碳排放权的法律属性、适质性及质权实现路径

陈宝贵 石晓慧

利用市场机制控制和减少碳排放是推动绿色低碳发展、实现碳达峰碳中和的重要手段。自2021年7月16日全国碳排放交易市场上线交易正式启动以来，总体运行平稳有序，截至2022年11月末，全国碳市场碳排放配额（CEA）累计成交量2.03亿吨，累计成交额90.16亿元，超半数重点排放单位参与市场交易。各商业银行也迅速反应，积极开展金融产品创新，大批以碳排放权①为担保的融资成功落地，充分发挥碳排放权交易在金融资本和实体经济之间的联通作用，有效拓宽了企业融资路径。但以碳排放权为押品的融资模式仍处于政策先行、立法滞后的初期探索阶段，碳排放权在客观上存在法律属性不清、适质性不明、质权实现路径模糊的问题，难以有效指导以碳排放权为押品的融资交易实践，一定程度上制约了碳排放权发展与碳金融产品创新。

一、碳排放权质押融资的现实困境

（一）理论真空

以碳排放权进行质押融资是近几年兴起的碳金融服务模式，虽然不乏研究，但纵观国内相关文件，对碳排放权交易活动进行监督和管理的最重要规范是《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下简称《管理辦法》），由生态环境部于2020年12月颁布，自2021年2月1日起施行。我国现行有关立法以《管理办法》为核心，另有部门规章、地方政府规章等规范性文件配套，存在碳排放权交易相关规定的法律层级低（规范性文件占主体）等问题。碳排放权的法律性质、设质合法性为何，这些问题的探讨仍停留在理论层面，尚未得到充分的制度确认与支撑，不利于碳排放权融资业务的扩大。

1. 碳排放权法律属性未明确。我国现行法律界定较为模糊，部分学者认为，碳排放权仅能作为企业碳减排的强制性环境义务，难以上升为法律权利，但多数学者认可碳排放权的权利属性。虽然以碳资产的形式认定碳排放权已成为企业的共识，但学术界并未对其具体归属何类资产达成一致意见。以碳排放权所具有的公权与私权孰多孰少为逻辑起点，学者在理论上存在不同的观点：持环境权说的学者认为，碳排放权是通过特定手段将温室气体的排放量控制在一定范围内，从而更加合理的保护环境，属于环境权；持准物权说的学者认为，碳排放权制度处理的是自然资源的配置与使用，与土地、矿产等无本质区别，且该权利由企业等私主体支配使用或交易，其与传统物权主客体一致，具有显著的准物权属性；还有学者主张借鉴英美法系的新财产理论来解释碳排放权，即新财产权通过公法分配，对于个人的生存与发展具有极为重要的作用，应针对碳排放权制定单行法。此外，参考国内外学者的研究结果，对碳排放权法律性质的观点还有发展权、行政规制权、碳权等。对碳排放权法律属性的确认将直接影响碳排放权交易、质押融资等市场及其衍生市场的发展，法律性质不明确将无法为市场的制度设计提供合法的依据。

2. 碳排放权设质无依据。就独立设质而言，虽然有不少以碳排放权质押融资的实践，但缺乏充分的法律依据支撑是其关键缺陷。从担保物权制度看，目前对碳排放权设定担保的主流观点落脚点在于权利质押，而其设质需符合《民法典》第440条的规定，其中条款第七项②以兜底的形式将权利质押的范围限定在法定类型与范围内。查阅有关文件，对碳排放权交易活动进行监督和管理的重要规范均属于部门规章或以下文件，如《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》等相关规范性文件中，均规定了碳排放权的质押融资，但上述文件立法位阶较低，无法依据此类文件将碳排放权纳入《民法典》第440条所限定的可设质权利范围。因此，在碳排放权未被法律或行政法规确认可设定质权前，以其设质依据不充分。

3. 碳排放权设质无明确公示方式。如前所述，实践中多对碳排放权以权利质押的方式进行融资。参照《民法典》中权利质权的设置规则，能够登记和公示是权利设质的必备条件。目前的公示方式是向质权人提供权利凭证或在法定场所进行质押登记，对无可交付权利凭证的碳排放权而言，其质权的设立依赖于合法的质押登记。《民法典》颁布后，最高人民法院就有关担保制度发布了司法解释，就非典型担保物权效力作出“未依法登记不产生物权效力”的原则性规定。《管理办法》和《动产和权利担保统一登记办法》中均规定了碳排放权登记事项，其中《管理办法》规定“全国碳排放权注册登记系统中的信息是判断配额等碳资产归属的最终依据”，《动产和权利担保统一登记办法》中亦将碳排放权质押纳入其登记范围。上述两个文件均为部门规章，在规则不统一的情况下会出现登记操作混乱，难以实现物权登记的权利公示效果。

（二）实践缺陷

碳排放权及其交易制度的构建是以英美法系财产权法律制度为前提，其核心思想是在总量限定的前提下，通过市场主体间的交易行为，实现资源的有效配置。基于我国以公法形式对环境要素进行配置的传统，碳排放权与其他民事权利相比显示出很强的公法特征，主要体现为碳排放权获取需要政府的许可、履约期后主管部门清缴配额以实现闭环管控等，这使得碳排放权质押的质权人在权利保障与实现上存在困境。

1. 配额清缴致质押物灭失。根据生态环境部2021年10月26日下发的《关于做好全国碳排放权交易市场第一个履约周期碳排放配额清缴工作的通知》，重点排放单位需定期清缴碳排放配额，但银行的质权与行政清缴优先顺序不清晰，可能对债权人的质权产生不良影响。以山东省内部分地市情况为例，从某商业银行了解到，为确保融资企业完成年终履约，贷款银行需在企业履约清缴期间对已办理质押的配额集中解冻，并在下一年度企业配额分配完成后重新质押。一方面，在贷款期限跨清缴年度的情况下，如果质押的碳配额为清缴标的，银行在当年清缴至次年企业配额分配期间处于无质押品“真空期”，相当于质押物全部灭失；另一方面，企业的日常生产不可避免消耗其配额，若行政清缴优先于银行质权，相当于清缴后质押物部分或全部灭失，风险不受控制将抑制碳排放权质押融资业务开展的积极性。

2. 押品存在不可控风险。如上所述，权利质押采公示生效主义，合法的公示是质押合同生效的保证，也是保障质押权人权益的路径之一。通过公示对抗规则，可防止出现重复质押或转让等损害债权人利益的情形。碳排放配额在初始分配时，直接分配到企业在碳排放权注册登记系统的账户中，《管理办法》规定“全国碳排放权注册登记系统中的信息是判断配额等碳资产归属的最终依据”，理论上碳排放配额质押公示情况应登记于全国碳排放权注册登记系统，保证冻结已质押配额、防止出现道德风险。但当前银行机构普遍将碳排放权质押情况登记于动产融资统一登记公示系统，该登记行为无法对碳排放权配额进行实质性冻结，亦无法限制配额的交易流转，已质押配额不可避免存在二次质押或交易等处置风险，押品处置的不可控风险和后期法律程序处置成本增大。虽然2021年7月开展此类业务以来，尚未发生类似情况，但此不可控风险仍应得到理论与制度的关注。

3. 质权实现路径缺失。在政府确定的整体减排目标下，行政主管部门通过配额制度在一级市场将初始碳排放配额分配给纳入交易体系的企业，企业在二级市场自由交易碳排放配额。通常情况下，债权人在债务人违约时以质押物交易为媒介的折现是实现其担保物权的通常做法。但从《管理办法》看，被界定为全国碳排放权交易市场的交易主体包括“重点排放单位及符合国家有关交易规则的机构和个人”，质押权人（通常为银行机构）是否属于此交易主体范畴尚未明确。当前碳市场上的现货交易主要由经过注册的、具有真实碳排放需求的控排企业进行，银行机构作为质权人无系统账号，亦非交易主体，无法对配额进行交易操作，只能委托碳排放交易中心等第三方进行交易操作。因此，在借款人违约情形下银行无权自行处置该质押物，即使在法院拍卖环节也只能通过借款人或有权第三方进行交易操作，质权实现环节有待打通。

二、碳排放权法律属性分析

从主要的理论观点分析，环境权的观点较好地解释了碳排放权的正当性前提及生成路径，但以“空间型权利”难以对碳排放权定价、有偿取得、政府收缴等行为进行解释；准物权观点无法解释碳排放权占有者所不具有的所有权能和担保权能；新型财产权观点准确反映了其与传统财产权的区别和联系，但也有学者指出，在涉及碳排放权的交易规则等具体问题上，将碳排放权归类为新型财产权过于笼统，且对权利交易的具体操作意义不大。笔者认为，考虑到碳排放权兼具行政许可和民事权利特征，其与采矿权、取水权等在国家环境资源所有权上建立的限定物权性质相同，应将其纳入用益物权范畴。

（一）碳排放权的财产权属性

我国对碳排放配额的财产属性争议不大，这是社会低碳发展的必然结果。财产权是“以经济利益为内容的权利”，碳排放权的经济价值来自其数量的确定性及需求的不确定性，因而碳排放权可被归属为财产权利范畴。从宏观上说，将碳排放权界定为一种财产权利，并赋予配额持有企业以相应权利，是低碳节能新时代的客观要求。碳排放权是以碳配额为客体衍生的权利，碳配额作为一种可交易的经济资源，是构成相关电力企业资产的重要组成部分，财政部发布的《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》中即将碳排放配额确認为会计处理中的“碳排放权资产”。最高人民法院也曾指出，碳排放权、排污权、用能权和用水权应属于市场交易主体享有的具有交换价值的财产或者财产性权利，在司法层面肯定了碳排放权的财产属性。此外，从《碳排放权交易管理规则（试行）》第5条③及相关规范性文件中的表述中可以发现，碳排放权并非被简单地归类为行政许可的范畴，监管部门有意将其作为财产进行流转。如《上海市碳排放管理试行办法》《天津市碳排放权交易管理暂行办法》等文件中均规定了碳排放权的配额回购、配额承继、担保融资、破产配额有限收回等制度，从交易价值层面支持了碳排放权的财产性。

（二）碳排放权应纳入用益物权

当财产权指向为某一物时，该权利为物权。碳排放权作为一种财产权，其权利的指向为特定的物——碳配额，其应归属于财产权中的物权。根据《民法典》第323条的规定，用益物权的核心是对“不动产或者动产”的用益，该类物权客体的动产与不动产均以“有体物”为其上位概念。碳排放权衍生于碳配额，碳配额虽表现为数字，但承载的是大气环境所容的二氧化碳量，不同于商业秘密、思想、信用等无体物，属于可以制度化的“物”和国有资产，是用益物权的合格客体。碳排放权是基于“公权力介入”的原始取得行为而对国家环境容量资源进行占有、收益和处分，碳排放权利人对碳配额的占有、收益和处置，在本质上与用益物权人并无二致。如果认定碳排放权为用益物权，则其交易、质押以及作为金融产品的基础资产具有财产价值存在合理的法律基础。此外，最高人民法院在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》中也指出，“碳排放权、排污权、用能权和用水权可以归属到广义的自然资源用益物权的范畴，在审判实践中，若遇到涉及此类新型资源性权利的纠纷，除遵循正常的法律适用规则外，亦要贯彻落实《民法典》确立的绿色原则，并基于具体案情确定是否可以参照用益物权的一般规定作出相应的裁判”。可见，尽管碳排放权的某些特性区别于传统物权，但不影响法院参照用益物权的一般规定进行裁判。

三、碳排放权适质性分析

（一）《民法典》“正面清单”之否定

对碳排放权设质而言，部分学者对《民法典》第440条第7项对可出质权利的兜底性规定进行反对解释，得出“法律、行政法规没有规定可以出质的其他财产权利不得出质”的结论。笔者认为，作为一项立法技术，兜底性条款在法律文本中的作用在于适应社会情势的客观需要，即在保持法律相对稳定的前提下通过兜底性条款，弥补列举式立法的不周延性，因此，该条款并非将碳排放权排除权利质押客体的直接依据，不能直接按照“正面清单”的方式对第440条进行适用。

最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中肯定了以法律、行政法规未规定可以担保的财产权利设立担保的非典型担保合同的效力，进一步丰富了当事人担保的方式和类型，其本意即是从服务实体经济的角度出发，繁荣社会主义市场经济。此外，最高人民法院也曾指出，司法应当顺应经济发展的需求，如果能够认定其物权效力、法律效力最好；如果不能认定，至少也不要轻易否定其物权效力、法律效力。因为一个否定性的判决，可能将影响甚至遏制一大批同一类型的贷款担保业务的发展，从而给小微企业的融资带来负面影响，也不利于促进地区经济的发展，可见，实务中不能依据《民法典》第440条第7项直接否认碳排放权设质的合法性。

（二）碳排放权是合格的权利质权客体

确定碳排放权能否成为权利质权的客体，需要回答两个问题：一是碳排放权是否为一种财产权利？因为权利质权的客体必须是可让与的财产权利。二是如果允许碳排放权成为权利质权的客体，在技术层面上是否具有可操作性？因为权利质权的设定需要进行公示，这是物权公示原则的当然要求。基于上述两方面的考量，笔者认为，碳排放权可以成为权利质权的客体。

关于碳排放权是财产权利已在前述内容中得到论证，解决碳排放权的适质性仅需回答第二个问题，即从公示角度看碳排放权设质是否具有可操作性。《动产和权利担保统一登记办法》对规范动产和权利担保统一登记事项进行了详细规定，其中第二条载明了纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型，其中第7项以“其他可以登记的动产和权利担保”进行兜底，碳排放权的质押属于兜底条款的登记接纳范围且未被明确排除在外。与《管理办法》相比，《动产和权利担保统一登记办法》是专门针对担保登记公示出台的规则，而《管理办法》则是以规范碳排放权交易等活动为核心的文件，其登记事项主要与配额持有、变更、清缴、注销等信息有关，并非以明确担保物权公示规则为重点。因此，应认定动产融资统一登记公示系统为碳排放权质押的法定登记公示场所，这也与《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》中传达的“在全国范围内实施动产和权利担保统一登记制度”要求一致。

允许碳排放权设质，在理论上是可行的、在实践中是必要的。2021年3月30日，生态环境部发布《关于公开征求<碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）>意见的通知》，公开征求意见。该条例为行政法规，位阶高于《管理办法》等部门规章。建议在其中明确碳排放权的财产权属性，及设定质押的可行性，形成碳排放交易相关规章等的制定依据及纲领，保障碳排放权质押的实际操作有明确的上位法依据。

四、碳排放权质权实现路径

从实践上看，当前主要问题是碳排放配额的不可控风险以及行政清缴对碳排放权质押的影响，可从推动碳排放权质押双登记、完善权利救济途径等方面处理。

（一）质押登记

当前阶段，由于碳排放权质押融资各项制度尚不健全，为推动碳排放权融资，可充分利用碳排放权注册登记系统对押品交易进行冻结。全国范围看，已有碳排放权质押贷款实现“双登记”的案例，即在动产融资统一登记公示系统和碳排放权注册登记系统同步登记。登记于动产融资统一登记公示系统是质权设立的必要路径，具有法律认可的公示效力。但该公示尚无法对抵押配额进行实质性冻结，虽然未经同意的处分不受保护，但仍会产生后续维权成本，若该项登记同时记载于碳排放权注册登记系统，则能对相应抵押情况进行登记并限制交易。从保障质权情况看，在碳排放权相关制度缺失情况下，该做法不失为一种应对之策，缺点是相关手续费较高。但总体来看，“双登记”将有力保障抵押权人的合法权益。

（二）质押物处置

保证已质押的碳排放权不能重复质押是保证质押物安全的前提，健全碳排放权担保物权的实现机制是保障债权人实现债权的核心。由于尚无全国统一的碳排放质押业务规则，在实践中存在借助上海环境能源交易所、动产融资统一登记公示系统以及全国碳排放权注册登记结算系统等平台的多种登记途径，登记和执行较为混乱，亟待监管部门制定全国统一的业务规则。对此，笔者提出以下原则层面建议：一是金融监管机构与生态环境部门交流互通，明确超排企业质押碳排放配额的处置流程，将质押权人的合法权益纳入优先实现范畴，深究同一配额上质权与行政清缴的实现顺序，保障质押权人合法权益，防止出现因清缴致使质押物灭失风险，提高银行机构开展碳排放权质押贷款的积极性。二是生态环境主管部门推动打通质押物处置环节，加强与全国碳排放权注册登记机构和交易机构的业务对接，完善质押权人等与碳排放配额交易相关的权利主体在碳排放交易中的地位和操作权限，同时探索通过碳排放权回购等模式解决质押物处置问题，完善质押物处置机制，提高处置受偿效率。

（三）权利救济

财产保全与执行是权利救济中的关键环节，也是经济纠纷解决的最后一个环节，碳排放权能够适用《民事诉讼法》中关于保全与执行的规定是其担保权人通过司法途径实现权利的关键。前述碳排放权的法律属性分析中已明确将碳排放权定性为财产权利，可见碳排放权属于《民事诉讼法》规定的可以被采取强制措施的其他财产权。在此基础上，《碳排放权登记管理规则（试行）》已对司法程序中碳排放权采取查询和冻结等保全措施进行了规定。事实上，通过裁判文书网检索发现，截至2021年12月，已有7例碳排放權被采取保全措施的案例。虽然关于碳排放权拍卖和变卖等强制执行措施的相关制度尚处于空白状态，也未能检索到相关实例，但已有与碳排放权性质相近的排污权被法院裁定拍卖、变卖的司法案例。排污权可执行性已为碳排放权强制执行作出了有益的探索。然而，碳排放权可执行性还仅为理论上的可行性，建议通过法律和行政法规作为上位法对相关下位规范性文件进行授权，同时出台具体实施细则进行配套执行，未来对碳排放权的拍卖、变卖可由执行法院委托现有机构如上海环境能源交易所进行，同时应当进一步明确司法拍卖面向的受众，且在交易主体的范围上进一步拓宽“符合国家有关交易规则的机构和个人”的具体条件，防止阻碍碳排放权的市场流通。

注：

①碳排放权资产有狭义与广义之分，狭义的碳排放权资产仅指碳配额，而广义的还包括核证自愿减排量，核证自愿减排量暂时不能在全国碳排放交易市场中进行买卖，但其可用于抵消一部分碳配额的清缴。本文研究的对象是碳排放权质押融资，质押物以能在全国碳排放交易市场中流通的碳排放权资产为主，因此，本部分涉及的碳排放权质押贷款中的质押物指狭义范畴。

②《民法典》第440条第7项规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质。

③第五条规定：全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额，生态环境部可以根据国家有关规定适时增加其他交易产品。

（责任编辑    王   媛；校对   WY，XS）