数字平台自我优待的法律规制

姜越峰 陈周洁

〔内容提要〕平台经济发展在改变消费者的生活模式的同时，也催生了新的竞争模式。数字平台在取得关键数据资源占据支配地位后，利用强大的市场地位行使自我优待行为，催生出诸多问题，有必要对其进行法律规制。自我优待行为根据行为方式可以分为直接干预型与间接利用型，根据行为效果的不同可以区分为授益型与负担型。从自我优待行为的类型化分析，界定自我优待行为的主要发生样态，对其进行竞争法上的规制与主体规制。

〔关键词〕自我优待；反垄断法；反不正当竞争法；主体规制

一、问题与背景

数字服务和平台经济的发展深刻改变了人们的消费模式，包括电子商务平台、在线社交网络、在线搜索引擎在内的各种在线中介服务增加了消费者的选择，通过开辟新的商机和促进交易提高了行业的竞争力和效率。与此同时，强大网络效应所催生的平台生态系统也使得少数平台得以将其自身优势在上下游市场间进行传递、扩大，进而获得了强大的市场地位，对相关市场产生实质性支配或重大影响，导致平台内其他企业严重依赖这些超级平台，而其自身则凭借独特的地位获得了裁判员和运动员的双重身份，这便引出了数字平台自我优待的问题。

自我优待（Self-Preferencing）是指经营者通过利用自身在某一市场上的地位和力量，对自己在关联市场上的产品或服务予以特殊的优惠待遇以提高竞争力或阻止其他竞争对手进入市场或进行扩张的行为。自我优待并不是一个新问题，也不具有天然违法的原罪，相反其遵循了最基本的市场逻辑，即市场主体的自利性。但与传统市场不同，超大型数字平台拥有更强的市场力量，其利用横跨上下游市场的双重身份所进行的横纵向资源整合及平台生态系统构建，极易通过诸如数据控制和利用、拒绝交易、捆绑销售、差别化待遇等方式获取不正当竞争优势，排挤竞争对手，从而给市场竞争秩序和消费者权益带来严重损害。

随着数字经济和平台经济的蓬勃发展，各国立法和执法机构都对超大型平台的自我优待行为予以了关注。谷歌、Naver都曾因人为调整自己和竞争对手商品和服务的搜索结果排序，被欧盟、韩国公平交易委员会处以巨额罚款；美国众议院2020年发布的《数字市场竞争状况调查报告》（Investigation of Competition in Digital Markets，ICDM）列举了谷歌、亚马逊、苹果、脸书四家互联网超级平台的多种自我优待行为；欧盟2022年发布的《数字市场法》（Digital Markets Act，DMA）则将提供数字平台服务的大型互联网公司定性为“守门人”（Gatekeeper），对其苛以特定义务并对违法行为规定明确惩罚措施。我国虽然在立法层面没有专门针对自我优待行为的规定，但在规范性文件及司法裁判中也不乏对平台自我优待行为的关注，但范畴尚不明确且未成体系。故此，本文旨在通過对平台自我优待行为的类型化观察与规范分析，借鉴域外先进经验，提出我国对超大型平台自我优待行为进行法律规制的制度路径。

二、数字平台自我优待的类型化分析

类型化是法学研究的基本思维方式，商业实践中可能实施自我优待行为的数字平台包括中介服务平台（包括电商平台、应用市场等）、搜索引擎、社交网络、操作系统、广告服务等，而自我优待行为又呈现为多种样态，故有必要对其进行类型化分析。从自我优待行为的方式出发，可将其分为直接干预型和间接利用型；而根据自我优待行为产生的效果，可将其分为自我授益型和他人负担型。

（一）行为方式：直接干预型和间接利用型

直接干预型自我优待是指数字平台直接通过对自己或关联方在平台上的商品、服务提供优惠待遇，或对他人提供的商品、服务采取排除或限制的措施，从而使自身获得不正当竞争优势的行为。例如ICDM中提及苹果在其移动操作系统通过预装应用程序、默认设置等手段提高自家产品的市场占有率，还以在应用商店（APP Store）的搜索引擎中提高自家软件排名的方式排挤其他互联网公司的同类型产品，以谋求竞争优势。在备受关注的“抖音诉腾讯案”中，字节跳动公司指控腾讯公司运营的微信和QQ平台通过技术手段对抖音持续封禁和分享限制的行为，也可能构成腾讯在短视频市场上的直接干预型自我优待行为。

间接利用型自我优待是指数字平台利用其特殊地位，通过收集平台内其他经营者的价格策略、客户信息、销售情况等关键数据，在自己或关联方的同类业务中对这些数据进行分析和利用，从而制定相比其他竞争者更有优势的销售方式或价格策略。例如ICDM中指出亚马逊公司利用竞争对手数据辅助自身决策，使其自有品牌或自营业务获得更多的销量和利润空间，但却没有对等地向其他竞争对手分享自己的相关数据。与直接干预型不同，间接利用型自我优待的特殊性在于数字平台所掌握的数据很可能是基于经营者入驻时与平台签订的服务协议合法获取的，平台在不对他人或公共利益造成损害的前提下进行分析和利用，本无可厚非，甚至有利于释放数据价值，促进社会整体福利增长。然而，数据作为数字平台经济存在和发展的底层要素，若允许大型数字平台随意使用其他经营者的数据作为自己商业决策的依据，本质是允许其利用其他经营者的“试错”，规避了本该同等承担的市场风险，最终导致整个市场的弱竞争和不公平。

（二）行为效果：授益型和负担型

在行政法理论中，根据行政行为是为相对人授予或确认法律上的权利、利益，还是给相对人施加法律上的义务、负担，将行政行为区分为授益性行政行为和负担性行政行为。有学者认为，数字平台基于消费者、经营者对其事实上的依赖，已经在形式和实质上都具备了“准政府”职能。抛开该观点的适当性不论，数字平台的自我优待在行为效果上也可相应区分为授益型和负担型两类。授益型的自我优待是指平台对与其他经营者条件相同的自营业务或关联方给予特别待遇，例如在搜索结果中对自身产品和信息进行优先排序或突出显示、通过捆绑或搭售的方式将平台在上游市场的优势传导至下游市场等。负担型自我优待根据程度不同又可进一步细分为限制型和排除型的自我优待。限制型自我优待是指虽然未排除其他竞争者使用平台服务，但对其使用和经营行为施加不当限制，如ICDM指出谷歌在Google Earth应用中选择性地减少竞争对手对地图的访问权限，从而破坏用户对竞争对手产品的使用体验。排除型自我优待则直接以拒绝提供平台服务、屏蔽跳转链接等方式排除竞争，也被称作“平台封禁”，如ICDM中提及脸书的平台政策选择性地阻碍潜在竞争对手进入脸书的社交网络领域，排挤竞争产品的行为。

三、对平台自我优待实施法律规制的必要性

（一）平台社会公共属性及管理职能的体现

数字经济发展到今日，数据已经成为新时代的生产要素之一，对于数据开展的竞争越来越激烈。互联网平台在经营者获取经营数据的基础上，凭借自身拥有的数据处理技术，占据着数据资源优势，显著地居于竞争优势地位。随着互联网的普及，吸引的用户数量和经营者数量越来越多，平台的数据基础越来越庞大。腾讯控股2022年第一季度財报显示，微信的用户数量达到12.88亿，几乎全中国的民众都在使用微信进行生活和工作交流。在此情形下的平台已经不是纯粹的信息中介，而是具备了重大的影响力，影响着社会生活的其他多个领域，尤其是具备经济社会准公共基础设施属性的大型平台，掌握着全国大多数用户的使用数据。现在众多的行业都依赖于平台的发展，平台经济已经渗透到生活的各个层面，平台的社会公共属性已成定论。平台能够通过入驻的经营者、使用的用户获取订单数量、购买倾向、个人信息、浏览详情等形成用户的数据分析模型，从而将对平台自身有利的内容置顶，增加用户的浏览量，使其能够处于市场支配地位。数字平台在形式和实质上已经具备了“准政府”的形态，具有一定的管理权限和职能。平台集聚了大量的用户，其所制定的规则适用于这些用户群体，形成了实质意义上的有约束力的规范，维护平台内的使用秩序。例如，新浪微博的用户实施违反《微博社区公约》的行为，平台会进行适用判定，做出禁言、封号等惩罚措施，对于用户行为的监督已经具备一定的公共管理属性。在平台社会公共属性和管理职能的叠加下，平台的自我优待行为将会影响社会经济的发展，对其进行法律规制具有重要的意义。

（二）价值追求：实质竞争公平

正如前文所述，平台的自我优待是通过增加自身的相关市场的优势以及限制其他竞争者进入的行为，会对市场的竞争造成负面影响，导致实质意义上的不公平。一方面，平台通过自我优待行为，将自营商品链接置顶，增加消费者的关注度，提升销售量，或将中小竞争对手排挤出市场，巩固自身的市场支配地位，获取不正当竞争优势，间接损害消费者的合法权益。平台同样能够通过自身所取得的资源优势和占据的中心地位，将优势资源分配给自身或者关联市场，从而导致资源分配的不公，限制其他竞争者的竞争力。另一方面，平台的自我优待行为会限制市场创新。由于超级平台会利用自身优势攫取大量利润，强化自身的竞争优势，其余竞争者提升空间受到限制，又难以负担高昂的成本，最终导致市场的创新力的减弱。对于实质竞争公平的追求正是对平台自我优待行为实施进行法律规制的意义所在，以保障市场秩序的稳定。

四、现有规制路径的规范分析与局限

（一）《反垄断法》：滥用市场支配地位的规范与局限

我国《反垄断法》以列举的形式归纳滥用市场支配地位行为的具体表现形式，我们通常认为平台的自我优待行为适用于拒绝交易、搭售、差别待遇三种形式，但《反垄断法》难以规制所有的自我优待行为，存在一定的局限性。

1.拒绝交易

拒绝交易是指没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。平台利用自身掌握的技术和数据信息，切断或者限制其他经营者进入其平台或者其他经营者链接进入，可能触及拒绝交易的具体要求，但数字经济的特殊性恐难以依据传统的滥用市场支配地位的架构对其进行有效规制。我国《反垄断法》未对构成拒绝交易的具体条件进行明确阐释，从行政法规规制的角度来看，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第16条阐明了拒绝交易的具体方式，以区别于传统的相关市场界定和限制或者排除竞争的损害结果的分析方式对反垄断进行界定；《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“反垄断指南”）第14条列明了是否构成拒绝交易的考虑因素，为数字平台的自我优待行为提供了判断依据。通过《反垄断法》分析平台自我优待行为时可以将平台算法、技术、流量分配等方面设置的不合理限制纳入平台自我优待行为确认的考量因素中。

2.搭售

搭售是指没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。数字平台的自我优待行为可能构成搭售的限制竞争行为，例如苹果公司生产的iPhone手机中，消费者在激活后会自带多款自营的应用软件，部分软件无法删除，这种行为涉嫌搭售。我国《反垄断法》对于搭售的规制可能仅限于直接干预型自我优待，而对于数字平台通过间接方式实施的自我优待行为能否适用该条款有待考量。在《反垄断指南》第16条中，对于搭售的分析更为具体并能够适用数字平台的规制，包括搜索降权、流量限制、技术障碍等措施也被纳入范畴，可以作为对数字平台自我优待行为规制的参考依据。

3.差别待遇

差别待遇是指没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。数字平台的自我优待行为可能构成差别待遇，例如平台将自营产品或者应用软件置于搜索页的最顶端，获得最多的浏览量。然而，数字经济的隐蔽性和复杂性使得数字平台实施差别待遇的标准带有一定的差异性，消费者的主观感受可能会影响对平台行为的判断，不能以此作为自我优待行为的绝对依据，容易限制平台正常竞争行为，对平台经济的发展产生不利影响。

（二）《反不正当竞争法》：一般条款与互联网专项条款的规范与局限

1.一般条款：不正当竞争行为

平台自我优待行为可能触及《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为规制的一般条款。不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。平台在实施自我优待行为时，利用自身的技术优势、资源优势，使得其他经营者处于竞争的弱势地位，所销售产品获得的关注度远低于平台自营产品，最终将其他经营者排挤出数字市场，同时会间接损害消费者的合法权益。数字平台的自我优待行为扰乱了市场的竞争秩序，也损害了其他经营者或者消费者合法权益，可以认定为不正当竞争行为。以亚马逊平台为例，亚马逊从平台其他商户处获取交易信息和数据，基于算法计算产品的销售情况，并推测最新的消费者倾向和趋势，而平台的其他商户则需要通过其他的技术手段才能推算出消费者的个性化需求。亚马逊平台通过所获取的数据优势，提升自身与消费者之间的黏合度，此时商户被设置了更高的进入门槛，增加了经营成本，造成了实质竞争的不公。

2.互联网专项条款：利用技术手段的不正当竞争行为

平台自我优待行为同样可能触及《反不正当竞争法》第十二条的互联网专项条款。该条款要求经营者不得利用技术手段妨碍或者破坏其他经营者提供的网络产品或服务正常运行，包括插入链接并强制目标跳转，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务及恶意不兼容等行为。自我优待行为的具体表现形式不一，例如微信平台对淘宝、拼多多、京东的链接采取屏蔽、封禁的措施，系构成恶意不兼容，利用技术手段开展与其他平台经营者的不正当竞争行为，将用户流量封锁于自营平台，则可以由互联网专项条款进行规制。

以《反不正当竞争法》对平台自我优待行为进行规制的局限性在于所负法律责任的轻微。根据《反不正当竞争法》，“经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款”。相较于平台利用自我优待行为攫取的巨额利益，《反不正当竞争法》的惩戒力度较小，规制效力低，容易滋生平台多次利用自我优待行为谋取利益的“风气”。而《反垄断法》下滥用市场支配地位的规制路径，以销售额为基准处以罚款，对比《反不正当竞争法》的定额罚款更适合于对大型数字平台进行行为规范。

五、数字平台自我优待的主体规制路径

（一）欧盟DMA的“看门人”制度

欧盟于2022年10月12日在其官方公报上发布了DMA法案，并于2022年11月1日正式生效。DMA為规范数字平台的行为制定了统一的规则，旨在将少数提供“核心平台服务”（Core Platform Services，CPS）的大型数字平台定性为商业用户和消费者之间的“看门人”。看门人需遵守一系列的义务和禁令，否则将被欧盟委员会处以最高可达全球营业额20%的罚款，还可能同时附加在一定期限内禁止从事并购、剥离部分业务的结构性救济措施。这一举措表示欧盟对数字平台包括自我优待在内的反市场竞争行为的态度发生了转变，从事后的竞争法干预转变为事前监管模式。原因是现有的欧盟竞争规则没有充分处理由数字看门人行为造成的市场失灵，特别是因为《欧洲联盟条约》调查程序的第101条和102条要求进行具体分析，而这种分析只能在事后进行，且往往耗时过久。需要注意的是，DMA的事前监管并不排斥相关竞争法律的适用，这意味着同时违反DMA和竞争法的行为很有可能遭遇平行诉讼。

根据DMA，看门人资格的认定采用“形式+实质”双重标准及“可反驳推定”模式。形式标准包括：（1）年度营业额达到75亿欧元；（2）若为上市公司，则股票市值达750亿欧元；（3）至少在三个欧盟国家/地区提供CPS；（4）拥有4500万终端活跃用户且拥有1万以上的商业用户。实质标准包括：（1）对相关市场有重大影响；（2）提供了一个CPS作为商业用户联系终端用户的重要网关；（3）在运营中享有或在不久后将享有根深蒂固且持久的地位。平台企业必须自我评估它们是否符合上述形式标准，并在达到该门槛后的两个月内通知欧盟委员会，委员会首先将推定符合形式标准的数字平台同时满足实质标准，但平台和委员会都可提出论据来反驳该推定。由此可知，DMA下的看门人认定是动态的，欧盟委员会享有最终决定权。

若某数字平台被认定为看门人，就需要遵守DMA下的一系列义务和禁令。DMA对看门人规定了直接适用和选择适用两套义务标准，所有看门人平台均应履行直接适用的要求清单下的义务，而选择适用清单下的义务则由委员会在与看门人进行约谈、质询后以不同的标准进行适用。从下表的义务清单中可知，直接适用的义务是所有数字平台都可能出现的自我优待或封禁行为，而选择适用的义务则更有针对性，可由欧盟委员会依据看门人企业的市场领域选择适用（见表1）。

（二）我国的现有尝试与制度因应

虽然我国立法层面暂未将大型数字平台作为一类特殊主体进行规制，但相关政府规范性文件早已将其纳入规范视野。国家市场监督管理总局于2021年10月发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》第3条基于用户规模、业务种类、经济体量和限制能力四大因素，将互联网平台划分为超级平台、大型平台和中小平台三级，这与欧盟DMA下看门人构成要件的数量标准维度不谋而合。在此基础上，《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》第1条、第2条进一步要求超大型平台经营者在运营过程中应遵守公平和非歧视性原则，不得凭借自身拥有的规模、数据或技术优势，限制、排斥平台内其他经营者，并列举了包括利用非公开数据、捆绑搭售、差别待遇在内的几种典型自我优待行为。由此可见，大型数字平台的特殊地位及其可能实施的损害竞争行为，已经进入了我国监管者的视野，并做了有益尝试。

可以说，虽然仍处在征求意见阶段，市场监管总局发布的两部分级和主体责任指南为主体层面规范数字平台的自我优待行为提供了一定程度的指引，也有助于引导相关市场主体更好地开展合规建设。但不可否认的是，这距离完整的规制体系还存在不小的差距。在规制主体方面，现有互联网平台的分级标准不够精细，形式标准与实质标准混同，不具有动态性；在规制行为层面，对自我优待行为的列举过于原则和宽泛，且未区分行业、领域，缺乏针对性；在法律后果上，由于指南的立法层级过低，不能对平台的法律责任作出规定，仅有行为示范作用。因此，有必要在今后的立法和执法过程中予以完善。首先，借鉴欧盟DMA的经验，从形式和实质两方面构建科学完善、动态灵活的互联网平台分级分类体系。形式上可延续当前《分类分级指南》中的三分法，设定不同等级的数字平台所应承担的报告与注意义务；在实质标准方面采用功能主义视角，借鉴《反垄断法》中“相关市场”的概念和方法考察平台市场的基本状况，考虑数字平台控制上下游市场和阻碍、影响市场上其他经营者的能力，以及平台内经营者对数字平台的依赖程度，对形式标准进行补充和调整。其次，以法律、司法解释或指南的形式对数字平台自我优待的典型行为特征进行列举式规定，并以一般性条款兜底，在提高立法层级的同时充实目前《主体责任指南》中列举的几种情形。此外，《主体责任指南》在对数字平台自我优待行为进行指引时，只着眼于《分类分级指南》下的分级标准，缺少对不同类别、领域数字平台的区分关注，因此还需对实施自我优待的数字平台分行业、分领域有针对性地进行规范，并将市场特点、经营模式及行业政策等因素纳入考量。

（作者单位：华东政法大学经济法学院）