诱供、骗供之非法言词证据排除的法理辨析及规则构建

张立

摘 要：作为非法取证手段与作为侦讯技巧的欺騙、引诱手段在讯问目的等方面存在实质性差异。特定情形下情节严重的引诱、欺骗应当纳入排除非法证据的考量视野，以该手段获取的言词证据应当适用裁量排除原则，在具体裁量时应首先确保符合自白任意原则，不得伪造证据、不得突破法律底线，并不得违背公序良俗伤及人伦。

关键词：侦查谋略 诱供骗供 自白任意

一、问题的引入—诱供骗供与刑事冤错案件的关系

案例一：刘某河涉嫌故意杀人案［1］

刘某河被控故意杀人一案，经安徽省芜湖市中级人民法院三次一审，先后一次判处死刑，剥夺政治权利终身和两次判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。刘某河对三次一审判决均不服，提出上诉。安徽省高级人民法院前两次二审程序均以事实不清、证据不足为由裁定发回重审。2001年4月27日，安徽省高级人民法院第三次则以原判证据不足为由，撤销原审判决，终审判决刘某河无罪。至此，刘某河一案历经5年6审，终以宣告被告人刘某河无罪而终结。根据披露的相关资料，在刘某河故意杀人案件中，被告人之所以承认犯罪，预审人员的诱供骗供行为起了很大作用。据刘某河说，预审人员在提审时，不止一次告诉刘某河，“如果承认是自己杀的，还可以定个过失杀人或者得到从宽处理，即罪不至死。但如果不承认，仅仅根据测谎结论照样可以定罪，而且肯定是死路一条。”尤其是“测谎器的测定结果是科学结论，不管是否招供，都可以单独作为杀人证据认定”的说法，更使刘某河真的相信“违心认罪能够活命，拒不承认必死无疑”。刘某河的上述陈述与录像资料的内容相一致，证明了诱供骗供行为的存在［2］。

案例二：燕某B涉嫌受贿案［3］

湖南省娄底市人民检察院以被告人燕某A犯受贿罪、贪污罪和被告人燕某B涉嫌受贿罪，向娄底市中级人民法院提起公诉（燕某A与燕某B是叔侄关系）。2011年9月7日，娄底市中级人民法院作出一审判决，认为被告人燕某A身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人燕某B共同非法收受他人财物或单独非法收受他人财物，为他人谋取利益，两被告人的行为均已构成受贿罪。一审判决后，二被告人均提出上诉。上诉人燕某B提出，收受胡某某50万元是自己的劳动报酬且没有与燕某A通谋，自己审前所作的有罪供述是因侦查人员称只有按他们的意图交代了，才会让其婶娘毛某某取保候审，才会作出对燕某A有利的处理，加上燕某A为了尽早让其妻子毛某某解除强制措施，按照侦查机关的意图写信给上诉人燕某B，让燕某B按照信上所说的要点去交代，其才违背事实作了虚假供述。上诉人燕某B的辩护人提出，侦查机关采取串供、骗供的非法手段取得燕某B的口供和亲笔供词，其有罪供述属于非法言词证据，应予以排除。湖南省高级人民法院经审理后认为，燕某B确实是在侦查人员转交燕某A的信件后才供认与燕某A通谋共同受贿的，原审认定燕某A、燕某B共同受贿50万元的证据未经查证属实，定罪的关键证据不确实。2012年9月11日，湖南省高级人民法院作出二审判决，撤销了一审对燕某A犯受贿罪的量刑部分以及对燕某B犯受贿罪的定罪量刑，判决上诉人燕某B无罪。

在前述已经纠正的两起刑事错案中，侦查人员均对犯罪嫌疑人实施了欺骗、引诱的讯问手段，在案例一中，对刘某河曲解了测谎器测定结果的法律效力，使得刘某河受骗以为不认罪必定是死路一条，认罪了还可以获得从宽处刑的诉讼利益，为此违心认罪，因此获得的供述不具有可靠性，应作为非法证据予以排除。在案例二中，原审判决认定侦查人员传递燕某A信件给燕某B系动员亲属的规劝行为，是攻心战术，属于侦查技巧，不是非法取证手段。但二审判决却认为燕某B的有罪供述因以欺骗方法取得应予排除。“刑事审讯不可避免地带有欺骗的成分”［4］。对于欺骗、引诱的取证手段，何时属于非法取证手段，何时属于侦讯技巧，在实践中有时确实难以识别。本文将梳理诱供骗供之非法证据排除规则的发展脉络，分析与侦查谋略的实质性差异，归纳提炼出诱供骗供的排除规则。

二、关于诱供、骗供非法证据排除的发展历程

我国自1979以来的历次刑事诉讼法修正均将包括引诱、欺骗在内的非法方法收集的供述列为禁止的范畴，但如何界定和理解“等非法方法”的范围，在理论和实务中均存在不同理解和认识。现行刑事诉讼法第52条关于证据收集的一般原则中明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但该法第56条关于非法证据排除规则中却只规定“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除”。后者条文中所谓的“等非法方法”是否包括诱供骗供语焉不详。2017年施行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）虽对刑讯逼供、威胁等手段的内涵进行了界定，但回避了对引诱、欺骗手段非法证据排除的规定。《严格排非规定》的征求意见稿曾对排除以“欺骗、引诱”方法收集的证据作了规定，但考虑司法实践经验不够成熟，而且确实难以与讯问技巧区分，相关人员在起草过程中对该内容的存废存在不同意见［5］，最终定稿时将前述内容删除。相关法律及司法解释条文之间的差异，在一定程度上反映了实践中对引诱、欺骗手段的法律宣示的非法性与侦查谋略的必要性之间仍存有矛盾。

三、诱供、骗供作为非法言词证据排除的法理根据

如前述，目前的刑事诉讼法规范虽然对禁止以引诱、欺骗方法取证作了宣示性的规定，但并未对以引诱、欺骗方法收集的证据是否排除予以明确，更未配置相应的实体或程序性规则。笔者认为引诱欺骗具有双重性质，既可以在一定范围内作为审讯技巧的合法审讯手段，但在特定情形下也可以成为非法取证手段，以该手段获取的言词证据应当排除。

（一）考察规范的立法精神

保障基本人权、维护司法公正和揭示客观真相是我国非法证据排除规则得以确立的法理基础和制度目的。首先，从保障基本人权的维度看，保障基本人权是非法证据排除规则的基本价值目标之一，为实现这一价值目标的手段或方法绝不是单一的，即任何有可能侵犯基本人权的审讯行为都是非法的取证行为，法律没有也不可能规定“只有刑讯逼供才是非法取证行为，而严重的引诱、欺骗行为不是非法的取证行为”。其次，以引诱、欺骗手段逼取的口供，无法确保口供的真实和自愿性，且危害司法公正。

1998年《关于执行〈中华人民共和國刑事诉讼法〉若干问题的解释（一）》第61条规定了以“引诱”“欺骗”手段收集的被告人供述应当予以排除，即“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，该司法解释虽然已经失效，但从立法精神及体系解释角度看，排除以引诱、欺骗手段收集的被告人供述有规范沿革的逻辑起点。

（二）考察规范的出台背景

《严格排非规定》之所以没有明确规定将以引诱、欺骗非法方法收集的口供作为非法证据予以排除，是因为考虑到实践中引诱、欺骗可能作为一种讯问技巧或策略，在具体个案中是否达到应当排除的标准，可由法官根据实际情况自由裁量，所以对此仅作宣示性的规定。但不能因此认为以引诱、欺骗手段获取的供述一律不能作为非法证据予以排除。正如最高法参与起草《严格排非规定》的人员所言，在司法实践中，“如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除”［6］。

四、诱供、骗供与正常侦查讯问策略的界分

由于多数犯罪嫌疑人只有面临一定压力时才会供述，而讯问谋略天然带有引诱、欺骗的成分，实践中引诱、欺骗手段与侦查部门常用的侦查谋略、审讯技巧有重合之处。实践中，合理适度地使用带有引诱、欺骗成分的侦讯策略，可以有效验证犯罪嫌疑人口供的真实性，对侦破案件可以起到事半功倍的效果。但引诱、欺骗手段作为讯问技巧时应当设置一定的合理边界，否则一旦被滥用就容易导致言词证据的虚假性，演变为非法的取证手段。因此，有必要厘清讯问技巧与非法取证的边界。

（一）侦查人员是否具有善意的讯问目的

引诱、欺骗是被作为非法取证手段还是侦讯技巧，首先取决于侦查人员是否出于善意的主观目的和“知密”基础，即如果侦查人员已经掌握的线索材料具有相当的证明力和指向性，出于揭穿谎言、震慑顽抗及验证虚假性的目的，所使用的带有引诱、欺骗性质的方法则为侦讯技巧。而如果侦查人员并不具备“知密”基础，向犯罪嫌疑人逼取口供而实施引诱、欺骗手段，则可能是非法取证。如前述的燕某B受贿案件中，燕某B虽然多次供述承认其收受了胡某某50万元，但都否认利用了燕某A的职务之便，并且始终供述其没有将收取好处费的情况告知燕某A。燕某A也一直辩解对燕某B收受他人好处费并不知情。从证据采信角度审查，若无其他相反证据，燕某A与燕某B就该好处费50万元是不构成受贿犯罪的。然而，侦查人员在没有任何证据线索的情况下，通过以同意对燕某A的妻子毛某某取保候审进行诱骗，以此向燕某A和燕某B逼取口供。在这一逼取口供的过程中，侦查人员不是为了验证燕某A、燕某B是否虚假供述，也不是为了威慑两被告人，而纯粹为了逼取有罪口供，因为侦查人员并没有掌握二人共谋受贿的线索或材料，没有验证所需的“知密”基础。［7］一审判决认为该欺骗手段属于“规劝行为”显然违背了当时侦查人员的实际心理状态，因为所谓的“规劝”必须建立在侦查人员对“共谋受贿”事实已经具有相当“知密”基础之上，也即侦查人员根据已掌握的具有相当证明力和指向性的证据材料，可以确信两被告人存在“共谋受贿”事实。

（二）嫌疑人是否仍存有自由和真实意志

从引诱、欺骗的内容看，作为逼供手段时其内容往往超出嫌疑人心理预见或控制范围，嫌疑人可能因为无法正确认知和识别引诱、欺骗的内容而陷于精神负担的心理压制或思维错乱之中。而如果是讯问技巧，其内容一般为嫌疑人所掌控，嫌疑人可以根据自己的亲历和认知来判断引诱、欺骗的真实性、可靠性，从而根据其自由意志在理性的选择下作出是否供述的决定，本质仍是犯罪嫌疑人面对侦讯的博弈行为。比如，如果侦查人员欺骗犯罪嫌疑人说：“你的同案犯某某都已经供认了，你如果不交代就只能按照他的口供定罪了，人都是首先为自己考虑的。”这种欺骗方法至多只是心理较量，可以起到侦测犯罪嫌疑人心理动态的作用。

五、诱供、骗供的司法排除规则刍议

（一）诱供、骗供应适用裁量排除

对采用引诱、欺骗等手段获取的言词证据的排除，应当遵循如下原则：第一，应当严格限制“等”外的扩张性解释。首先，对于诱导性讯问，即将案件的私密性信息透露给嫌疑人，要求嫌疑人按照提供的信息供认，此种引诱讯问，往往用于配合刑讯逼供，系刑讯逼供等非法取证方法的延续，如前述案例一的诱供骗供，针对因此形成的口供应当适用强制性排除规则。其次，对侦查人员采用引诱、欺骗等手段不能简单归入“等”外方法。从目前《严格排非规定》的定位看，引诱、欺骗的方法由于并未直接侵犯公民基本权利，且一般与刑讯逼供、威胁在强迫程度上存在明显差异，大部分并没有达到使犯罪嫌疑人在精神上产生强烈痛苦，而迫使其违心供述的程度，如果适用强制性排除规则，则实际否认了诱骗作为侦讯技巧的合法性基础。第二，对诱供、骗供的合法性及是否排除的判断属于司法办案人员裁量权的范畴。公诉和审判机关办案人员应当在辩方提出异议或自行审查时，对诱供、骗供到底属于非法取证手段还是合法侦讯技巧进行评价，结合侦查人员的主观意图、诱骗的具体内容以及嫌疑人的心理体验等综合全面衡量，经审查调查后认为诱供骗供属于非法取证手段，但该诱骗行为是否足以造成被告人被迫虚假供述，需要法官结合被告人的社会地位、人生阅历、经验学识等进行综合评价，“对于这种证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除”［8］。如果采用威胁、引诱、欺骗的方法严重违反了法律的规定，使得被告人被迫作出供述，并且严重损害了口供的客观真实性的，应当予以排除［9］。

（二）诱供、骗供的裁量标准刍议

在确定诱供、骗供的排除原则后，需要继续探讨排除诱供、骗供的裁量标准。从立法角度而言，对刑讯逼供以外的非法方法的解释要采取等类解释和危害性相当的原则，即其他非法方法要与刑讯逼供具有相同的危害性，这意味着不是所有使用引诱、欺骗手段获取的证据都要启动非法证据排除程序。从司法操作角度考虑，为兼顾惩罚犯罪与保障人权，应当将严重的、突破法律和道德底线的诱骗手段取得的证据予以排除。具体可以从一个总体原则和三个具体原则来把握诱供骗供的排除标准。

1.一个总体原则，即确保自白任意原则

自白任意性规则强调，作为对被追诉人定罪量刑依据的自白，必须具有自愿、非强迫等任意性特征。由于其无论在确保自白的真实性和可靠性还是在保障刑事诉讼程序正当性方面均具有积极作用，这一规则历经发展逐渐成为普通法证据规则体系的核心内容之一。［10］根据该原则，如果该侦查谋略的引诱和欺骗强度足以妨碍嫌疑人或证人意志的自愿性和真实性，极易导致无辜的人违心作出有罪供述，则该侦查行为取得的供述应属于非法言词证据。

2.三个具体原则

一是不得伪造证据诱骗取供。首先，伪造文书、公文、笔录或其他证据的行为本身涉嫌违法犯罪，即便出于惩治犯罪的目的而制造犯罪同样是不正义的。其次，伪造证据诱骗的行为更易导致言词证据的不可靠。单纯的带有欺骗、引诱成分的侦查谋略一般不会动摇犯罪嫌疑人的自由意志。但如果配合伪造的证据则更具有混淆是非的功效，嫌疑人就更易陷入审讯陷阱，从而因无法承受压力而被迫作出虚假的有罪供述。

二是不得违背公序良俗伤及人伦。即从“法律是最低限度的道德”考虑，不能采取使公众产生愤慨、谴责以致大多数人将会反对的“不人道”的取证方法。该种方法往往导致对象在精神上遭受难以忍受的痛苦，从而违背意愿作出供述。比如，侦查人员以虚构犯罪嫌疑人母亲病危的事实进行欺骗“只要犯罪嫌疑人认罪，就立即释放其回去与母亲见最后一面”，这种欺骗无疑将犯罪嫌疑人置于极其痛苦的境地，符合关于“等非法方法”的解释。以违背人伦道德或社会公德进行诱骗，往往置犯罪嫌疑人于人性考验、道德审判的旋涡里痛苦挣扎，无论其作出任何一种选择都将造成自身严重的心理负担，且逾越了公众可容忍的道德底线。如前述案例二中，燕某A在面對诱骗时，必须就认罪与保护妻子、侄儿两者作出选择，但任何一种选择对自己都是极度痛苦的：若选择认罪，自己罪行严重，必将身陷囹圄而失去人身自由，但或可保证妻子和侄儿获得人身自由；若选择继续无罪辩解，妻子和侄儿将失去人身自由，自己必定面临人伦、人性的道德审判与谴责。燕某A虽然最终选择供认，但这种选择是没有选择余地的选择，是被强迫的必然结果。因为犯罪嫌疑人选择认罪的过程是极度痛苦的，所以龙宗智教授认为“痛苦规则”可作为衡量是否排除的标准［11］。

三是不得突破法律底线诱骗取供。如以法律不可能支持乃至禁止的利益向犯罪嫌疑人承诺，或通过恶意曲解法律规定诱骗嫌疑人取供。司法实践中，侦查人员使用的引诱、欺骗方法层出不穷，除“痛苦规则”外，还要考量其他情况，因为有些引诱、欺骗在当时并不会造成犯罪嫌疑人的心理痛苦，更不会造成“剧烈痛苦”。比如，在审讯涉嫌经济犯罪的民营企业主时，为取得其供述而以冻结其企业资金相威胁，虽然侦查机关有权冻结涉案资金，但并不能随意冻结企业的任何资金，该种威胁就系违法。再比如，在运用“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策时，对于“从宽”“从严”的解释应该符合法律规定，不允许在法律规定的范围之外对其作出解释。如前述案例一，侦查人员通过曲解法律规定和虚假允诺诉讼利益的形式进行欺骗，即曲解了测谎器测定结果的法律效力，使得刘某河受骗以为不认罪必定是死路一条，认罪了还可以获得从宽处刑的诉讼利益，为此违心认罪，足以影响了司法公正和口供的真实性，应当作为非法证据予以排除。

*浙江省江山市人民检察院党组成员、副检察长、四级高级检察官［324100］

［1］ 参见江国华主编：《错案追踪》（2014～2015），中国政法大学出版社2016年版，第1页。

［2］ 参见《谁是杀人凶手》，央视社会经纬网http：//news.cctv.com/lm/240/22/33324.html，最后访问日期：2022年1月8日。

［3］ 参见湖南省娄底市中级人民法院刑事判决书，（2010）娄中刑二初字第15号；湖南省高级人民法院刑事判决书，（2012）湘高刑二终字第42号。

［4］ 龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，《法学》2000年第3期。

［5］ 参见戴长林、刘静坤、朱晶晶：《〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法（应用）》2017年第22期。

［6］ 同前注［5］。

［7］ 参见吴国章：《非法证据排除规则实务研究》，法律出版社2017年版，第247页。

［8］ 同前注［5］。

［9］ 参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第298页。

［10］ 参见郑曦：《自白任意性规则的中国运用》，《证据科学》2013年第5期。

［11］ 同前注［4］。