自媒体洗稿乱象的行政规制:依据、主体与完善

杨春磊 刘欣宇

(1.长江大学 基层治理研究中心,湖北 荆州 434023;2.长江大学 法学院,湖北 荆州 434023)

一、问题与思路

国家版权局发布的《中国网络版权产业发展报告》显示,2020年我国网络版权产业市场规模达到11847.3亿元,同比增长23.6%。其中,网络新闻媒体市场规模居首,达到4648亿元。[1]这部分归功于自媒体注册企业、从业人员和用户数量的持续高速增长。在自媒体信息传播中,流量与收益是正相关关系,快速引流成为内容变现的不二法门。但是,急功近利者为了获得大量广受关注的优质信息,对他人版权作品采取同义词替换、语序重排、拼接糅合等方式进行洗稿,移花接木,伪装成自创内容,从而骗取流量收益。洗稿行为导致知识生产动力枯竭,加剧了自媒体版权行业的不正当竞争。[2]2018～2022年的“剑网”专项行动均将自媒体侵权盗版列为重点整治对象。然而,对于洗稿这一新型的版权侵权行为,目前并没有法律规范对其概念、认定、适用、行政监管以及权利救济等进行明确规定,这就导致在实践中出现认定标准不统一、维权困难、监管障碍等难题。

在遏制洗稿不良之风的问题上,学者们大多是从完善相关法规、加强行业管理、引入社会规范的角度提出治理措施。笔者认为,除了这些手段之外,针对该领域的监管短板,行政规制是一种关键且行之有效的措施。英国学者波兰尼在论述政府和市场的关系时,曾经提出“双向运动”理论:在商品化的市场经济中,经济活动的地位超越其他活动并在社会关系中具有决定性作用,并由此形成了经济自由主义运动。与此相对应,为了防止市场过度自由化导致的经济秩序混乱,社会也进化出了反向的自我保护运动,即由政府来对市场活动和秩序进行适当干预。波兰尼在认同市场的决定性地位的同时,强调通过政府干预来规避自由主义带来的不良影响。[3](P114～164)洗稿这种不劳而获的“伪原创”行为打击了原创作者的创作热情,严重污染了互联网的生态环境,导致自媒体文化市场“劣币驱逐良币”。在此背景下,由政府出面,对自媒体洗稿乱象进行行政规制,既回应了广大原创作者和守法经营者的维权呼声,也是政府在面对市场乱象时必然的治理选择。而且,在自媒体行业普及原创意识以及大幅提高版权立法精细化程度之前,眼下最便捷、最具威慑力的方法,唯有加强版权侵权的行政规制。行政规制是特定行政主体采取的,直接影响市场主体及其市场行为的行政活动的总称,包括设定规则、制定政策、实施干预措施等。笔者将根据此定义,从梳理规制依据、确定行政主体、完善规则与措施的角度提出具体规制思路。

二、洗稿乱象行政规制的法律依据

依法行政要求职权法定,即行政主体的活动范围被限制在法律规定的职责范围内,在法律没有明确授权的情况下,行政机关擅自行使某项职权将承担违法责任。该原则运用到网络版权侵权治理场景中,就要求行政机关必须在有相关法律法规规章的明确授权时,才可以介入洗稿行为的行政规制。根据2020年11月11日第3次修改的《著作权法》第53条的规定,行政机关要介入版权侵权案件必须满足两个条件:一是实施了该条规定的八种侵权行为,二是损害了公共利益。下面我们来分析洗稿是否符合这两个条件。

(一)洗稿行为的侵权类型

该种侵犯版权的行为是否属于《著作权法》第53条规定的八种侵权行为之一,需要我们结合洗稿行为的性质加以判断。洗稿主要分为表达偷换型洗稿和思想偷换型洗稿两种类型。

表达偷换型洗稿主要有以下四种表现形式:一是文字的同义词替换,或者用否定词+反义词来进行替换;二是句子的顺序变换,内容表达基本不变;三是打乱原创作品的结构顺序,实质内容基本不变;四是在窃取他人原创表达的基础上,增加自己的独创性表达。《著作权法》第10条第5款规定的复制是原封不动地制作复制件,据此,我们似乎无法将洗稿行为认定为复制行为。但实际上,复制还有另外一层含义——在创作过程中对他人作品的再现。吴汉东认为,复制的基本特征之一就是作品内容的再现性,若某篇作品出现了其他作品的部分内容或全部内容,便可认定为复制,至于这些内容是对他人作品的相同再现还是相近再现,则不在考虑范围之内。[4](P144～145)由此可见,表达偷换型洗稿的前三种行为模式是一种复制行为。关于第四种行为模式的法律性质,笔者认为,行为人在他人表达的基础上增加的表达创造出了具有独创性的作品,在未经著作权人同意的情况下,构成对其改编权的侵犯,因为《著作权法》第10条第14款规定,改编权是改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。

思想偷换型洗稿的主要表现形式是窃取他人作品的核心思想或内容片段,并用完全不同于原作者的表达方式呈现出来,其中,存在“一稿多洗”和“多稿一洗”两种情况。《著作权法》第10条第16款规定了汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或编排,汇集成新作品的权利。由此可见,汇编的主要手段就是选择摘录他人的作品内容,至于这个具体内容到底是片段还是思想,则在所不问。基于此,笔者认为,思想偷换型洗稿的行为模式符合《著作权法》中关于汇编的定义,故未经著作权人同意或授权的“一稿多洗”“多稿一洗”,侵犯了著作权人的汇编权。

(二)洗稿行为的危害后果

该种侵犯版权的行为是否损害了公共利益,需要我们对“公共利益”的内涵和适用环境加以分析。“公共利益”是一个具有极大不确定性的词汇,脱离了具体情境,各界学者对这一概念的界定都比较模糊。在此,笔者结合自媒体洗稿行为的具体情境,引用部分学者的观点,对“公共利益”一词进行归纳概括:公共利益对应的是特定领域内大多数人的利益。[5](P182～187)若把自媒体最为活跃的网络空间看作一个特定的物理空间,这个空间由网民、原创作者、网络平台、洗稿行为人等组成。最先受洗稿行为冲击的便是原创作者,但是由于维权难度大、成本高、周期长,大部分原创作者只能无奈放弃维权,长此以往,便会大幅降低原创作者的创作欲望,导致各平台优质原创内容的短缺,而平台一旦缺少了优质内容产出,便会造成其用户的大量流失,必然会对网络平台的发展造成严重的损害。另外,由于网络空间被各种劣质内容充斥,作为受众的网民也无法享受优秀文化所带来的精神文明提升,甚至会在文化垃圾中价值观扭曲、迷失自我。总之,自媒体洗稿行为会侵害网络空间中原创作者、网络平台和网民的利益,因此构成了对公共利益的损害。

综上所述,思想偷换型洗稿的主要行为模式属于汇编行为,表达偷换型洗稿的前三种行为模式构成复制行为,这两类行为都属于《著作权法》规定的八种侵权行为之一,并且都损害了公共利益,应由主管版权的行政部门责令停止侵权,予以警告,没收违法所得,没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,还可以并处罚款。而表达偷换型洗稿的第四种行为模式,即改编行为,无法直接从《著作权法》中找到行政规制的法律依据。但是,自媒体洗稿行为泛滥,不仅涉及对版权的侵犯,还扰乱了互联网市场秩序。洗稿行为人利用他人原创作品包装出爆款内容,并与原创作者竞争,往往会获得比原创作者更多的利益,涉嫌构成不正当竞争。故笔者认为,可以引入《反不正当竞争法》作为行政机关规制洗稿中改编行为的法律依据。该法第12条规定了互联网不正当竞争行为,即利用技术手段,通过影响用户选择或其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。而且,洗稿内容抄袭的多是他人作品中的精彩内容,或是将多个精彩内容糅合在一起,比起原创作品,往往更能吸引受众的关注,影响受众的选择,故洗稿行为(不仅仅是洗稿中的改编行为)确实违反了《反不正当竞争法》的相关规定。至此,对洗稿中改编行为的规制也指明了法律依据。

三、洗稿乱象行政监管主体的确定

自2005年起,国家版权局会同国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部开展了打击网络侵权盗版行为的“剑网行动”,已取得良好的成效。“剑网行动”的打击对象是每年的网络侵权热点。根据“剑网行动”的经验,可以考虑构建以地方政府版权行政主管部门、工信主管部门、互联网信息主管部门和公安部门为主导的行政监管体系,以实现版权保护的长效机制。

(一)版权执法部门主管

《著作权行政处罚实施办法》第2条规定了各级版权执法部门在法定职权范围内对版权侵权案件实施行政处罚。故地方版权执法部门理应加大自媒体洗稿案件的查处力度,搜集侵权行为信息和相关证据,对相关的侵权责任人和涉事网络平台给予处罚。由于洗稿涉及文字创作领域的专业性问题,版权部门可能无法对较为隐秘的洗稿作品做出准确的判断,因此,可以引入由专业人员组成的独立第三方机构,比如各级作家协会、文联组织等,先对专业性问题进行认定。版权执法部门在给予行政处罚的同时,提请工信主管部门暂时或者永久性关闭侵权的网页或网站。在此需要说明的是,版权执法部门在查处洗稿侵权案件时要充分发挥网络平台和网民的力量。《网络信息内容生态治理规定》第16条为我们提供了借鉴思路,即由网络平台在网页的显著位置设置洗稿投诉举报入口,由网民对洗稿行为进行投诉举报。此外,版权执法部门还可以通过电视、广播、报纸、定期的专项发布会以及各种形式的新媒体,大力宣传洗稿案件的查处措施和通报情况,公布线上线下的投诉渠道,积极鼓励被侵权者、群众和平台提供侵权违法信息,并对查处重大案件有功者,给予一定的物质奖励。

(二)通信主管部门协助

通信主管部门协助版权执法部门进行自媒体洗稿案件的查处工作,主要就是协助其进行调查取证,并删除、关闭侵权网页或网站,为版权执法部门查处洗稿案件提供技术支持。2015年《中央编办关于工业和信息化部有关职责和机构调整的通知》对调整后工信部门的职责进行了说明。工信部门负责互联网网络与信息安全技术平台的建设和使用管理。在实践中,洗稿受害者要想通过诉讼途径来维护自身合法权益,往往需要向法院提供大量的侵权证据。而电子证据又具有无形性、脆弱性、易破坏性等特征,当原创作者想通过诉讼途径解决时,听到风声的侵权者往往会立刻删除侵权文章。这无疑加大了原创作者取证的难度。对此,各级通信主管部门以及网络平台应通力合作,加强技术手段的研发,以保证在涉嫌洗稿的文章被删除和销毁之后,能通过技术手段予以恢复,以便受害人搜集存证。针对被版权执法部门查处且侵权严重的网站(主要是以洗稿作为盈利业务的网站),各级通信主管部门应当依法吊销其电信业务经营许可证或注销其网站备案,并通知相关接入服务商停止为其提供接入服务。

(三)网络信息部门分流

互联网信息主管部门要负责指导、协调、督促有关部门加强网络内容管理,有效利用各种手段加强对网络内容的监管,同时,对于部分洗稿侵权案件依法给予行政处罚。《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第3条明确规定:各级网信部门负责统筹协调指导即时通信工具公众信息服务发展管理工作。在当前自媒体洗稿行为泛滥的背景下,版权执法部门面临巨大的监管压力,此时,便需要互联网信息主管部门和平台加强配合,实现案件分流。对于群众举报的事实清楚、争议不大且涉案金额较小的洗稿案件,先由平台履行“通知-删除”义务,再由信息主管部门对涉案人员给予行政处罚。这样,一部分简单案件便可以从版权执法部门分流到互联网信息主管部门,版权执法部门的执法压力会相对减轻,可以集中时间和精力去处理更为专业、复杂的洗稿案件。2017年国家互联网信息办公室发布的《互联网信息内容管理行政执法程序规定》第7条强调,网信部门依照法律规定的职权对特定区域范围内的互联网信息内容侵权案件进行行政处罚。因此,由互联网信息主管部门实施部分行政处罚行为,是有法可依的,也是切实可行的。

此外,公安部门负责版权执法部门或互联网信息主管部门移送的涉嫌版权犯罪的洗稿侵权案件的立案侦查工作。各执法主体应当加强依法行政责任意识,认真落实《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》,协助公安机关调取相关电子数据和存储设备,保证执法证据的固定、保全与移交,杜绝有案不移、以罚代刑的现象,完善行政执法和刑事司法的工作衔接,以期长效威慑侵犯知识产权的违法行为。

四、网络信息内容服务平台规则的完善

网络信息内容服务平台是网络服务的提供商和运行维护主体。自媒体平台作为网络信息内容服务平台中最活跃的载体,本应是信息提供者与消费者交流的传播渠道以及原创作者的创业舞台,却成为部分洗稿抄袭者非法获利的温床。2021年6月1日,广州互联网法院披露,该院自2018年设立以来,共审理涉网络信息内容服务平台纠纷49679件,其中涉数字作品的网络版权纠纷占比高达94.2%,根据平台属性分析,涉音乐、自媒体、新闻媒体这三类平台的纠纷,合计占比接近95%。北京互联网法院在同日的报告也显示,从2018年9月9日到2021年5月31日,该院共受理案件10万余件,其中涉及自媒体平台的占比23.18%;在自媒体平台纠纷中,版权纠纷占比最高,达到87.71%。该院院长张雯指出,涉及新业态新模式的自媒体平台案件包含大量前沿法律问题,对传统规则产生了极大冲击。[6]上述案件统计和裁判难题充分表明,现有平台规则并不适应该行业的可持续发展和秩序稳定,亟待完善。

(一)谨慎适用“避风港原则”

《信息网络传播权保护条例》《互联网著作权行政保护办法》较早设定了“避风港原则”,《民法典》“侵权责任编”进一步对其中的“通知”与“反通知”规则做了平衡各方权利的规定。主要内容为权利人在网络信息服务平台发现有作品侵犯自身版权,有权要求平台予以删除、屏蔽或断开链接,平台在收到权利人通知后应当立即采取相应措施并通知作品提供者;作品提供者认为自己未侵犯版权,则有权要求平台恢复作品,若权利人未在合理期限内向有关部门投诉或向法院起诉,则平台应及时恢复且权利人无权再次要求平台删除作品或链接,平台在无过错的情况下,无需与侵权者共同承担侵权责任。需要注意的是,这里的平台仅限于提供上传、存储、链接或搜索功能的平台,即不对上传内容进行任何编辑、修改、选择。但在当前移动网络自媒体飞速发展和国家加大互联网信息生态环境治理力度的背景之下,宽泛适用“避风港原则”便显得有些不合时宜。因为大部分权利人只是普通的自然人,司法实践表明,他们在资金和技术等方面,与互联网企业相比,处于绝对劣势,难以通过有效举证证明平台存在主观过错,也就难以突破“避风港原则”客观上为平台构筑的免责屏障,导致制度运行中的利益失衡。而且,从全球范围来看,该原则也未能阻止版权人的合法权益免受与日俱增的低门槛网络侵权行为的损害。美国商会的全球创新政策中心和美国国家经济研究协会经济咨询公司2019年发布的《数字盗版对美国经济的影响》报告显示,全球数字盗版每年造成美国经济近300亿美元的损失。[7]英国知识产权局发布的第10版《在线版权侵权追踪》报告显示,2020年有25%的在线娱乐消费者非法下载或通过流媒体传播内容,而对于数字杂志,绝大多数的使用者从未合法地购买过任何内容。[8]

由于信息技术的突飞猛进,技术迭代的频率远超过法理研究和法律修改的速度,如今网络信息内容服务平台的运营技术和盈利模式,与世纪之交美国制定《千禧年数据版权法》和欧盟出台《电子商务指令》的时代,已不可同日而语。人工智能和算法推荐等技术的广泛应用,使平台逐渐丧失中立性、被动性、工具性等早期特性,平台通过对用户信息、浏览习惯、硬件配置、生活环境等因素的分析进行用户画像,进而以智能分发的方式主动调整用户可接触信息的范围和主题。这种加固用户黏性、塑造阅读习惯的“量体裁衣”模式在保证平台获得稳定流量收益的同时,甚至还会造成“信息茧房”现象。所以,《网络安全法》第47条规定,网络运营者要加强对用户上传内容的管理,发现非法信息要停止传输、采取消除措施、保存记录并向有关部门报告。《著作权行政处罚实施办法》第5条明确了互联网服务平台要落实信息内容管理主体责任,建立健全信息审核管理制度。《网络信息内容生态治理规定》第9条再次强调了网络信息内容服务平台的信息发布审核义务。由此可见,政府通过行政法律规范来确定网络平台对信息内容的事先审核义务,已成为大势所趋,网络信息服务平台从仅仅提供上传、存储功能的中立者变成了真正意义上的审核者和管理者。因此,对目前的多数网络平台而言,“避风港原则”再也不能成为他们逃避监管义务的避风港,故行政执法部门在处理自媒体洗稿案件时有必要先调查、界定该网络平台的性质,非中立性质的平台发生洗稿侵权案件时应依法依规追究其连带责任,防止该原则的滥用。毕竟,“避风港原则”的初衷并不是一概地限制和减轻网络服务提供者的侵权责任,而是为了避免不加甄别,就让网络服务提供者承担严格的审查责任。

(二)平台审查、监管义务的扩张

网络信息内容服务平台的义务是在其业态出现早期,立法者根据其消极、中立信息传播者的角色而设定的。随着信息技术的飞跃发展和互联网商业模式的日益复杂化,平台自身的信息提供行为以及对用户发布内容进行干预的行为已经常态化,从中获利也已成为平台重要的盈利方式之一。因此,业态发生变化的网络平台无法满足立法者过去设计的归责和免责的适用条件,平台审查、监管义务的扩张是顺势而为的选择。[9](P403)网络信息内容服务平台作为公众信息内容的第一接受者,在洗稿行为的发现和治理中扮演着极其重要的角色,如果能在洗稿内容传播扩散之前将其屏蔽,将极大地减轻行政机关事后的监管压力。在网络信息内容治理上,当前行政立法的趋势是,摒弃平台中立思维并施以其一定的信息审查和监管义务。此趋势在司法实践中也获得了体认。例如,德国联邦最高法院自2004年以来通过系列案件,逐渐从《德国民法典》第823 条(损害赔偿义务)和第1004条(除去和不作为请求权)中推导出网络服务提供者适用“妨害人责任”,创设了“面向未来的审查义务”,即网络服务提供者承担主动审核侵权行为的注意义务。[10]结合洗稿行为治理实践,笔者认为平台至少应增加两项义务——事先内容版权审查义务和限制为洗稿行为人提供信息服务的义务。

一方面,督促平台履行内容版权审查义务。在事先的内容审查中,除了采取相应手段过滤违法或违反公序良俗的信息外,行政机关应当要求平台建立“机器初审+人工复审”的洗稿审查机制,以此来保证结果的公平、合理。即先由平台的智能检测系统对用户上传内容进行检测,初步判定洗稿作品。若用户对系统判定结果提出质疑,则由平台工作小组或独立的第三方检测机构进行复查,以充分的版权侵权证据阻却洗稿信息的发布。此外,当前各个平台之间竞争激烈且相对封闭,这就导致各个平台的原创认定机制、洗稿认定机制存在较大差异,很可能某个作品在甲平台被认定为洗稿,在乙平台又被认定为原创,这会给权利人维权造成不必要的麻烦。故行政机关可以通过立法倡导平台之间互相协作,共享版权信息数据库系统,尽可能统一洗稿认定标准。

另一方面,限制平台为洗稿行为人提供信息服务的义务。类似义务在《网络信息内容生态治理规定》中有相应规定,即平台发现洗稿内容后要及时删除、暂停更新、关闭账号、保存记录,并向有关行政部门报告。笔者认为这样的惩罚力度是不够的,因为目前的自媒体平台还是相对封闭的,侵权者在一个平台的账号被封闭了,还可以转战另一平台继续侵权。况且长期恶意抄袭、严重非法牟利的恰恰是“流水线式”作业的洗稿机构,他们利用前期囤积的众多账号,在各个自媒体平台间变换身份,不断获利。所以,应当借鉴类似于法院的失信被执行人名单制度,对侵权者进行惩罚。具体而言,就是行政立法应当要求各个平台建立失信联合惩罚机制:各个平台的洗稿行为人将被平台列入黑名单并定期上报版权执法部门和网信部门,经两部门共同审核整理的屡教不改的失信人数据由各个平台共享,各平台都不得为失信人再提供信息上传服务。只有联合惩治,才能取得比各平台单独治理更好的打击效果,阻断跨平台抄袭,极大压缩洗稿行为人的获利空间。

五、结语

自媒体已经全面改变了中国的传播生态乃至社会生态,这种改变还将长期持续下去。信息传播去中心化的自媒体也许更符合“百花齐放、百家争鸣”的文化理想,但当下该领域管理滞后,缺乏行业自律,导致乱象迭出。自媒体还是媒体,它同传统媒体一样有责任,有边界,不是法外之地。[11](P241)自媒体传播既要遵循社会主义核心价值观,也应遵守中国特色法律体系,提供版权明晰的优质内容。对洗稿行为的行政规制就是为了避免消解作者的创新精神,捍卫诚信经营的市场规则。

随着互联网企业的技术能力和经济实力不断提升,提高版权保护水平的责任也应随之增大。为避免显失公平的版权保护局面,可以将我国在网络信息内容治理上一直坚持的“政府管平台”“平台管用户”的思路扩展至网络版权治理领域[12],要求网络信息内容服务平台从版权管理制度、人力资源配置、运行干预机制、技术监测手段、侵权审查标准等方面开展全方位的治理能力建设。既然让平台承担信息内容管理义务是为了实现信息生态治理的公共目的,同理,平台对信息内容版权归属的审查义务也有助于实现维护知识产权制度、保护权利人集体利益的公共目的。