，商事行为变化多样，难以通过列举的方式表现出来，故才需通过功能主义的开放式结构来涵摄新出现的交易方式。

（二）所有权担保的功能主義立场更加符合法理

1．该立场以当事人真意为依据，更为符合意思表示原理。

所有权担保的合同中有真实意思表示与虚伪意思表示两种。当事人双方真实意思是将物或者权利作为担保的客体，虚伪意思则是借贷或者买卖。在形式上，一方转移或保留所有权，一方履行给付金钱义务，而双方当事人都明知所有权的处分是为了担保债权的实现，故这是一种通谋型的虚伪意思表示。从合同真意探求的角度来看，也应当认定双方是以担保作为真意，而转移所有权则是虚伪的意思表示。

2．所有权担保的功能主义立场区分了交换价值和使用价值，形式主义则不利于维护法律关系的稳定。

功能主义立场中，法律限制了所有权的内容。所有权人对物或者权利并没有所有权完整的四项积极权能，即名义上的所有权人并不能随意使用、收益和处分所有物，只享有变价后的优先受偿权，这意味着所有权人的实质权利仅及于标的的交换价值。如《九民纪要》第71条明确了，商事交易当中的股权让与担保，担保的股权只能是变价优先受偿权，而不包括收益权和公司治理中的控制权。

形式主义中，保留所有权一方享有所有权外观，可以以所有人的身份转让物或权利。相对方则是在债务清偿时获得完全所有权，或基于将来所有权人的身份出卖标的物。在登记制度不完善的当下，这种情况必然会影响到第三人的利益，并不利于市场中法律关系的稳定。另外，在破产程序中，债权人可以基于所有权人的身份行使别除权，请求返还原物。但是在浮动抵押中，从动产公示的交付主义来看，合法取得动产占有的善意买受人会受到更强的保护③（如《民法典》第404条），那么实际上名义所有权人本身也就无法达到形式主义所追求的效果，这使得所有权担保所确定的法律关系产生不确定的风险。

3．所有权担保的功能主义路径并没有违反“物权法定主义”。

虽然有学者认为所有权担保会有损我国的“物权法定原则” [11] ，但是不然。《民法典》“担保物权分编”第388条“其他具有担保功能的合同”已经为非典型担保提供了解释空间，《民法典担保制度司法解释》第1条则对“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能”的所有权担保进行了界定。我国动产担保一般采取登记对抗主义，故动产担保合同成立，动产所有权担保的担保权便已经成立。当然，仅有合同对债权人不利，这就促使债权人进行登记。可以认为，所有权担保合同+登记，实际上已经成为一种新的担保物权形式。其以所有权作为担保内容，动产采用登记对抗、不动产采取登记生效，是为其内容法定；以《民法典》第388条以及其他所有权担保条款为依据，是为其类型法定，故并没有违反我国的“物权法定原则”。

（三）所有权担保的功能主义路径更有利于双方当事人的经济利益和市场发展

1．所有权担保的功能主义路径不利于双方当事人的经济利益。

一方面，形式主义路径不符合债权人的经济利益。从债权的安全保障和风险负担角度来说，所有权路径是基于原物返还请求权，而担保的路径是通过优先受偿获得经济上的补偿。后者对债权人保护的优势在于，一旦物灭失或者毁损，担保权可及于物上代位金。所有权路径以债权人可以取回标的物为前提，如果物一旦毁损，那么债权则转变为普通债权。现实中，标的物一般由债务人控制，故所有权路径下债权人需要负担不受自己控制的标的物灭失的风险，对其并不公平[12]。

从设置所有权担保的目的来看，其主要是保障“货-款”交易的安全，生产销售商或金融企业的目的并不是取回所有物，而是通过出卖物获得货款或资金收益。他们即使取回原物，也需要通过拍卖、折价变卖或出租等方式处分标的物，这反而增加了成本。如果制造销售商为债权人，他们在解除合同、取回标的物（如大型机器）时，还需先行垫付回收、保管和控制物的费用，这自然加重了债权人的负担。

另一方面，所有权担保的形式主义路径也增加了债务人的负担。

当债务人无法依约履行金钱给付义务时，不但需要返还原物，还需要给付折旧费和违约金[13]。现实中，债务人恰恰是因为资金困难而导致难以按约支付费用。故采取形式主义路径加剧了债务人的资金流动困难，并不符合企业保护和促进经济发展的目标。

2．所有权担保的功能主义路径能够提高金融机构的放贷业务，规范国家金融市场。

一方面，所有权担保的功能主义路径能够减轻债务人资金压力。当债务人不能按约履行债务时，将标的物进行拍卖和变卖，所得价款按照各方利益予以分配，这样能够减轻债务人的资金压力，在一定程度上保护了担保人，这将使得更多主体愿意提供担保，促进了金融机构的放贷业务。另一方面，减轻债务人压力，减少了其融资难度，也使得公司企业等需要资金的主体愿意向银行等金融机构，而非地下钱庄和高利贷等非法团体借贷，大大提高了正规市场面对地下市场时的竞争力，减少了非法民间借贷，有利于金融市场的稳定和发展。

三、所有权担保功能主义的实现路径

从来源上看，《营商环境报告》中“合法权利保护力度指数”主要借鉴了《美国统一商法典》④和联合国国际贸易法委员会《贸易法委员会担保交易立法指南》两个法规和文件中所体现的现代动产担保理念 [14] 。而在现实中确定所有权是移转还是用于担保，实是有赖于法官在具体的个案中进行判定，故功能主义天然地与横平法相联系，法官在审判中应遵循下述规则。

（一）所有权担保的实现路径选择首先应当尊重当事人的意愿

我国所有权担保采取形式主义和功能主义相结合的立法模式，并没有否定形式主义的路径。故实践中，首先要尊重当事人之间的协议，并尊重双方关于纠纷解决的模式，而法律规定也体现了这种尊重。

以所有权保留为例，《民法典》第642条第一款虽然规定了三种情况下债权人的取回权[15]，但这并非是强制性规定。此外，对取回权的行使对象和权利性质的界定直接影响到了该条的定位。如果将其第一款“有权”理解为是享有以取回权为内容的形成权，那么所有权人可以依据单方意思取回标的物，然则这种取回方式必定与物之占有人的“占有”相冲突，故此处的“有权”如定性为形成权，只能认为在出现法定的三种情况下，有合同的解除权。再者，如果将“有权”理解为“以取回权为内容的形成权”也与第二款的“协商取回”相冲突，因为既然是形成权就不需要“协商”。所以，对该条的“有权”应当理解为名义所有权人有合同解除权，在解除合同之后依“物权请求权”请求对方返还标的物（第一款），其就取回标的物的时间、地点等具体细节可以“协商”（第二款）。

法律尊重当事人的选择还表现在将第642条第二款设置为倡导性规范，该款赋予了债权人选择权，即其可以通过协商的方法依据所有权的方式取回（第642条第二款前句），如果协商不成再采用担保物权的实现方式（第642条第二款后句）；同时，债权人也可以不采用协商的方式，直接采用担保物权的实现方式（第642条第一款前句）。

债权实现时，允许当事人之间协商，赋予债权人以选择权，这避免了“形式虚化”，同时也区分了所有权担保中的不同类型，避免所有权担保的功能化单一处理，尊重了当事人之间关于交易形式的选择。

（二）所有权担保在司法裁判阶段应当遵循担保路径

所有权担保如果在双方协商不成，特别是双方当事人就采取何种路径不能达成一致诉至法院时，法官应当采用担保路径。

实践中，债权人以形成权的方式解除合同，但是还是需以请求权的方式实现自己的利益，故其权利实现的方式最终取决于相对人的态度。这可以分为三种情况：第一，除恶意不履行外，债务人不能及时履行金钱给付义务，这一般都是因为债务人陷入经营困难而出现了资金链断裂。故此时即使经过了协商，债务人也无法按约给付金钱。此时只有拒绝名义所有权的返还原物请求才可以避免支付返还费用、折旧费等，故整个交易将走向担保实现程序。第二，标的物已经灭失或者处分时，只能通过担保的路径保护债权人的利益。第三，在物仍被债务人占有的情况下，基于理性人假设，债权人只有在通过取回原物所获得利益大于行使拍卖的利益时，才会提出原物返还请求权，而这恰恰是不利于债务人的，他会拒绝债权人的请求和协商，故最终还是步入到担保实现程序。仍以《民法典》第642条为例，该条虽然综合了形式主义和功能主义两种模式，但实际上仍然是功能主义的兜底模式。所以立法定位可以是学者所言的形式主义和功能主义结合[15]，但是司法实务中则是实现了功能主义转向⑤，那么法官裁判自然也应当秉持这种立场。

（三）破产案件中，法官可以采纳功能主义的诉讼理由和法律依据

破产案件存在一定的法律冲突，但是通过法律解释和法官选择诉讼理由，可以避免出现这种情况。案件中，诉讼一方会以《企业破产法》第18条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第34条为由提出返还原物，该两个条文规定的出卖人或债权人行使取回权的实质是解除合同，此思路来源于《德国民法典》第449条第二款⑥，即物归还出卖人或债权人，债权人将多余款项返还给债务人。这种方式看似保护了债权人的利益，但并不符合法理。公司破产，债权债务加速到期，对债权人而言是期限利益的放弃，而取回权是合同无效的处理。故所有权路径并不可取。

破产案件中除债务人可依取回权提起诉讼外，诉讼另一方会依《企业破产法》第109条规定的债权人通过担保路径优先受偿。那么法官在面临原被告提出的两种诉求和诉讼理由时，可以通过采纳功能主义的主张从而实现所有权担保的担保功能。当确定优先受偿的财產后，便可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第508条，在破产案件中可以优先受偿。

四、完善登记制度以解决价值冲突

功能主义和形式主义存在安全价值与效率价值之间的冲突。采用担保路径时，债权人需经登记才能获得对世性的担保物权，使得担保物权具有对抗第三人的效力。现实中，当事人之所以不愿意主张担保路径，是因为登记增加了其成本[16]。 而且如果每次交易都需要查询登记，也增加了交易成本，降低了效率。

所有权担保制度中，债权人的优先受偿与登记关系，主要有以下两种理解：一种认为需要经过登记才能够获得优先受偿，这是基于物权对世性的理解。在《民法典》第387条第一款规定的借贷、买卖等民事活动中，如需要担保可以依照法律规定设立担保物权，这自然也就将登记纳入了优先受偿的实现程序。另一种则认为，登记并非优先受偿的必要条件。这又可以分为三种情况：第一种情况是，单纯的所有权担保合同便具有优先受偿性，破产案件中，债权人可以通过别除权的方式获得优先受偿。《企业破产法》第109条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”便可以“优先受偿”。而获得担保权并不以登记为必要条件，如《民法典》第403条、第641条第二款，以及第745条的规定。第二种情况是，正常经营的买受人可以对抗动产担保，特别是在浮动抵押中，不论其是否是善意第三人，如按照《民法典》第404条的规定，将所有权担保合同方认定为“正常经营买受人”，其甚至具有了对抗登记的效力。第三种情况是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第508条规定“优先受偿的债权”先于普通债权优先参与分配执行。这些思路从实体法和程序法上都挑战了未登记担保的优先受偿权。也即在未经登记的所有权担保的动产上再行设置担保，或者在未经登记的动产抵押上设置所有权担保，都会影响到权利人的利益和市场秩序，也正是这种不同的观点造成了在实践中关于担保的方式不一致。然而从规则比较、法理依据和最终的价值采纳上来看，登记应当是更为有效的一种方式。

1．从规则比较来看，《美国破产法》规定通过破产管理人的强臂撤销权可以使得未经登记的抵押权人成为无担保的债权人[17]。 而2008年中国批准加入的《开普敦公约》第29条第一款规定：“已登记的利益优于在其后的任何利益和未登记的利益。”类似的登记理念还体现在超级优先权的规定上，即可以通过补充登记的方式获得优先受偿。这种立场同时也是《营商环境报告》“信用信息系统完善”的要求。

2．从理性人的角度来看，第三人知情时，所有权担保的担保权人可以依据合同获得优先受偿。然而，在有不知情第三人的情况下，并不能自动取得对世性的效力。同时，出卖人有标的物或权利上负担的说明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第21条和司法裁判⑦都明确了负有告知义务的当事人故意隐瞒真实情况，可以认定为欺诈。

3．效率与安全的价值冲突应当从整个商事交易过程来予以衡量。

所有权担保在商事领域运用得更为广泛。而商事领域与民事领域所面临的市场交易频率、投机性，以及资产专用性本身就不一样[18]。 这就意味着商人具有更高的理性，将会采取更为谨慎的态度来对待商业风险和不确定性，且应当采取更为周全的方式来应对这种风险。通过登记，所有权担保获得对世性的效力，减少了后续的纠纷，特别是在破产纠纷中，更是可以确定地通过别除权的方式获得优先受偿。所有权担保的登记是使得其获得物权对世效力的必经步骤，减少纠纷的同时就获得了效率。随着经济发展，除物（动产和不动产）上设置担保之外，更多的权利担保也已出现并且会成为担保的一个重要内容[19]，而权利不会彰显出客观占有的外在表现形态，那么登记以及利害关系人的登记查询就显得尤为重要。

故从交易整体而言，功能主义下的登记并没有减损商业效率，其通过保障交易安全，从整体上提高了市场效率。并且，随着电子化技术的普及，登记便利化程度已经越来越高了。

为优化营商环境，我国已经采取了多项措施改善登记所带来的效率不足。2019年国务院颁布《优化营商环境条例》（中华人民共和国国务院令第722号）已经明确了“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记”。《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）也规定，动产和权利担保（含所有权保留）可登记在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统中。该系统采用自我申报方式，即用户自己在线填报，后台仅作形式上的审核。利害关系人通过输入提供担保的自然人的证件号码或者机构名称就可以查询他们名下的财产。

随着登记机关的统一和登记电子化技术的发展，物或者权利上所附着的权利可以登记在电子登记簿上并为利害关系人所查阅，如可以设置“所有权保留”的条目由当事人选择，或者增加“备注栏”，由当事人自行填写所有权担保的条款等。利用登记簿的公示公信力，使得当事人之间担保合同获得对世效力，从而维护市场秩序。

五、结语

所有权担保的功能主义定位符合优化营商环境的趋势，其不囿于形式上的所有权，采用功能主义的担保模式。这种方式不但符合法理，而且能够很好地保护债权人和债务人的利益。功能主义源自英美法系的衡平法，其天然地就与司法联系在一起，必须要法官在个案中予以判定。实践中，应当尊重当事人之间对模式的选择，在裁判中则应当遵循担保路径。破产案件中，法官在面临当事人的取回权和优先受偿权诉求时，可以采纳功能主义的路径，通过司法的引导提升中小企业融资的能力。功能主义和形式主义在实践中还存在着安全与效率的冲突，但是考虑到所有权担保主要适用商事领域，以及登记制度的日益便捷和完善，所有权担保采用“合同+登记”的方式能够更有效地避免纠纷，从而提升市场的整体效率。

所有权担保采取功能主义的视角对法官的水平提出了更高的要求。这还有待最高人民法院颁布相应的指导案例和司法解释，从而对类似案件的判决予以司法引导。此外，功能主义之下，所有权担保通过登记才具备对世的效力，而现在的动产登记、权利登记制度尚不完善，且不统一，故有必要建立统一的担保制度，同时要区分好商事登记和民事登记，平衡好市场交易中的效率和安全的价值。随着经济的发展和营商环境的不断优化，金融担保将会演化出各种新的担保交易形态，这样也会产生更多的担保形式，所有权担保中功能主义的立场可以为新的担保形式提供裁判上的借鉴。

注释：

① 该两个司法解释都在第24条规定，买卖型担保首先以借贷关系认定，在借款人不履行还款义务时，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。

② 如《浙江省高级人民法院民事判决书》［（2006）浙民二终字第32号］、《浙江省绍兴市柯桥区人民法院民事判决书》［（2015）绍柯商初字3302号］和《山东省高级人民法院民事判决书》［（2016）鲁民终 967号］都有类似的表述。

③ 如《民法典》第404条“正常经营买受人”保护，第403条、第641条第二款、第745条分别规定在动产抵押、保留所有权买卖和出租人享有所有权三种情况下对未经登记的所有权担保，采取保护善意第三人的定位。

④ 当然，美国和大陆法系国家不同，其只有单一的财产法体系，没有所谓的物债二分。但基于功能的比较，《美国统一商法典》关于担保两个阶段：“附从”（attachment）和“完备”（perfection）可以视为大陆法系中担保合同的达成和担保物权的形成。而國内的学者也直接将perfection译为“公示”。（参见金曼.论美国动产担保公示的功能［J］.社会科学，2016（6）：119-126.）

⑤ 从《民法典》与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）中所有权保留条款的规定也可以看出，前者买方占有较强的地位，其行为可以决定卖方是取回权还是实现担保权；后者则是卖方具有较强地位，其诉求能够决定司法裁判的解决路径。

⑥ 《德国民法典》第449条“所有权保留”第二款规定“仅在出卖人已解除合同时，出卖人才能根据所有权保留而请求返还物”。

⑦ 杨色钦、福建南海洋资产管理有限公司等股权转让纠纷民事申请再审审查民事裁定书［（2021）最高法民申6686号］指出，在交易中一方履行了尽职调查的义务，但另一方当事人故意隐瞒，致使对方作出错误判断的，仍然可以适用欺诈的相关规定。

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（责任编辑：王铁军）