论类型思维对事实与规范的衔接——以价值评价客观化为视角

可 晓

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

传统的法律适用理论秉持事实与规范二分的观念，认为法官能够价值中立地发现相应法律规范并且客观认识案件事实，进而分别以此作为大、小前提完成规范与事实的涵摄。这种法律适用过程中的法律发现与事实认定是相互分离的，并且具体案件事实要受到抽象法律规范的宰制。而哲学解释学的本体论转向改变了事实与规范的二分格局，法律适用理论开始主张事实与规范的诠释学循环，与之相应的法律诠释学强调从“关系本体论”的角度来发现法律。按照考夫曼描述的法律现实化过程，法的现实性要从具体的生活关系而来：正如法律规范是法律理念与拟规范的可能的生活事实相互对应、调适的成果，法律判决则是法律规范与拟判决的实际的生活事实相互对应调适的成果。简言之，法是规范与事实的对应或等置。而这种关系上的对应需要一个调适者，即使得当为与存在相统一的“事物本质”。因此，考夫曼将类型思维上升到法概念论的本体高度，“法律上的结构类型”便是事实与规范的中介，借助类型思维来衔接事实与规范的法本身就具有类推的性质。这种类推的有效性关键就在于比较点的选择，而考夫曼认为“事物本质”即是事实与规范的比较点。

这种哲学解释学层面上的本体论对方法论的批判，在法学领域表现为从概念法学到利益法学再到评价法学的方法论变迁，相应地，法官在法律适用中要从“自动售货机”变成“积极的建构者”。因此，评价法学摆脱了概念法学对客观规范文本的片面追求，将解释者的主体价值、规范的实效及正当性等面向纳入法律思考范畴。[1]这也意味着认定案件事实与寻找法律规范呈现出交织和依存的关系，法官必须同时进行事实判断与规范判断，事实与规范从截然二分变为相互对应。但是，评价法学在认可法官能动地进行价值作业的同时，必须处理“价值评价客观化”的理论难题，这意味着要协调好依法裁判与个案正义、规则导向与后果导向的关系，过分受制于规则或者过分忽视规则的裁判都将面临合法性的质疑。由于“价值评价”和“客观化”同时涉及事实（主观价值评价）与规范（客观法律规范）这两个面向，因此“价值评价客观化”难题的实质在于如何衔接事实与规范。而法律诠释学意义上的类型思维将法律适用视为事实与规范之间调适和等置的过程，这意味着从法律的目的出发，借助“事物本质”来比较事实与规范所表征的意义，进而建构规则体的意义脉络，使得价值评价奠基于这一“法律上的结构类型”，最终完成了事实与规范的衔接。

因此，本文就是在此意义上提出类型思维对事实与规范的衔接命题，而检验这种衔接得以落实的标准就在于价值评价的相对客观化。为了对该命题进行充分论证，首先需要讨论作为类型思维论敌的概念思维和具象思维，进而澄清“事物本质”“规则体的意义脉络”等类型思维的关键概念，最后以类型思维在法律解释和法律续造中的应用为例，阐明其在法律适用中的运行机制及原理。

二、法律思维中的两种极端

一般而言，立法者为了法律能够给复杂社会提供一个稳定的规范性期待，首先虑及的是法的安定性理念，并倾向于运用概念思维来提炼生活事实以形成相对周密的规范体系，但其受限于文字与见识而窄化了所欲规范的作为意义整体的生活事实，而抽象概念所固有的意义空洞化倾向，也回避了法律中的价值判断问题以致危害了个案中的正义；反之，具象思维试图还原完整的生活事实以及立法者原初的规范目的，却又陷于盘根错节的经验世界之中，无法找到从事实通往规范的途径，因此同样无法解决法律中的价值评价难题。因此，执着于“当为”的概念思维与执着于“存在”的具象思维好比是法律思维中的两种极端，而正确的法律适用应当采取一种能够同时顾及当为与存在、普遍与特殊、规范与事实的思维方式，即作为两极之中点的类型思维。下文对概念思维和具象思维的权衡比较，便是为类型思维进行“叩其两端而竭焉”的智识准备。

（一）偏执于规范的概念思维：由“当为”推导出“存在”

自普赫塔的概念法学流行以来，概念思维成为法学中基本的、先行的思维方式，它试图将所有的法现象涵摄于概念之下，通过严密的概念金字塔来一劳永逸地将其固定于各自的逻辑位阶。[2]这里预设了演绎出其他所有概念的最高位阶概念，而它只考虑到规范的“当为”面向，认为由此可以三段论式地推导出现实的法“存在”。概念思维的初衷是发挥“规范的事实力量”，经由严格的逻辑三段论生产过程，保证法律规范的安定性和法律结论的科学性。

理论上说，抽象概念可以对形态各异、错综复杂的生活事实进行层次的分类，并使其涵摄于法律的构成要件之下，进而在具体的个案中得出唯一确定的规则内容和法律效果。但这种理论面临两大挑战：首先，由于立法者预见能力的有限性以及立法语言固有的局限性，法律的概念金字塔必然存在着漏洞。更重要的是，法学无法回避意义和价值问题，法学思维是价值导向的思维，但抽象思维却天然具有意义空洞化的倾向。因为概念金字塔的运行逻辑是“牺牲宽度以换取高度”，所以当概念的抽象化程度越高，则其对应的法律规则的意义内涵就越少。[3]这意味着法现象的诸多个别特征及其结合方式被忽视了，并且概念之间只有逻辑的上下位阶关系，从而无法形成相关规则体的意义脉络。

因此，抽象思维在真实的个案裁判中处于双重困境，一方面是先天的法律漏洞带来的规则真空，另一方面是切断了意义的脉络关联而导致的规则僵化。那些属于同一意义脉络、但却表现出不同外部特征的事态，常常无法以抽象概念的方式涵盖于同一法条之中，而那种从“当为”直接推导出“存在”的美好构想，即使在概念法学鼎盛的时代也从未真正实现；并且，作为概念金字塔尖顶的“当为”本身带有浓厚的自然法意味，从这种超实证的“当为”出发，又如何能建构出形式的—实证的实在法体系呢？也正是这些理论不足和逻辑谬误，引发了后来者新的思维路径和理论构建。

（二）偏执于事实的具象思维：从“存在”跳跃到“当为”

法律中的具象思维是指尝试从摆脱价值关联的事实中推出形象化、个别化的法律规定，这体现为实证主义科学影响下的法理论，例如提倡“生活研究和生活价值优先”的利益法学、依靠“自由的法感和意志”的自由法学、归纳“行为习惯和社会事实”的社会法学。[4]通过诉诸这种“事实的规范力量”，这些法理论希望从存在跳跃到当为，完成从事实到规范的一跃。不难看出，具象思维及其相应的法理论可谓是对抽象思维及概念法学的彻底反动，但遗憾的是，前者在批判后者的过程中却走向了另一个极端。

从正面来看，作为一场反对运动，它力图将形而上学意义上的价值问题从法学领域中流放出去，并聚焦于能被经验观察和证实的事实领域。例如，具象思维解放了被概念法学的严格形式逻辑所束缚的法官，鼓励其面对真实而复杂的案件事实并基于法秩序自身的价值来平衡相关利益；甚至，为了反对那种呆板地将制定法涵摄于生活事实之上的做法，而强调法官要进行自由的法发现以及判决结果的创造性特征。

正确的是，具象思维强调从历史的或社会的事实层面来认识法律，指出法秩序的基础是法律共同体存在于其中的可实证的生活秩序，相比于仅从观念上的“当为”抽象出来的法律规范，这种社会学的视角是合理而有益的补充。但问题是，纯粹的具象思维无法正确评估这种生活秩序，因为事实维度的实效不等于规范维度的效力，所以它缺乏通往价值层面的途径。[5]因此，规范的意义和价值内涵是无法通过遵循因果逻辑的社会学方法来把握的，如果不能把“规范秩序的法”和“生活秩序的法”融贯起来，就还是不能识别真正“有效的法”。换而言之，法是“当为”与“存在”的对应，是效力和实效的结合。[6]

三、类型思维的功能及其实现

概念思维与具象思维这两种极端引出了对于类型思维的期待：能够同时把握“当为”与“存在”，使得规范正义与事物正义相互调和。作为在法学中运用的类型思维，首先是用于横向的类案之间的比较，通过二者的相似性来解决规则缺位时的法律适用问题；其次是进行纵向的法律规范与案件事实的比较，不断拉近规范与事实之间的差距以实现“当为”与“存在”的对应。而所有类型思维的前提都在于承认某种“事物本质”的存在，它是使得当为与存在相一致的调和者①考夫曼将“事物本质”归结为一种特殊中的普遍或事实中的规范，由此就跨越了事实与规范之间的鸿沟。这种从“事物本质”出发的思维就是类型思维，而类型就是普遍与特殊的中点，事实与规范的调和者。。当我们说两个案件相类似或者说规范事实与案件事实相类似，毋宁是说依据法律的目的而言，二者在法律所欲规范和评价的要点上具有相同的意义，这种内含于事物之中的意义即是“事物本质”，[7]它决定了事物之间以关联和类似的方式存在。类型思维旨在借助“事物本质”来建构规则体的意义脉络，亦即“法律上的结构类型”[8]，而这种意义脉络或结构类型就是“价值评价客观化”的最终依据①拉伦茨归纳了法律实践中存在的“经验性的常规类型”“规范性的现实类型”“法律上的结构类型”等三种类型，并且认为第一种类型失之于对经验（事实），第二种类型失之于规范，只有第三种类型才能调和事实与规范，进而建构出规则体的意义脉络。。

（一）“当为”与“存在”在类型思维下的对应

由于过于抽象或过于具象的思维都无法准确而全面地把握法的概念，于是便出现了作为二者中间形态的类型思维。一般认为，类型介于具体经验和抽象概念之间，它比概念更具体，又比现象更本质。黑格尔认为，“真正的普遍性”指的是具体—普遍的概念，它并非是被孤立思考的事物诸特征的简单加总和抽象化，而是意义彼此关联的诸要素的整体，它要恢复在形成抽象概念时被切断的意义脉络。在诸如法学等精神科学领域中，虽然理念、思想、概念常先于个别现实而存在，但是它们又只能通过个别现实才能得以实现和被人把握。[9]类型不能被定义而只能被描述，其不是封闭的而是开放的，因此能够还原规则所具有的意义脉络。类型相当于法律规范与生活事实之间的中介，而法律适用就是借助类型来不断地沟通规范与事实：为了找到个案中的具体规范，必须一再诉诸类型思维来进行法律概念与生活现实的互动。

类型思维具有开放性、意义性、图像性和整体性等四大基本特性[10]，其中的“开放性”是指类型是以无数层级依序排列的方式呈现出来的，因而层级之间的边界是流动而不明确的，随之带来其组成元素的不固定性；但诸开放性的结构要被划分为同一类型，则必是符合某一相同的判准，即同类型的事物具有同意义性；而这种意义性显然无法依靠某几项固定的要件特征加以定义，因为同样的意义可由各式特征的组合营造出来，类型就像是一幅饱含意义的图像，只能事后加以描述而无法事先进行定义；这就引出了类型所具有的整体性，即类型是一个有机的意义整体，其能被形形色色的特征组合所激发和营造出来，却并不依赖于任何一个特定特征的存在与否。就类型思维在法学上的作用原理而言，“意义性”应当是最为关键的特性，因为各种法现象都是出于意义的一致性而被归属到同一类型，进而被给予相同的法评价，而这种评价作业恰恰是概念思维和具象思维所无法完成的。

一方面，类型思维要区别于那种抽象—普遍的概念思维。相较于概念的可定义性、涵摄性和封闭性，类型具有的是描述性、相似性和开放性。概念思维是要借助有限的、彼此分离的特征来对事物加以定义，因此对事物的认识只能是“非此即彼”的；而类型思维只需把握作为事物本质的核心特征，用于描述该类型的其他特征可以“或多或少”，通过保持类型界限的开放性来适应现实的复杂性。另一方面，类型思维也要区别于埋头于个别事物和现象的具象思维。类型应当是短暂现象的模范和对永恒概念的模仿，它在内容上要比概念更丰富和直观，而在形式上要比现象更普遍和持久。

因为单从当为的应然层面或存在的实然层面，都无法获得真实有效的法律规范，所以需要一个能同时包含事实与规范、特殊与普遍的中介。考夫曼将其称为“事物本质”，并认为类型思维就是从事物本质出发的思维。[11]它试图重新处理当为与存在、精神与物质、价值与事实等对偶范畴的关系，从非此即彼互相排斥走向亦此亦彼和谐共存。这意味着，在法律规范中，当为和存在既非相同也非相异，而是通过事物本质对应在一起，从事实到规范或从规范到事实之间的推论，其实是一种关于事物本质的推论，我们借此同时处于存在与当为之中。于是问题就转变为：如何把握事物本质呢？

（二）类型建构的中介：事物本质与法律目的

类型思维采用的是类比与等置方法，而事物本质是进行类比与等置的客观标准。但当思考事物本质是否存在以及如何把握时，就不得不进入古老又常新的共相难题。对于共相之争论，大致分为两种观点：首先是唯名论的观点，它否认普遍性、事物本质的存在，认为所谓的普遍和本质只是认识主体依据自己的精神理念，在“事物之后”进行人为构建的概念或名词；其次是唯实论的观点，它认为普遍性、事物本质是真实存在的实体，并且存在于所有“事物之前”，起着决定和引领事物发展的作用。[12]前者使得对事物的认识因人而异难以形成客观的规范，后者违背了主体的经验常识重新陷入先验规范论的窠臼，二者各执一端但都没能解决共相难题。

对此，作为中间性命题的温和唯实论提出了更合理的答案：普遍性、事物本质既不是真实存在的实体，但也绝非任凭主体构建的名词，换言之，它并非早就存在于“事物之前”，也非单纯在“事物之后”，毋宁说它存在于“事物之中”，它以事物之间的类似性关系来将事物本质加以现实化。因为任何事物都是以相互关联的方式存在，事物之间的类似性关系是能通过经验来把握的事实，而不仅仅是由主体赋予的一种纯粹思维上的产物，相反，事物本质通过事物之间的类似性关系而现实化于诸事物之中。此外，类似性并不表现为外部物理特征的相似，而在于依据法律的目的而获得的意义内涵的相同，“意义的相同”才是进行类型思维以及赋予两种事物相同评价的理由，[13]这种事物之中的意义即“事物本质”。但是，“事物本质”在本体论上是难以定义的，考夫曼将其类比于“法律的目的”，从而将形而上的抽象概念转化为形而下的实证资料。[14]具体而言，“法律的目的”包括立法者的主观目的和法律本身的客观目的这两个层次，前者可以获得立法草案、讨论记录、理由说明等历史资料的支撑，后者可以借助一国之宪法秩序下的法伦理性原则来加以把握。因此，“本质”是一种物化的客观价值存在，诉诸“事物本质”的类型思维并不是恣意的，而是一种基于事实性考量的规范性评价。对于类型思维而言，法律目的决定了类型的适用范围，法官根据法律目的来判断两个事物具有相同的法律意义，从而赋予其相同的法律评价。

总之，事物本质是一种在存在意义上一直被现实化的当为，是一种在事实性与规范性的类型中重复发生的类似性关系。虽然依据事物本质进行类型思维所得出的结论并不具有逻辑必然性，但并不意味着它是非逻辑的、完全偶然的结论，毋宁说类型思维是一种价值导向的思维方式，它使得法学中不可避免的价值判断成为有计划、可审查的思维活动，借此得出的结论不必服从于自然科学式的因果逻辑，却能符合法学作为诠释学所具有的目的逻辑。进而，法学得以重新定义科学的概念，拥有符合法的特征的检验标准，[15]法学可以并且应当研究伦理领域的事物，经由法学进行的认知行为可以用来指导价值判断过程，并对此进行理性的事后审查。

（三）价值标准的确立：法律上的结构类型

类型思维的内核是“法律上的结构类型”，这个结构类型就是价值评价的客观标准。之所以说“事物本质”是法律上的结构类型之基础，是因为“事物本质”的概念要求法官依据被规整事物本身结构的内在规定性去适用法律，这使得司法活动受制于客观的生活事实、法律体系的意义整体以及不以人的意志为转移的法律的客观目的。虽然这种客观价值标准能够约束能动司法带来的主观任意性，但却不等于要追求法律适用的绝对客观主义。因为所谓的绝对客观主义往往预设了主客二分的认知框架，所以会将法律适用引向探求立法者原意的“作者说”或者阐明规范本身意旨的“文本说”，而由于这些主张要排斥和消解解释者的主体价值，加深了事实与规范、当为与存在的对立，因而是不可取的。如前文所述，站在法律诠释学的立场来审视，既不应该追求排除法官主观性的绝对客观解释，也不应该放任解释结果脱离作者和文本的客观约束。因此，法律适用的目标在于法官视角与规范文本之间的“视域融合”，即不是对规范本身进行客观机械的还原，而是针对具体个案进行规范与事实的衔接，最终给出兼具法律根据和可接受性的“个案规范”。

“法律上的结构类型”是类型思维的必然产物，相较于概念思维所建造的形式逻辑的外部法律体系，其更强调规则体内部在事物本质上的一致性，以及对法律的目的、原则等价值因素的开放性。这种结构类型使得法学的逻辑不再是自然科学式的因果逻辑，而是能够处理价值问题的诠释科学所具有的目的逻辑。如前所述，概念思维所固有的意义空洞化倾向抽象掉了作为规范来源的丰富生活事实，而这些生活事实中的诸多个别特征以“或多或少”的结合方式组成了意义脉络。这种“或多或少”的结合方式体现了类型思维的机理：通过形成意义脉络来建构法律上的结构类型，使其成为法律规范与生活事实的中介，在法律现实化过程中不断诉诸类型来衔接规范与事实，并以此作为价值评价的客观标准。

四、类型思维在法律方法中的应用及其原理

拉伦茨认为法律适用不可避免地要与价值评价打交道，“评价法学”揭示了以往法学方法中的根本误区：为了迎合实证科学的标准，试图将价值和意义问题从法学领域中彻底清除。这种做法实际上违背了法学的根本目标：在法秩序的框架内进行法律解释、漏洞填补甚至法律续造等价值作业，使得规范能够妥帖地适用于具体个案。[16]因此，那些关涉价值和意义问题的主观因素绝不可能被排除，法学要承担的任务恰恰是使得这种价值评价客观化，要借助类型思维将法律原则以及规则的意义脉络具体化。[17]类型思维使得事实与规范在类似性关系中相互对应，当为领域的规范与存在领域的事实进行相互的比较和调适，进而达致一种类似性关系。一方面，要让案件事实符合规范的构成要件事实，要在规范的立场上对案件事实进行筛选和重构；另一方面，要依据案件事实来探求规范的法律意义，要对规范进行必要的解释、填补甚至续造。[18]因为事实与规范的类似性并不在于外部特征的相同，而在于二者符合同一事物本质，即能够归属于相同的类型之中。但遗憾的是，由于语言文字的限制以及人类观察方式的局限，人们总是习惯顺着概念思维或具象思维去追逐事物的外在特征，而不经意间拆散了具有整体性的内在事物本质，因此把许多其实符合同一事物本质、具有相同法律意义的事态给扭曲或忽略了，结果导致法律评价上的不合理和不公正，而这正是类型思维所要发现和解决的问题。

（一）法律解释论中的客观目的解释

由于制定法文本是一种承载着“规范意义”的语言，所以会在法律适用中一再出现歧义，因此必须在形式逻辑的基础上进行“目的论式”的解释，即探究法律文本背后的客观目的以及由此形成的规则体的意义脉络。这意味着，法律解释论的起点是法律条文的文义本身以及立法者制定法律时的主观目的，但其终点却在于法律的客观目的，即法律所调整的事物领域的结构。这种规范领域的事理结构即是法律背后的客观目的论的解释标准，是连立法者都无法改变的事物实存状态，[19]而在疑难案件中的法律适用必须运用这种客观目的解释。换言之，应当在法律的文义以及立法者的主观目的范围内，选择最能配合和实现法律文本的客观目的的解释结果，以法律固有的合理性来解释法律。[20]

例如，刑法实践中争议较大的婚内强奸能否入罪的问题，就是源于对《刑法》第236 条强奸罪存在多种理解方式，支持婚内强奸入罪的理由在于该法条在文义上并未将婚内强奸行为排除在外或区别对待，反对者则认为一律将婚内强奸入罪违背了强奸罪的立法目的以及对婚姻生活的经验理解，而要解决对强奸罪法条理解的歧义以得到个案中的唯一正解，就必须依据“强奸”“婚姻”等事物各自的本质来进行客观目的解释。在司法实践中曾发生过两起判决结果相反的婚内强奸案例，一则是由辽宁省义县人民法院在1997 年对被告人白某峰婚内强奸行为做出的无罪判决，[21]一则是由上海市青浦区法院2000 年对被告人王某明婚内强奸行为做出的有罪判决（有期徒刑三年，缓刑三年）。[22]具体而言，此类案件的争议就在于实际发生的婚内强奸的多种案件类型，常常无法直接对应于第236条规定的强奸罪原始类型，因此法官必须借助必要的价值判断来完成案型和原型之间的比较和适配。由于“强奸行为”并不能通过“当且仅当”的概念涵摄来加以定义，而是要借助“或多或少”的类型归属来加以描述，所以“强奸行为”的类型之间是存在梯级差异的，并且各级类型之间的边界是流动的。一般可以划分出四种强奸行为类型：婚外强奸行为、婚外强奸行为并借此缔结婚姻、婚姻正常存续期间的婚内强奸行为、婚姻解体边缘的婚内强奸行为。这四种强奸行为类型在客观行为方式上并无不同，但第236 条规定的强奸罪原型只有第一种类型，能否将其适用于其他三种类型，取决于具体案件中相关特征的结合状况，即被视为“典型的”特征存在的数量和强度，以及其组合方式是否能使该案件类型符合强奸罪原型的“整体形象”。因此，上述法院的判决看似相反，但在实质层面并不冲突，因为根据案件事实，被告人白某峰与其妻子姚某虽有口角但婚姻尚在正常存续期间，而被告人王某明与其妻子钱某分居多时感情几近破裂导致婚姻处于解体边缘，法院理应对此进行不同的类型区分，将其放置在围绕强奸罪原型所组成的意义脉络之中进行观察，进而认定前者属于婚姻正常存续期间的婚内强奸行为而不构成强奸罪，后者属于婚姻解体边缘的婚内强奸行为而构成强奸罪。

（二）法律漏洞论中的目的论式填补

当穷尽制定法的解释方法仍不能为其所调整范围内的案件提供适当的规则时，便要进入法律漏洞论的讨论范畴。所谓制定法的漏洞，是指一种违反制定法计划的不完整状态，主要可分为两种类型：其一是开放型漏洞，意指制定法本该对此设定相应规则而未设定的情况；其二是隐蔽型漏洞，意指虽然对此已设定相应规则，但缺乏依据该规则之目的而必须的限制性规定的情况。[23]前者是“制定法的沉默”，后者是对制定法“限制的缺乏”，二者的共通之处在于违反了制定法的调整计划，而这种调整计划既包括立法者借助法律文本所表达的主观目的，也包括法律文本背后的客观目的，因此制定法漏洞的填补是一种目的论式的作业，一则是在填补开放型漏洞时依据目的论进行类推，另一则是在填补隐蔽型漏洞时进行的目的论限缩。

例如，对《刑法》第358 条规定的组织卖淫罪的类推适用是填补开放型漏洞的范例：一般认为组织卖淫的文义是指组织女性向男性卖淫，因此对于如今频繁发生的组织男性向男性卖淫或女性向女性卖淫，不属于第358 条可以规制的类型。[24]但是，立法者没有预料到组织同性卖淫的情形并不妨碍其入罪，因为从立法者的意图以及本法条的规范目的而言，组织卖淫罪要保护的法益是社会治安管理秩序以及社会道德风尚，而组织同性卖淫的法益危害性与一般认为的组织卖淫类型并无不同，即二者具有事物本质上的一致性。[25]因此，由于制定法规定的事实类型与案件的事实类型具有事物本质意义上的一致性，所以可将该制定法转用于诸种“制定法未做规定的但与之相类似的”事实类型，这种转用的原理在于同类事物相同对待的正义原则。但要判断两种事实是否类似，并不是一个纯形式逻辑上的作业，因此无法仅凭制定法的文义来判断；类推作为具有价值判断性质的思维过程，要追溯到法律条文背后的立法意图和客观目的，来识别对法律评价具有决定性意义的特征，从而分析规范类型与案件类型之诸特征的匹配度，最终做出符合制定法计划的类推作业。[26]①此处进行的类推适用是否与所谓的“刑法禁止类推”相矛盾呢？对此可以说，禁止类推的法理依据在于“罪刑法定原则”，该原则的根本价值在于保障人权，即避免公民因为不可预测的事态而遭受刑罚，这意味着禁止法官借助司法适用来创造新的犯罪行为类型。但此案属于案件事实是否该当于规范事实存疑的情形，故而通过揭示案件事实与规范事实类型的相似性，再将其类推适用于该法律规范的做法，只是在法律调整计划之内对存疑情况的确定，并不会突破公民对该法条的可预测范围。考夫曼则进一步指出，“罪刑法定原则”并不意味着严格的“禁止类推”，因为“法定”的意义边界并非由“字义”决定，而应由“法律目的”来确定，所以“禁止类推适用”绝不应该受缚于字义而导致以辞害义，而应该回归立法者所欲规范的“不法生活类型”，回溯到规则体的意义脉络之中。总之，以类型为规范标的才真正有助于公平正义的实现。参见吴亚可：《刑法上“禁止类推”禁止的是什么?——一个方法论上的考察》，《东南大学学报》2020 年第3 期；杜宇：《刑法上之“类推禁止”如何可能?一个方法论上的悬疑》，《中外法学》2006 年第4 期。

相反，对《刑法》第205 条规定的虚开增值税发票罪进行目的论限缩则是填补隐蔽型漏洞的范例：从法条的文义出发，只要客观上具有“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”增值税发票行为之一的，无论其主观上是否具有逃避或骗取税款的目的，都应该认定为构成本罪。但这种严格依据条文进行的理解却违背了制定法原本的调整计划和规范意旨，导致刑罚打击范围的不当扩大，这时便需要对本法条做出与文义相反但却符合规范意旨的目的论限缩。在司法实践中发生的对被告人崔某仁虚开增值税发票案的前后相反的判决便是例证：崔某仁系安徽某机械电子有限公司经理，由于河南某钢铁厂拖欠该公司增值税发票（合计644 万元，折合税款93000 余元），导致该公司无法抵扣税款，因而崔某仁联系山西省某洗煤焦化厂厂长李某成，签订虚假购销合同以虚开同等数额的增值税发票，最后以此成功在国税局申报抵扣了相应税款。[27]宿州市甬桥区人民法院一审认定崔某仁构成虚开增值税专用发票罪并判处有期徒刑十年，但安徽省宿州市中级人民法院二审认为崔某仁主观上没有逃避国家税款的故意，客观上也没有造成国家税收流失，因而对其做出无罪判决。前后相反的判决结果反映的是两种法律思维方法，一审判决是依据概念思维进行的法条文义层面上的解释，而二审判决则运用了类型思维，先确定虚开增值税发票罪的规范意旨（即维护国家的税收征管制度以及避免国家税收财产的流失），再比较以逃避税款为目的的虚开发票行为与不以逃避税款为目的的虚开发票行为之异同，然后认定二者不具有事物本质上的可等置性，因此要对该法条进行目的论式的限缩，不再将崔某仁的行为评价为虚开增值税发票罪。

（三）法律续造论中的事物本质考量

法律解释论和法律漏洞论并不是截然分立的两种思维方法，漏洞填补可谓是更高层级的法律解释，二者都要遵循制定法的调整计划来进行作业。与之相对，法律续造论则要创造出制定法计划之外的，甚至与其计划相悖的法律制度，换言之，它要修正制定法。[28]法律解释论的作业边界由法条文义的最大射程决定，法律漏洞论的作业虽然超出了文义的射程，却忠实了制定法的原初计划，但法律续造论则进一步超出了制定法计划，因而对法律的安定性造成极大震撼，因此要面临沉重的法律论证负担。[29]不言而喻，法律续造也要遵循相应的标准，只是这种标准不能再从制定法中获得，而要从超越制定法的规则体，即具有意义脉络的法秩序整体中获得。因此，这种法续造虽然在“制定法之外”，但仍在“法之内”，仍在由法律原则和事物本质主导的法秩序框架内。

当遵循制定法得出的结论严重违背法律文本的客观目的，法官就不得不在个案中进行超越制定法的法续造作业，这时类型思维的比较点就不再包括立法者的主观目的，而只是法律文本的客观目的，轰动一时的许霆盗窃金融机构案就是例证。许霆案的一审法院依据《刑法》（1997 年版）第264条认定许霆的行为构成“盗窃金融机构，数额特别巨大的”情形，因此依法判处其无期徒刑。虽然一审法院对许霆行为的评价符合第264 条盗窃罪的法条规定，但无期徒刑的刑罚结果却与大多数人的法感相冲突，因此本案后经发回重审，依据《刑法》第63 条第2 款适用特殊减刑的规定改判为五年有期徒刑。但这种处理方式使得司法的自由裁量权过大，为了个案的正义而损害了法律的安定性，因此需要对这种超越制定法的裁判进行充分的法律论证，遵循正确的法律续造方法来维系个案正义与规范正义的平衡。[30]具体而言，本案的争议焦点是许霆利用ATM 机的故障来取款的行为是否属于盗窃金融机构。根据第264 条第1 款盗窃罪加重处罚条款的字面含义来看，该法条所规范的案件原型是行为人盗窃金融机构的经营资金、有价证券或者客户存款等财物，致使银行利益以及公共利益受到损害，而ATM 机中存放的资金当然属于金融机构的财物，因此许霆利用ATM 机的故障取走17.5 万元的行为，当然就属于制定法所欲调整的犯罪行为。换言之，许霆案的案件类型与规范原型能够相互对应，法院对此并无法律解释或漏洞填补的需要。

因此，本案只能通过法律续造论的方法加以解决，即对制定法本身进行反思并试图基于法秩序做出超越式修正。对此，《刑法》第5 条规定的“罪责刑相适应”的法律原则可作为思维原点，即刑罚的轻重应当根据客观违法性、主观有责性以及预防必要性等三个方面加以考量，[31]对于许霆案而言：首先，许霆在使用银行卡取款时意外发现ATM 机故障，转而利用该故障来窃取金融机构财物的行为，与非法潜入金融机构或故意毁坏ATM 机来窃取金融机构财物的行为，在破坏金融机构安全秩序的客观违法程度上显然不同；其次，ATM机的故障使得许霆从起初的民法交易行为转向窃取金融机构财物，而这一突发的故障是诱使许霆盗窃的强大动因，并且依据一般的社会观念，该动因能被普通人理解或宽恕，因此对许霆的期待可能性明显减少，其主观有责性也要相应减弱；最后，ATM机故障这一罕见情形注定了许霆案的难以效仿性，而许霆本人既是初犯也是偶犯的事实表明其再犯罪的可能性较小，因此许霆案的一般预防和特殊预防的必要性都不大。总之，从“罪责刑相适应”的刑法原则乃至作为法秩序整体的事物本质出发，有必要对“盗窃金融机构”的制定法调整计划加以修正，以排除许霆案等类似情形的入罪。①当然，许霆案的发生最终导致《刑法修正案（八）》第39 条的出台，即废除“盗窃金融机构”这一加重处罚条款，这更加说明法律续造论在应对立法滞后时的不可或缺性。

（四）类型思维进行价值作业的原理

类型思维在法律方法中的应用原理在于对“法律的目的、事物的本质、规则的意义脉络”等三个因素的综合把握，具体而言：首先要正确理解法律的目的（既包括立法者的主观目的，也包括法律文本的客观目的），从而明确事物之间的比较点；其次是分析欲比较的事物之中所表现的意义是否相同，即是否反映了相同的事物本质；最后是给予符合同一事物本质的个别事物以相同评价，并将其放置在规则体的意义脉络之中。评价法学的价值难题就在于对“法律目的”的正确理解和运用，对前述案件的法评价，不是规范与事态在外部特征上的简单涵摄所能完成的，而是要观照二者所表征的意义是否相同，这就势必要借助类型思维进入到法律目的、事物本质以及规则体的意义脉络等价值问题中来。①拉伦茨认为对“法律目的”的理解要分为三个层次：主观目的、客观目的、法伦理性原则。“主观目的”是立法者想要通过法律来实现的各种利益或价值，在主观目的背后是法律的“客观目的”、并且主观目的要服从于客观目的，而在客观目的（例如公正解决争议、保护弱者权益、维护法律调整的均衡性）背后还有更高的处于宪法位阶的法伦理性原则，例如平等原则、比例原则、诚实信用原则、对立法的信赖保障原则。因此，利益法学仅仅把握了立法者通过法律来保护特定利益这一主观目的，但却无法处理由于利益冲突所引起的主观目的之间的矛盾。而评价法学的理论任务就是要提供一个调和这种矛盾的评价标准，即所谓的客观目的以及法伦理性原则，类型思维正是在此基础上对这些价值标准进行妥当性证明的思维工具。

例如，在法律解释论中评价前述婚内强奸案件的性质时，要先明确《刑法》第236 条设置强奸罪的法律目的，即保护妇女的性自主权（主观目的）以及合理地控制入罪情形（客观目的）。然后就这一法律目的而言，比较四类强奸行为是否具有相同的意义，对此可以说，第一和第四类强奸行为表征出相同的意义，而第三类强奸行为在法律的客观目的层面，具有不同于这两类强奸行为的评价意义。于是便得出王某明的婚内强奸行为与刑法已规范到的婚外强奸行为，具有意义上的一致性；但白某峰的婚内强奸行为却由于婚姻关系正常维系等因素而具有法律上的不同意义，所以最终将前者归属于强奸罪的意义脉络之中，而将后者排除在外。同样，在法律漏洞论中填补组织卖淫罪的开放型漏洞或者虚开增值税发票罪的隐蔽型漏洞时，也要先进行目的论式的作业：《刑法》第358 条设置组织卖淫罪的法律目的在于维护社会治安管理秩序以及社会道德风尚，而实践中发生的组织同性卖淫的行为与该法条所规范的组织女性向男性卖淫的行为，其所表征的意义具有法律上的相同性，而其具体行为对象上的不同则不具有法律上的意义，因此可对该行为进行类推适用，并将其归属到组织卖淫罪的意义脉络之中；相反，就虚开增值税发票罪的规范目的（维护国家的税收征管制度以及避免国家税收财产的流失）而言，崔某仁由于主观上不具有逃税的故意、客观上没有造成国家税收流失，所以其虚开增值税发票的行为与法律所规范的行为不具有相同的法律意义，因此反而要将其排除出该规则的意义脉络之外，即使该行为属于依据文义所应规范的行为。这便是对法条做出与文义相反但却符合规范意旨的目的论限缩。

然而，法律续造论的情况稍有不同，因为法续造要超越制定法的调整计划来进行作业，这意味着类型思维的比较点不再是制定法的文义、立法者的主观目的，而要取向于制定法之外、法秩序之内的法律原则或事物本质。由于这种事物本质是不以立法者的意志为转移的，并且立法者在制定规则时必须加以考虑，所以它其实是一种法律的客观目的。[32]因此，对于涉及盗窃罪的许霆案而言，就不能仅根据《刑法》第264 条的文义或者立法者的调整意图，以“盗窃金融机构”这一加重处罚条款来量刑，而是要从维护“罪责刑相适应”的刑法原则这一客观目的出发，对既有的“盗窃金融机构”的条文进行超越式修正。换言之，要以设置“盗窃金融机构”条款的客观目的为类型思维的比较点，进而得出许霆的行为在客观违法性、主观有责性以及预防必要性等方面，与该条款所欲规范的行为不具有相同的法律意义，因此应当依据法律的客观目的来修正“盗窃金融机构”条款，从而将许霆的行为排除在该规则的意义脉络之外。

进一步而言，“客观目的”是法律的解释论、漏洞论、续造论的共同作业标准，不同之处在于三者对“客观目的”的依赖程度依此增强。具体而言，“客观目的”在解释论中需要与制定法的文义、立法者的主观目的共同发挥作用，并且因为解释论的特性而常常只能作为兜底标准最后适用；漏洞论是基于目的论进行的填补作业，所以能够相对独立于制定法的文义，但这里的目的论既包括法律的客观目的，更在于立法者的主观目的；而续造论是在超越和修正制定法，所以能够独立于制定法的文义和主观目的，因此只需以法秩序的客观目的为最终标准。换言之，“客观目的”在解释论中具有与文义、主观目的一致的作用方向，在漏洞论中与主观目的一起去突破（扩张或限缩）文义，而在续造论中则是要修正制定法的文义和主观目的。

结语

如何获得超越实在法的价值标准，什么是客观的或者普遍的价值经验，这些问题促进了评价法学的理论思考：揭示出价值判断的理性方法，尽可能缩小仅凭法官意志决断的空间。但是，法律适用不仅是形式逻辑的计算问题，而且是富有创造性的精神活动，因此不得不给法官保留一定的判断空间，在此范围内的不同裁判都是可接受的。不过，法官必须对各种可能的裁判观点进行通盘考虑，并且清晰地阐明其选择某种观点的价值考量，这是法官进行价值判断时的法律论证责任。而这种对价值判断的妥当性证明是可能的，即便该证明不能达到逻辑必然性的程度。考夫曼认为法律适用是要实现当为与存在的对应，这种对应不是形式逻辑上的完全一致，而是通过类型比较实现法律的意义上的彼此相似。所谓意义上的相似是指反映了同一事物本质，由此可以同时触及法律规范和案件事实，并且借助规范与事实之间不可分割的结构交织，来建构作为价值标准的规则体的意义脉络。

拉伦茨认为类型与概念都要经历诸事物特征的归纳过程，只是概念思维倾向于“用算术”来抽象出若干固定且必要的外部特征，而类型思维则是“用心灵”去直观到事物内在的本质和意义脉络。虽然同类型的事物也会表现出某些相同的外部特征，比如组织卖淫常常是组织女性向男性卖淫，但若就“危害社会治安管理秩序以及社会道德风尚”这个意义而言，则有多种可能的行为组合，一旦武断地将这种常见情形视作组织卖淫的必要特征，便是由类型走向概念了，而这种武断的做法割裂了规则的意义脉络，遗漏了其他亦可符合组织卖淫之法意义的行为组合，结果造成了法律上的不公正。因此，类型思维有助于把握规则的意义脉络，使得那些在外部特征上有差异，但却背负着相同的事物本质或法律意义的事态能够获得相同的法律评价，这些评价对于法学而言是关键的，因为正如拉伦茨所言：“尽心竭力地对个别规定或决定的正义内涵进行审查正是法学应当完成的，法学关心的不仅是明确性和法的安定性，还致力于在细节上逐步落实更多的正义。”[33]