教唆未遂范畴的重新界定

殷哲浩 朱德安

摘 要：传统刑法理论扩张了教唆未遂的范畴，并且将《刑法》第二十九条第二款解释为教唆未遂，这样的解释结论造成了刑法处罚上的不协调，违背了罪责刑相适应原则。修改论者提出应当通过修改上述条款来弥补这一不足，而解释论者则坚持在共犯从属性的立场上，对上述条款做重新解释。实际上，教唆未遂只包含被教唆者拒绝教唆或者被教唆者已有犯意两种情形。

关键词：教唆未遂；共犯；第二十九条第二款；刑法解释

中图分类号：D924.1文献标识码：Ａ 文章编号：１００９ — ２２３４（２０23）02 — ００89 — ０5

一、问题的提出

学界普遍认为，“故意唆使他人实行犯罪的人”［1］177被称之为教唆犯。在此基础上，有学者依据《刑法》第二十九条之规定，将教唆犯分为两类：共同教唆犯（或共犯教唆犯）和独立教唆犯。①

《刑法》第二十九条第一款是关于教唆犯成立与处罚的一般规定，指的是当被教唆者接受教唆者的教唆，二人构成共同犯罪时，教唆者构成共同教唆犯。同时，该条第二款又规定了非共同犯罪中的教唆犯；也就是说，当被教唆者拒绝与教唆者成立共犯关系时，教唆者可以单独成立犯罪，构成独立教唆犯，该种情形也被称作“教唆的未遂”。

在传统理论中，教唆的未遂主要包括“被教唆者拒绝接受教唆犯的教唆、被教唆者接受教唆后又打消犯意而未犯罪、被教唆者所犯的不是所教唆的罪、被教唆者虽接受教唆但当时已产生实施该种犯罪的故意”等四种情形。［1］179然而，若将上述的类型界定来作为教唆未遂的处罚依据，将在刑法上造成诸多的不协调，最重要的是可能违背罪责刑相适应原则。举例来说，甲教唆乙实施故意杀人行为，乙欣然接受了甲的教唆，则甲和乙成立共同犯罪，甲构成共犯教唆犯。倘若乙在准备作案工具、实施环境观察等踩点行为时就被公安机关及时抓获，甲和乙可能成立故意杀人罪（预备）。由于甲教唆的是主犯，根据甲所起的作用，甲也是本案的主犯。在对甲量刑时，应适用《刑法》第二十二条第二款关于预备犯的规定。但是，若乙当场拒绝了甲的教唆，甲单独构成独立教唆犯时，对甲就只能根据《刑法》第二十九条第二款适用“从轻或者减轻处罚”了。正如周光权教授所说的造成了奇怪现象的出现，即“对直接面对法益的单独预备犯的处罚，比必须通过被教唆者才能（间接）针对法益的教唆预备犯的处罚要轻”。［2］不仅如此，在其他条件相同的情况下，共同犯罪的社会危害性本身也是要严重于单独犯罪的，若真依据上述方式进行处罚，那么罪行较轻的行为就得到了更为严厉的处罚，而罪行较重的行为则会受到更为轻缓的处罚。这显然背离了罪责刑相适应原则。

在上述窘境面前，刑法学界提供了解释论和修改论两种修正径路。一种是，试图通过解释《刑法》第二十九条第二款来弥补该条的漏洞。比如，张明楷教授就认为，应当将第二十九条第二款的“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”（文中简称“第二款情形”）解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或者“被教唆的人没有犯罪既遂”，［3］这样，既能在学理上贯彻教唆犯的从属性，也能弥补处罚上的漏洞。周光权教授的立场与张明楷教授也大致相同，认为应当将本款解释为“被教唆者已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态”。［2］

与此相反，另一种观点认为教唆犯具有独立性，而不具有从属性，即教唆犯不对实行犯存在任何从属关系，教唆的未遂应当作为犯罪预备进行处罚；正因如此，应当修改第二十九条第二款。刘明祥教授认为，只有诉诸以修改刑法规定的方式才能实现对上述处罚不协调问题的妥当解决，“即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚”［4］，也就是在《刑法》第二十九条第二款中增补“可以免除处罚”的规定。蔡桂生副教授也认为，刑法立法模糊的地带只有在刑法条文所能包含的意思范围之内进行解释才具有现实意义，“如果存在立法不科学而导致的处刑不协调，又难以通过解释论得以实现，只能从立法上考虑修改法律条款中的这两个规定”。［5］

通过比较传统观点、解释论者和修改论者的观点，我们可以发现：在学理上，传统观点和修改论者坚持的是共犯独立性的立场，意即教唆行为可以单独成立犯罪，至于如何处刑则需具体分析犯罪停止形态；而解释论者坚持的是共犯从属性的立场，意即只有共犯着手实行了犯罪行为，教唆犯才能成立犯罪。但有趣的是，在法律是否需要修正的问题上，传统论者和解释论者却又走到了一起，即并不希望如修改论者所主张的那样轻易修法。

笔者认为，传统刑法理论一直以来都扩张了“教唆未遂”的内容，又轻易地将第二十九条第二款等价为“教唆未遂”，这才引起了处罚上的不协调。实际上，第二十九条第二款是关于非共同犯罪中的教唆，而不是关于“教唆未遂”，两者根本就不构成共同犯罪。

对于修改论者而言，他们的思路是从第二款情形出发，然后进行文理上的解释，从而推导出“可以从轻或者减轻处罚”的刑罚并不合适、应当进行修正的观点。与此相反，解释论者则是从“可以从轻或者减轻处罚”出发，为了追求罪刑的相适应，从而做出了“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”的解释。两派论者的观点之所以各有其理，但却是截然对立，就是因为他们的出发点完全不相同。考虑到《刑法》条文在立法完毕以后、下次修改之前，对法条规范含义的理解，依靠的就只能是学理上的解释，因此，虽然修改论者所持的观点不无道理，但在法条修改以前，笔者更加钦佩解释论者的理念，也在此尝试性地对第二十九条第二款进行法理分析。

二、教唆未遂的內容过于宽泛

如前所述，我国传统理论中的教唆未遂包含了四类情形。但是，这四类情形在性质上完全不可以相提并论，将它们四类并列于同一概念项下当然有失偏颇。

从比较法学角度看，在英美刑法理论中，教唆未遂只包含“被教唆者拒绝了教唆犯的教唆”和“被教唆者虽接受教唆但当时已有实施该罪的故意”此两种情况。因为，“如果被教唆者先前同意实施教唆的罪，但是后来实际并未实施犯罪或者仅仅实施了预备行为（达不到构成未遂犯的程度），教唆者与被教唆者都构成教唆之罪的共谋犯，对双方均按照共谋犯（conspiracy）处罚。”［6］因此，由于英美刑法中存在着共谋犯的概念，所以一旦被教唆者同意实施犯罪，则二人即可以共谋犯进行处罚。而关于教唆未遂的问题，英美刑法理论和实务中的争论则主要集中在教唆未遂是否成立犯罪；如果成立犯罪，那么教唆者是否成立犯罪未遂上。

就上述问题的处理方案，在美国的刑法判例中，各类法庭的观点并不相同，大致可以分為以下四种。绝大多数法庭认为，教唆未遂行为难以成立犯罪未遂，即教唆行为本身未能实现；部分法庭认为，如果教唆者在实施教唆行为时，还同时实施了促成犯罪的轻微行为（slight act），就能成立犯罪未遂，即教唆行为本身已实现且被教唆者还确已着手实施被教唆的罪，但因为客观原因而未能犯罪既遂；也有部分法庭则认为，如果教唆者打算亲自实施犯罪，并在教唆行为之外还实施了可以构成未遂犯的违法行为（overt acts），那么才能成立未遂犯；少数法庭认为，教唆失败可以成立犯罪未遂，并且适用未遂的法条。［7］

美国学界也同样呈现出两派观点。Bishop教授就认为，任何的教唆未遂都可以成立未遂犯；［8］而Wharton教授则坚称，教唆未遂不能成立未遂犯。［9］英国学者Herring则认为，教唆行为并不需要起到有效作用，甚至教唆都可以不必影响到被教唆者。因此，即使被教唆者拒绝了教唆，或者前者早已决心实施该行为，教唆者都能单独成立教唆罪。［10］这也是目前我们看到的差距最大的两个派别，其观点截然相反。

美国模范刑法典第5.02条的规定则与判例中的主流观点相悖，扩大了刑法的处罚范围。该条如下，“行为人未成功与被教唆实施实质犯罪的人沟通犯意，但只要他的行为是意图实现这种犯意沟通，并不影响本条第一款的适用。”［11］由此可见，美国刑法中关于教唆未遂的规定和我国大不相同。首先，当被教唆者接受教唆之后，教唆者和被教唆者就成立了共谋犯，并不要求被教唆者具体地实行犯罪行为。因为“共谋犯”的概念分担了部分我国“教唆未遂”的内容。其次，教唆者与被教唆者之间的关系在是否接受教唆之时就已经划定，无需犯罪进入到实际实施阶段。最后，当被教唆者拒绝教唆时，方才讨论教唆者是否成立犯罪，以及是否构成犯罪未遂。从视角上看，美国刑法并不注重从教唆者和被教唆者的关系的角度去考察教唆犯的问题，而是把重点落在教唆行为本身是否应当成立犯罪，即考虑教唆行为在具备了何种条件时才能构成犯罪。

笔者认为，英美刑法上述的区分方式更为清晰、合理。类比我国《刑法》中关于“犯罪未遂”的界定，我们可以得出，“教唆未遂”指的应该是教唆者的教唆行为已经实施完毕，但由于教唆者意志以外的因素而使教唆目的未能得逞的情形。

对于犯罪人而言，犯罪的目的旨在“得逞”犯罪，即实现刑法分则所规定的构成要件的结果，那么“未得逞”就是指行为人没有达到这一结果。同样地，对于教唆者而言，教唆的目的就是要使得被教唆者产生犯罪意图，如果后者没有产生犯罪意图，那么教唆才可以称之为“未得逞”。相反，如果被教唆者接受了教唆，产生了犯罪的意图，那么教唆就可以宣告为“得逞”。

在我国也有部分学者倾向上述观点，他们认为教唆行为本身就可能构成犯罪，甚至比教唆行为更缓和的“煽动”行为都能构成犯罪，例如在我国因为煽动言论就可能构成“煽动分裂国家罪”“煽动颠覆国家政权罪”“煽动实施恐怖活动罪”“煽动民族仇恨、歧视罪”“煽动暴力抗拒法律实施罪”“煽动军人逃离部队罪”共六项罪名。“煽动”行为是比较和缓的“教唆”，既然“煽动”都可以单独成罪，那么自然就不需要被教唆者实施了具体被教唆的行为才使教唆者构成犯罪，甚至都不需要被教唆者接受教唆产生犯意。

由此可见，在传统理论所列举的四种教唆未遂的情况中，实际上，只有第一种和第四种情形才符合教唆未遂的概念。在第二种情况和第三种的情况中，被教唆者均已接受了教唆者的教唆，教唆可以宣告为“既遂”。因此，从文理解释的角度上看，我们应当削减教唆未遂的内容，将接受教唆的情形从教唆未遂的范畴中予以剔除。

三、教唆未遂范畴的限缩

在笔者看来，第二款情形并不在教唆未遂的范畴之中。一方面，将拒绝教唆和接受教唆以后没有实施教唆的行为并列在同一概念中并不适当，因为两种情形下所可能产生的风险并不相同。另一方面，在被教唆者拒绝教唆或者已有犯意之时，不符合第二款情形的应有之义。按照通常理解，第二款情形应当认为是被教唆的人并未按照教唆者的意图犯被教唆的此罪，即有可能被教唆者自始就没有产生任何犯意，也就是从根本上拒绝一切犯罪行为，但也有另一种可能是对所教唆的此罪没有犯意却自发形成了彼罪的犯意，而不是字面理解为被教唆的人虽产生了被教唆罪的犯意而没有实行被教唆的犯罪。

教唆未遂的概念舶来于德国，即现行《德国刑法典》第三十条的规定，该条又被称之为“杜歇纳条款”，其第一款就是教唆未遂的规定。显然，德国刑法处罚重罪的教唆的未遂，也就是说只要事先进行过预谋或者产生了共同犯意，教唆行为就已成功，就应当进行相应的处罚。但是，关于本条的正当性问题，德国刑法学界同样存在争论。废除论者认为，该条是意思刑法的体现，侵犯了公民的私人领域，突破了共犯从属性的原则。在朗格看来，该条款与法治国思想相悖，因为其能够作为处罚预谋与犯意的根据，这可能会造成主观归罪。雅各布斯同样指出，在一个自由的体制下，私人领域的行为是免于他人或国家公权力干预的自由，不能让敌人刑法假借体系解释或者类推等方式混入市民刑法之中。［12］德国学者耶塞克也指出，共犯具有从属性，其依附于正犯而存在，只有在正犯实施的场合“第二十六条和第二十七条规定的不法构成要件才得以实现。”［13］

维持论者则认为，教唆行为本身就具有了相当的危险性。“一方面的理由是，具体参加者启动因果流程时，该具体参加者放手让事件发生了，因为不同于单独正犯，这使其不再能单独地任意决定实施还是不实施行为了。另一方面，则是出于第二款中共谋约束更具有危险性的考虑，这种约束使得各个参加者都更难从实施犯罪行为的约定中撤出。”［14］对于第一方面的理由，我们可以称之为“失控论”，即教唆者启动因果流程后，便失去了对该流程的控制，或者说是因为其他人的介入自身已经不再能够完全、独立地把握控制权，那么，风险便就此产生甚至扩大了。对于第二方面的理由，我们可以称之为“约束论”，即被教唆者由于受到了教唆者的影响，受到了犯罪共同体的约束，促进了风险的发生。同时，维持论者中的规范效力受质疑论者认为，“二者在实施重罪问题上进行了沟通，相应规范的效力直接地遭受了质疑。”［12］也就是说，通过教唆者的教唆，使得被教唆者对刑法规范的效力产生了动摇，对刑法的权威产生了挑衅的欲望，诱发了被教唆者实施违反规范的行为。

笔者认为，维持论者处罚教唆未遂的理由并不充分，尤其是在被教唆者拒絕教唆之时。一方面，从教唆者的角度看，在被教唆者接受教唆之前，行为的风险依然掌握在教唆者手中。此时，如果教唆者立即放弃教唆行为，则被教唆者并不会产生犯罪的意图。因此，当被教唆者当场拒绝教唆时，侵害法益的风险便在第一时间被切断了，或者说根本就没有产生该风险。另一方面，从被教唆者的角度看，如果被教唆者当场拒绝教唆意味着被教唆者明确地拒绝了教唆者施加的“约束”，被教唆者也就自始至终没有受到过“约束”，更不会使侵犯法益的风险进一步扩大。何况，在非暴力胁迫的情况下，被教唆者的意志是相对自由的，约束论者口中所谓的约束力几乎为零。从相反的方面甚至可以认为，被教唆者对规范效力的深信不疑。不仅如此，被教唆者的坚定反而还会引起教唆者对规范效力的肯定或者是被规范效力所震慑，让教唆者感觉到规范的不可侵犯性以及为自己的教唆行为感到伦理上的羞愧。因此，只有在被教唆者接受了教唆以后，才有必要谈论上述所谓的失控、约束或者规范效力受到质疑。

综上所述，如果被教唆者拒绝了教唆者的教唆，或者被教唆者在此之前已经有了犯罪决意，此时教唆者的“教唆”行为才可称之为“未遂”。然而，前者从来没有产生过任何侵害法益的危险，甚至也没有动摇过被教唆者对于规范效力的质疑。因此，无论在法益侵害角度，还是在规范违反角度上，前者都没有任何的可罚性。而在后者的情况下，教唆者的教唆只是心理上的帮助犯，被教唆者却是切实地犯了“被教唆的罪”，并不符合刑法第二十九条第二款的表述。故而，即使站在共犯独立性的立场上，第二款情形也只能是针对被教唆者接受了教唆而言的，不包括上述拒绝教唆和已有犯意的情况，即不包括在本文所认为的教唆未遂的情形。

四、第二十九条第二款的再解释

既然第二十九条第二款所指向的是被教唆者接受教唆的情形，值得思考的是，该条款能否作为被教唆者接受犯罪后但没有实施被教唆的罪的处罚依据。易言之，是否是在传统理论中教唆未遂的第二和第三种情况下处罚教唆者。笔者认为，并非如此。理由如下：

首先，结合我国《刑法》的立法背景，第二十九条二款的价值取向最终还是确定为“犯罪未遂”。在1997年刑法修订中，“‘可以从轻、减轻或者免除处罚，相当于预备犯；刑法规定‘可以从轻或者减轻处罚，相当于未遂犯。”［15］也就是说，从历史解释和目的解释的角度上看，立法者并非没有考虑过将该条款定性为“犯罪预备”，但是最终还是将其确定为了“犯罪未遂”。并且，第二十九条第二款的问题由来已久，始终没有进行修改。因此，笔者认为，该条文的立法目的所针对的就是具有未遂性质的犯罪行为，而非预备性质的犯罪行为。如果被教唆者接受教唆以后，没有着手实施被教唆的罪，或者实施了其他性质不同的犯罪行为，那么，教唆者的行为就只是修改论者所主张的预备行为，但这并不符合我国的立法现状和立法目的。

其次，第二十九条二款和德国《刑法》第三十条第一款在文理的表述上并不相同，所以更具有可操作性。从比较解释的角度上看，后者的表述是“命令或教唆他人实施重罪而未遂的，以重罪的未遂论处”，相较第二十九条第二款的表述而言，德国《刑法》的语言表述是出于教唆者的立场的，而我国《刑法》的表述则是出于被教唆者的立场。正是因为如此，德国《刑法》中的教唆犯更具有独立性的特质，完全不用依赖被教唆者而可以单独对教唆行为作出解释。然而，第二十九条第二款的表述却必须考虑到被教唆者的问题。这是因为，在被教唆者“没有犯被教唆的罪”的情况下教唆者仍被定性为“未遂犯”的。那么，我们应当考虑的就是：在何种情况下才会使得虽然被教唆者没有犯被教唆的罪，但是教唆者却仍被定性为未遂犯。

笔者认为，结合《刑法》用语的准确性，我们可以推知：

第一，第二款情形应当理解为被教唆者已经接受了教唆。因为，如果被教唆者自始就不曾接受教唆，那么《刑法》完全可以表述为“如果被教唆者拒绝了教唆，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”因此，从用语上看，第二款情形在发展程度上要比“拒绝教唆”更进一步，意味着被教唆者已经接受了教唆、产生了犯意。所以，这种表述方式也排斥了被教唆者拒绝教唆的情形。

第二，第二款情形意在于被教唆者在客观上没有付诸被教唆的犯罪行为，那么就不可能包含传统理论中教唆未遂的情形四。因为在该种场合中，虽然被教唆者的犯意并非教唆者的教唆行为所引起，但是被教唆者在客观上却实施了所教唆的犯罪行为，不符合第二十九条第二款中规定的情形。

第三，由于教唆者在量刑上处于未遂犯的地位，那么就不能包含另外两种被教唆者接受教唆后，没有实施教唆之罪的情形。因为，这两种情况符合的是犯罪预备的情形。根据前文所述，在立法尚未修改以及已经定性的情况下，第二十九条第二款指向的并非犯罪预备。因此，第二十九条第二款指的并不是传统理论中教唆未遂的四种情形。这一点，解释论者虽然没有明示，但是当他们做出“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”的解释之时，已经就排除了上述的四种情形。

第四，第二十九条第二款需作何理解。笔者认为，第二款情形指的是被教唆者没有犯《刑法》分则所规定的完整构成要件的罪。首先，在我国的通说当中，分则所规定的犯罪是完整的犯罪构成，包括了所有的构成要件要素，即包括了犯罪结果的实现。其次，将犯罪概念解释为犯分则之罪并不会超出法律和日常用语的范畴。毕竟，教唆的内容之中必然包含着实现犯罪结果的含义。例如，当日常生活中说到“你去杀了他”的时候，指的就是实施了杀人行为，并且实现了杀死人的犯罪结果。因此，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”指的就是，被教唆的人接受了教唆，并已实行完犯罪行为，但是并没有实现分则所规定所有构成要件要素，即没有实现结果。这样，在共犯从属性的立场上，二者才能够成立共同犯罪，只不过由于结果没有发生，被教唆者只成立犯罪的未遂，应当从轻或者减轻处罚。

五、结语

传统刑法理论将第二十九条第二款的规定解释为教唆未遂，这导致了刑罚处罚上的不协调。一方面，我国传统理论中教唆未遂的范畴过大。当被教唆者接受教唆者的教唆时，教唆者自始不能构成教唆未遂，因为后者只包含被教唆者拒绝教唆或者被教唆者已有犯意两种情况，即“教唆”行为本身未能得逞。另一方面，第二款情形指的并不是教唆未遂的情形。应当认为，其指的是被教唆的人虽然接受了教唆，但是并没有实现《刑法》分则所规定的完整构成要件的情形。笔者建议，既然理论界长期存在这样的争议，在立法和司法实践中就应当尽早给出更为清晰、明确的界定，从而打破目前对“教唆未遂”的错误定义，使共犯犯罪未遂与教唆未能得以实现得出权威的定论，也能更好地与世界法学理论实现统一。

〔参 考 文 献〕

［1］高铭暄，马克昌.刑法学（第七版）［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2016：177.

［2］周光权.“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷［J］.法学研究，2013（04）：180-194.

［3］张明楷.刑法学（第五版）［M］.北京：法律出版社，2016：412.

［4］刘明祥.再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷［J］.法学，2014（12）：116-126.

［5］蔡桂生.《刑法》第29条第2款的法理分析［J］.法学家，2014（01）：67-78+176.

［6］刘士心.美国刑法中的犯罪论原理［M］.北京：人民出版社，2010：262.

［7］Joshua Dressler， Understanding Criminal Law（sixth edition）， p.418-420; Wayne R. LaFave， Criminal law（fifth edition）， p.612.

［8］J. Bishop， Criminal Law（8th ed.1892）， p.768.

［9］F. Wharton， Criminal Law（12th ed.1932）， p218.

［10］Jonathan Herring，Criminal Law（Third edition），p. 440.

［11］美國法学会.美国模范刑法典及评注［M］.刘仁文，王祎，等，译.北京：法律出版社，2005：80.

［12］蔡桂生.德国刑法中的杜歇纳条款研究——教唆的未遂的一个域外样本［J］.东方法学，2013（04）：130-140.

［13］［德］耶赛克，魏根特.德国刑法教科书（总论）［M］.徐久生，译.中国法制出版社，2001：792.

［14］［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书［M］.蔡桂生，译.北京：北京大学出版社，2015：460.

［15］高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善［M］.北京：北京大学出版社，2012：34.

〔责任编辑：侯庆海〕