特定的指标测度与制度策应对民营企业营商环境的影响性评析

郑曙光

（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315211）

营商环境法治化建设具有世界性与国别性。结合我国实际，如何推进营商环境法治化建设，势必涉及营商环境法治化建设的测度指标或评价体系、治理方式选择以及对象面向。

就构建测度指标或评价体系而言，目前有两种选项可供选择：一是参照世界银行所设定的评估标准法，但这一选项面临的现状是世行原评价项目（Doing Business，译为“营商环境”）已停止发布评价报告，新的评价项目（B-READY，可译为“营商环境供给”）于2023年刚推出，评价过程与结果如何推进尚处于不确定性；二是由我国自行设计并形成相应测度指标或指标体系。近5年来，国家发改委为此作了积极努力，发布了中国营商环境指标体系，并自2019年以来连续4次发布了营商环境评估报告，但这一选项面临测度指标或指标体系亟待完善等问题。

就构建营商环境法治化建设的治理方式而言，目前呈现出以政府供给侧为主还是以企业需求侧为主的选择性讨论。有学者主张将营商环境法治化建设的重点放在如何改善政府与市场的关系上，认为推进营商环境法治化建设的发力主体应是各级政府，重点应是如何加速政府职能转变，深化“放管服”改革等方面[1]。这显然是从政府供给侧结构性改革上去推进营商环境的法治化建设。也有学者提出营商环境好坏的直接感受者是企业，直接受惠者也是企业，应以企业需求侧为建设对象面向。认为营商环境法治化建设的核心是提升企业从商的社会经济环境条件，无论从依法界定政府与市场之间的边界，还是构建“亲”“清”政商关系，都是服务于企业需求实际的[2]。笔者更倾向于以企业需求侧为主作为进行营商环境法治化建设的对象面向，由此进行营商环境法治化建设的相应测度或指标体系构建。

倘若以企业需求侧为主进行营商环境法治化建设，就需要突出反映企业对营商环境建设的实际需求，进而在营商环境法治化的测度或指标体系中较多地选取企业在市场准入、公平竞争、资源平等获取、产权保护、行政管理效率等方面的因子，彰显营商环境建设中以企业为本的基本理念。

围绕这样一个学术理路思考问题，就会预设另外一个问题，即在以企业需求侧为主的营商环境法治化建设中，是否有必要重点突出以优化民营企业，尤其是民营中小企业发展环境为重点的营商环境法治化建设？目前理论界对此尚未有富有建设性的回应，但国家民营经济发展政策与产业政策实践却在倒逼理论界对此问题作出积极的回应。

2023年7月发布的《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称《民营经济壮大意见》），以9个方面31条的结构篇幅系统性地阐述了民营经济发展壮大的政策意见，可谓条修叶贯，归全反真，吹响了国家推进民营经济发展的进军号。

综观《民营经济壮大意见》，进而联想在此之前国务院所颁布的系列性文件①，需要思考的是，国家出台发展民营经济的政策意见并不少见，应将这些政策意见与营商环境法治化的持续改革相结合，形成以优化民营企业发展环境为核心的营商环境法治化建设方案，进而转化为实际行动。

从企业需求侧视角洞察，营商环境法治化与民营企业发展环境优化两者之间虽不等同，但具有较强的契合性。依笔者之见，以优化对民营企业尤其是民营中小企业发展环境为视角构建营商环境法治化建设不仅是需要的，而且是可行的。民营企业已成为我国市场经济主体中的生力军，倘若营商环境法治化运行的测度指标、评价体系乃至制度方案不去重点照应具有生力军意义上的市场主体的内在需求，那么就难以达到通过营商环境法治化促进企业发展环境优化的初心使命。

凡事出新，必有策应。带着上述问题，笔者就营商环境法治化对民营企业发展环境的影响机理作出检讨，并对适应性的制度策应作些探索。

一、特定的测度指标对民营企业营商环境的影响

民营企业，尤其是民营中小企业，需要在适宜的营商环境下成长发展。在营商环境法治化建设中，一些测度指标对民营企业具有较强的敏感性。其中公平准入与公平交易行为、公正执法与司法行为、便利性营商行为对民营企业发展环境的影响最为明显。

（一）市场公平性测度指标对民营企业营商环境的影响

1.市场准入公平对民营企业发展的影响

市场准入是对市场主体进入某些行业、领域设定特定门槛的一项市场监管制度。就一国产业政策而言，通常会在自然垄断或公用事业、国家安全或社会公共行业、自然资源和环境保护的产业、卫生安全和卫生健康的产业，以及特殊产品的生产与经营实施市场准入制度。

在我国，存在国有企业、民营企业、外资企业，但是一些领域长期来已为国有企业垄断经营，因而，在特定行业和领域如何设定市场准入的公平性测度指标，打破所谓民营企业看得见进不去的“玻璃门”现象、进出政策朝令夕改的“旋转门”现象便成为在推进营商环境法治化中检视民营企业发展环境的重要矢量。

通常情况下，进入壁垒由以下几个方面组成：（1）规模经济壁垒。某一产业的规模经济要求越大，对于小规模的潜在进入者来说，其平均成本就会高于在位企业而处于劣势地位。（2）资本量壁垒。某些产业对资本规模有较高的要求，小规模的潜在进入者只能望洋兴叹。（3）政策性壁垒。政府通过制定政策以提高进入门槛，达到限制潜在进入者进入的政策目标。

民营中小企业在市场准入中所存在的问题，有些是体制与政策上的问题即政策性壁垒所引发，有些则是中小企业自身发展上的问题受到制约。政策性壁垒倘若长期存在，不从根本上破解，就会影响民营中小企业的成长与发展。

2.市场交易公平对民营企业发展的影响

民营企业与国有企业、外资企业需要有平等、宽松的竞技环境。平等、宽松的环境，通常由“同等”的政策营造，包括同等的法律保护政策，同等的财税政策，同等的信贷政策，同等的土地资源供给政策，同等的国内外市场进入政策。只有在“同等”政策条件下，民营中小企业才能迈上健康成长之路[3]。

近年来，我国每年都有不少民营中小企业倒闭，从表面上看，这是资金链断裂的结果，但从深层次的原因分析，有些则是体制和制度上的问题所引起。在区域层面，由于各地对于不同所有制企业采取的政策不甚相同，影响了企业之间的公平竞争。既严重挤压民营企业，尤其是民营中小企业生存和成长的空间，还削弱了民营企业家提振经济的信心与企业的竞争力[4]。

市场公平竞争机制的形成与发育，既有自发性，也有政策指引性。最为典型的例证是2005年的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号，简称“36条”），突出体现平等准入、公平待遇原则，这对于支持民营中小企业发展具有很强的政策信号效应。2010年的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号，简称“新36条”），明确进一步拓宽民间投资的领域和范围，这对于激发民营企业在更广泛领域的投资兴业具有政策指引效应。

但目前理论与实务界仍普遍认为，国家对民营中小企业的政策仍存在差异化现象。究其原因，主要是：（1）按所有制分类所导致。长期以来，我国对于投资主体划分国营、民营、外资等，并采取差异化的政策，因而也决定了不同所有制主体类型的企业具有不同的政策待遇。（2）政策主体的差异化所导致。由于中小企业分属于不同的部门管理，各管理部门在利益驱动下引发各类企业政策公平性上的差异。（3）中小企业标准的不统一所导致。统计部门、工信部门、财税部门在不同的政策上根据自身的需要，选用不同的中小微企业标准，这在客观上也造成了中小企业政策的差异化。

在对企业政策上，仅仅给民营中小企业以形式上的公平是不够的。因为民营中小企业具有天生的弱小性，它无法与大企业在同一起跑线上展开竞争；因为民营中小企业具有成长性，在生命周期前几个阶段，需要通过促进或扶持政策促进其良好成长。这些都应成为对广大民营中小企业实现公平时，不仅仅是形式公平，更重要的是实质公平的理由。

因此，在营商环境法治化的整体构建上，需要在实质公平政策的指引下，通过设定市场交易公平测度，构筑以“权利公平、机会公平、规则公平、分配公平”为主要内容的民营企业成长与发展的公平环境。

（二）执法与司法的公正性测度指标对民营企业营商环境的影响

1.法治政府建设对民营企业发展的影响

法治政府建设是进入新世纪以来我国法治建设的重要内容，其着力点是让市场更有效率的同时，让政府有作为，把政府建设成有限政府、服务政府、阳光政府、诚信政府和守法政府[5]。

民营企业，尤其是民营中小企业的发展，除了主要靠其自身努力外，外援力量同样重要。在外援力量中，其中最主要的来自于政府。政府对民营企业的鼓励与引导行为，以及由此颁布的一系列政策体系，既是政府经济职能实现的重要体现，也是直接影响民营中小企业成长发展的外生力量。

在新中国成立70多年来的实践历程中，可以发现，政府对民营中小企业管理角色的转换进程并不是一蹴而就的，而是分阶段、分步骤推进的，经历了“全能者、管制者”→“引导者、指导者”→“监督者、服务者”的职能演变过程。在角色变迁演进过程中，由于受到全能政府的惯性、利益集团的阻挠等多重因素的影响，整个演进呈现出缓慢、渐进性特征。

法治政府对民营企业的管理，最有效的手段是构建权力清单与负面清单制度。通过“确权”进一步约束政府权力；通过“晒出”权力清单，以明确政府与市场的边界；通过“清权”“减权”，最大程度给市场、社会放权。通过构建权力清单与负面清单制度，激发各类市场主体的竞争力和创造性。

2.执法与司法的公正实施对民营企业发展的影响

一个高度规范化的执法、司法环境，可以避免因执法、司法的不公所产生的“制度扭曲”现象[6]。执法与司法的公正性对民营企业发展的影响，主要在于以下方面：

（1）影响民营企业的交易效益与交易效率。设想在一个非法治化的环境中，因为法治不力，契约精神得不到有效捍卫，就会在契约的签订、执行、监督和事后救济的环节产生许多无谓的交易成本而直接影响交易的效益与效率[7]。

（2）影响民营企业可持续竞争力。在公正的执法与司法环境下，民营企业以规则行事，企业相关者间的行为规则与利益关系通过章程、协约相联结与约束，这是民营中小企业走向现代企业的必然选择；公正的执法与司法环境可形成企业技术权益保障机制，从而可进一步优化技术创新的社会环境；公正的执法司法环境可培植起诚信经营理念，以增强社会对企业经营行为的认同。

（3）影响民营企业安全运行。资本具有逐利性与避险性。某一地方执法司法环境良好，资本就向该地方流动。各地的实践证明，良好的执法司法环境是确保中小企业安全运行的决定因素。

评价一个地区执法与司法环境好坏，测度指标是多方面的，其中，选择性执法与司法是关注度较高的一项指标，会对民营企业与民营企业家造成最大的“伤害”。选择性执法与司法的主要表现在：其一，同样的行为，在不同的时空下作出的执法与司法裁判结果是不同的；其二，招商引资时对引入企业一路“绿灯”，但一旦投资经营则一路“红灯”，以罚款收入增地方财源；其三，针对同样的经营行为，因企业类型不同，执法与司法尺度不一。

3.企业产权安全对民营企业发展的影响

产权安全是企业发展的基础。根据科斯定理，只要交易费用大于零，明确界定的产权通过自愿交换来配置，才是效率最高的。这个定理揭示了市场经济之所以更有效率的两个秘密：一是产权明晰，二是公平交易[8]。明确的产权是通过产权界定与产权保护得以实现的。

就企业产权保护而言，目前存在的问题主要有以下方面：

（1）民营企业与国有企业在产权保护制度上存在差异。国有企业产权受损直接关乎国有资产流失，因而会引起各级监察机构的高度重视，而民营企业产权受损则欠缺有效的追责机制。

（2）在不同所有制企业产权并购上削弱民营企业产权价值。在前几年“产权国有化”浪潮中，个别地方政府对民营企业产权定价的市场机制予以漠视，在当下推进混合所有制改组中，一些地方政府对民营企业以“理旧账需补税”为由削减民营企业产权的实际价值，这些都给民营中小企业的产权安全带来负面影响。

（3）“新官不认旧账”且政策朝令夕改。有些地方政府欠缺诚信政府理念，时任政府领导对招商引资开出一系列“优惠承诺”，继任领导则以该“优惠承诺协议”无效为由拒绝履行[9]。其结果是引发诸民营企业对政府政策行为的不信任。

（三）商事便利化测度指标对民营企业营商环境的影响

1.市场准入与退出的便捷化

有学者研究表明，在法治化营商环境下，企业家在有限的经济活动时间中，用于“内治”（即生产性的日常经营管理）的时间占比将更高，而用于“外攘”（即非生产性的对外公关活动）的时间占比将更低[10]。这是对市场准入与退出便捷化测度指标的重要矢量。

市场准入与退出的便捷化对优化民营企业营商环境更具有现实价值。这主要在于，与国有企业、外资企业相较而言，民营企业由于生命周期相对较短，是市场进入与退出最为频繁的主体。推行以公司资本认缴制、取消公司注册资本最低限额为内容的“宽进”方式，激发民营企业家的投资热情，而以对特定类型企业推行简易注销制为特色的“退出”方式降低了按普通注销制退出市场所发生的高额制度成本。

相关数据显示，近几年推行市场准入与退出便捷化后，我国市场主体中民营企业的数量持续活跃增长。数据显示，截至2023年5月底，我国登记在册的民营企业达到5 092.76万户，较2012年底的1 085.7万户增长了3.7倍，在企业中的占比由79.4%提升到92.4%[11]。这对民营中小企业的成长带来积极的影响。

2.审批制度的便捷化

审批制度包括投资审批与商事登记审批。在一个国家中，为体现产业安全，必要的审批应予以保留，但是，任何审批都会增加社会成本和企业的经营成本。因此，如何在审批与不审批之间寻求一个适当的“度”，是立法政策需要思考的问题，也是评价营商环境便捷化的一个测度指标。

便捷化的审批制度对民营企业营商环境的影响性在于：（1）赢得投资机会。便捷化审批制度以减少不必要的行政审批为重点，将部分审批项目转化为备案项目，为民营企业赢得了投资展业的机会；（2）提升投资效率。通过深化推进“联合审批制”、发挥“一窗通”服务平台的功能，简化了审批流程，缩短了审批时间，赢得较短的投资获批时间，提高投资资金的利用效益；（3）减少投资成本。在打通市场监管、税务、社保等部门办理投资与商事登记业务流程，实现企业一次申请、同步推送、关联预检、分类处理的途径下，一些曾经设置过的验证行为（如出资验证、资质验证、许可验证等）被取消，投资成本就会降低。

二、特定的制度策应对民营企业营商环境的影响

营商环境法治化建设的着力点是法律制度的生成与构建。就营造适应民营企业发展的营商环境法治体系而言，设定具有敏感性的测度指标是必要的，但制度策应更具有推进价值。在制度策应方面，并不指望在一部单行性的商事法规中对制度策应体系得以全面、系统地表达，而应在现有的民商事法、经济法框架和体系下构建促进型与保障型的规范体系。

（一）公平竞争制度对民营企业营商环境的影响

1.竞争法应创造公平竞争的发展环境

现代商法所倡导的核心问题是要完善市场体系，营造各类商事主体公平参与竞争的市场环境。公平竞争的经营环境有利于促进民营企业，尤其是民营中小企业的成长与发展。这是因为，公平竞争不仅是竞争者在同一市场条件下共同接受价值规律和优胜劣汰的作用与评判，而且公平竞争是在自由竞争基础上的规则性竞争，这种规则性竞争能够保证竞争的有效性。

创造公平竞争的营商环境应以法律制度为指引。首先，应当在市场准入、经营运行上消除人为的门槛或障碍，进一步开放国内市场。其次，应坚持竞争政策的基础性地位，当产业政策与竞争政策两者产生矛盾时，产业政策应服从于竞争政策。再次，应坚持效率优先，兼顾公平与安全，对于竞争优胜与淘汰应以法律设定为评价标准，以法律规定的程序为处理依据。

2.以立法推行政府的竞争中立原则

竞争中立，也称竞争中性，是指在国有企业与非国有企业并存的情形下，国有企业不因其与政府部门的联系而拥有额外的竞争优势。联合国经济合作与发展组织（OECD）在2012年推出的《竞争中性：维持国企和私企之间的公平竞争环境》报告中，确认了竞争中性的八项标准，成为现代市场经济国家处理国有企业、民营企业关系的技术性原则。

“竞争中性原则”所确立的以公正平等的原则对待各类市场竞争主体的理念，既符合我国的政策方针，也符合国际通行的规则，是“中国特色”与“国际惯例”的有机结合[12]。

贯彻落实竞争中性原则，就要清理那些妨碍公平竞争、束缚民营中小企业发展的政策措施，在监管活动中避免非中立监管现象的出现。

3.以立法深化公平竞争审查制度

公平竞争审查是指特定机关对已经出台或者即将出台的涉及市场主体经济活动的规章及其他规范性文件是否存在限制竞争的行为进行实质性审查[13]。审查内容主要是针对市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等。审查方式是指开展竞争评估，以评价相关政策措施对市场竞争的潜在影响。就其性质而言，正如有学者所言，公平竞争审查在性质上不是司法审查，而是一种广义的立法审查[14]。

2016年，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），2017年底，国家发改委等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号，2021年修订），至此，我国开始建立起了公平竞争审查制度。公平竞争审查是优化营商环境、推动经济高质量发展的一个重要举措，也是公平有效地促进民营企业，尤其是民营中小企业成长发展的一项重大制度性安排。

目前我国公平竞争审查制度只表现在政策文件层面，还未进化为商事法律制度。且从政策文件的规定看，仅仅是政策制定者的一种“自我控制”机制，即依赖于政策制定机关通过开展自我审查的形式予以纠正。我们认为，公平竞争审查制度应上升为一项商事法律制度，而不只是满足于机关内部监督机制，除此之外，还要建立社会监督机制与足够刚性的责任追究制度。

（二）高效政务运行制度对民营企业营商环境的影响

1.建构科学有效的利益诉求表达机制

在优化民营企业营商环境中，建立与健全以利益协调为核心的利益诉求表达机制，对于推进政务的民主性是一大进步。

如果将利益表达机制与营商环境法治化建设中的政策行为进行综合考察，就会发现在政策的需求侧与政策的供给侧之间在有机对接与有效实现中所存在的问题。从供给侧视角梳理，近几年颁布的相关政策并不少见，但从需求侧角度考察，则有些政策难以落地，广大民营企业得不到执行实益，问题症结就在于两者过于分隔而得不到有效的融会。

建立针对民营企业，尤其是民营中小企业成长发展的利益诉求表达机制，主要有以下方面的举措可供选择：（1）疏通利益诉求表达的合法渠道。建立起与利益表达相关的信息传递、反馈等传导体系。（2）规范各参与主体的利益诉求表达行为。鼓励合法、正当、有建设性的利益诉求表达。（3）建立利益目标与利益方案实现机制。在政府、行业协会、民营企业共同参与下，实现政策供给侧与企业需求侧两者之间的有效对接。（4）构建政策执行中的监督评估系统。通过对政策落实情况调查分析、监督检查，建立起有效的事后反馈机制。

2.构建各级政府在促进民营企业发展方面的协调机制

营商环境法治化，涉及与政府行政管理相关的管理体制与运行机制建设。其中中央政府与地方政府、地方政府之间在科学分工基础上的有效协调尤显重要。

中央政府在经济管理上担负着对各类所有制经济组织进行调控与指导职能，地方政府在政绩考核体系下推动区域内对国家扶持民营企业发展政策的落实，并对扶持政策进行补充与优化。在理想状态下，它们具有一致性，但在现实运行中，往往产生目标实益上的不一致。比如，中央政府通过一定手段以调整政治激励与经济激励的有效性，以此引导地方政府的政策行为。但当这两种激励动能与效果均较低时，一些地方政府会选择“搁置、观望”态度，而当两种激励均较高时，地方政府又会采取“积极行动”举措；仅政治激励动能与效果较高时，一些地方政府会采取“表面响应、实质观望”策略，仅经济激励动能与效果较高时，地方政府又会实施“先行先试”行为。对此，中央政府与地方政府形成有效的沟通与约束机制是决定调控职能得以实现的重要因素。

另外，在地方政府之间也需要对相关政策进行协调。这主要在于，地方政府之间的竞争主要体现在设壁垒、抢资源、争项目等方面，地方政府对民营企业所创造的外部环境是否优越，直接影响着本区域内对民营企业的“虹吸效应”。而地方间所构建的所谓“优越”营商环境，并非均具有合法性动机与合法性效果。因此，建构地方政府之间横向协调机制，在地方政府之间，地方政府相关部门之间克服狭隘地方利益观念，建立一套制度化议事机制与协调机制显得必要。

3.推进政府与民营企业之间的反馈机制

政府所实施的民营企业支持政策，由于事中与事后反馈机制不强，在落地时经常存在一些问题。主要表现为：其一，供非所需。缺乏结合本地区民营企业实际需求，政策流于形式。其二，有政策，缺落实。政策被束之高阁，民营企业的营商环境并未随着支持政策的数量增多而得到实质性的改善。其三，支持政策方式单一。多集中于税率降低、税额减免、财政补贴等，政策工具的适应性欠强。其四，支持政策的灵活性不够。功能性支持政策偏多，选择性支持政策相对偏少。

因此，要从根本上提升制度的实效性，提升政策的策应效果，需要通过立法确认政府部门与民营企业之间的反馈机制，通过信息反馈、信息分析、指标考核等途径促进支持政策的有效落实，确保政策转化为行动的刚性效果。

（三）司法保障制度对民营企业营商环境的影响

1.司法保障营利与规范营利的职能提升

司法保障营利与规范营利，通常是在查处经济犯罪案件或审理商事纠纷中得以实现的。在涉及民营企业，尤其是民营中小企业相关的经济、商事案件中，要重视处理好以下方面：

（1）在处理涉及民营中小企业产权权属纠纷与侵权纠纷案件时，应合理界定产权归属。综合考虑原始投资来源以及企业发展过程中各方的投入和贡献，公平地保护各方的投资权益。

（2）在涉及违法与犯罪界限不清的情形下，严格厘定犯罪与违法的界限。坚决防止利用刑事手段干预、插手经济纠纷案件；谨慎认定民营中小企业股东的虚假出资、抽逃出资、骗贷、串标等刑事责任，慎用刑事手段。

（3）在审理涉及民营中小企业的合同纠纷案件时，应依法认定合同效力。鼓励公平竞争，制裁违约行为，调整好企业各方当事人之间的财产流转关系。

（4）在处理涉及民营中小企业参与国有、集体企业改制案件时，应兼顾各方利益。在司法政策取向上，积极支持和规范国有、集体企业的民营化改革，促进民营中小企业加快建立现代企业制度。

（5）在审理涉及民营中小企业动产与不动产征收纠纷案件时，应强化依法、公平、合理。依照法律规定的权限和程序审查征收、征用行为的合法性，并在合法的基础上，给予公平、合理的补偿。

2.司法保障企业家的创新精神与企业家的合法权益

企业家精神对于民营企业特别是创新型民营企业的成长与发展意义重大。企业家的创新性是民营中小企业成长的动力源泉[15]。

自2017年9月，《中共中央、国务院关于营造企业家健康成长环境 弘扬优秀企业家精神 更好发挥企业家作用的意见》发布后，最高人民法院、最高人民检察院相继颁发司法解释，强调对企业家合法权益的充分保障。在司法保障的相关制度策应层面，需要突出体现以下几个方面：

（1）依法保护企业家的创新精神。不能简单照搬行政事业组织中的干部管理办法来“激励和约束企业家”；对企业家合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容。

（2）依法保护企业家的创业活动。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业案件时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产；在行政协议履行中，依法制裁政府违反承诺的违约行为，对确因国家利益、公共利益或其他法定事由改变政府承诺的，依法补偿企业和企业家的财产损失；综合运用各种强制执行措施，加快企业债权实现。

（3）准确处理企业家权益保护与企业产权保护两者的关系。企业家权益的保障并不始终和企业产权的维护相一致，有时也可能存在着对立的情形。现实生活中存在企业家侵犯企业权益、企业侵犯企业家权益、企业与企业家侵犯第三人权益、第三人侵犯企业与企业家权益的不同情形，应分析侵权实际，不能因为过分强调某一侧面的权利保障而扭曲了另一侧面的权利维护问题[16]。

（四）商事诚信制度对民营企业营商环境的影响

1.商事诚信缺失的表现及原因

人无信不立，企业无信不长，社会无信则不稳。在民营中小企业诚信缺失方面，存在的主要问题有：注册登记信息不实；产品质量不符标准；虚假宣传，制造虚假财务信息；拖欠银行贷款、漏逃税；企业之间互欠货款。

导致民营中小企业诚信缺失的原因主要有：首先，民营中小企业与消费者、监管者、银行、同业之间的信息不对称，在监管、交易、配资过程中每个环节都易发生诚信缺失现象。其次，民营中小企业失信成本较低。失信成为个别民营中小企业减少成本的潜在“游戏规则”。再次，政府的导向作用不明显，刚性约束不强。在民营中小企业注册、生产、融资、交易整个过程的制度设计中，政府对严重违反商事诚信行为制裁不力，且日常监管力量缺失[17]。

2.商事诚信制度建设应关注的问题

一个完善、有效的社会诚信体系应由诚信精神、法规体系、监管机构、社会协同和政府主导等要素所组成。以营商环境法治化为导向的商事诚信体系建设是一项持续性工作，若要达到“激励诚信、惩罚失信、倡诚抑欺”的社会预期效果，需要构建出良好的守信环境。

（1）构建具有系统性的诚信体系。围绕“一大平台”“两大体系”“三大机制”“四大领域”展开。一大平台，即构建统一的公共信用信息服务平台；二大体系，即建设全社会的信用规划体系和信用制度体系；三大机制，是指守信激励与失信惩戒机制，试点建设创新示范机制，信用服务市场培育机制；四大领域，是指政务诚信、商务诚信、社会诚信、司法公信。

（2）构建整体性的相应运行机制。主要有建设和不断完善信用评价机制；健全诚信信息披露制度；建立对各类企业信用赏罚分明机制。

（3）构建“亲”“清”型政商关系。新型政商关系并不是指两者相互孤立，断绝联系，而是在制度化、法治化的基础上平等独立、相亲相助、优势互补。在法治的基础上双方要常互动、互提醒、促监督，从而构建新时代政商关系“命运共同体”。

三、地方立法制度策应对民营企业营商环境的影响

推进以优化民营企业发展环境为重点的营商环境法治化建设，在地方立法上是否可以通过相应的制度策应而有所作为，形成全国性与地方性互动的良好局面，这需要就民营企业发展中的地方差异、地方立法的权限与价值、地方立法可能面临的问题等方面进行探讨，以此检视地方立法在营商环境法治化建设中对民营企业发展的作用与机理。

（一）营商环境法治化中地方立法权的精准运用

1.营商环境法治化建设中的“央地”分权与合作

营商环境法治化建设，并非“营商环境”与“法治化”两个词汇的简单组合，它是一项由法治化理念指引的一系列法律制度的安排与运行体系，其中包括法律制度制定、执行、实施等治理行为。

推进以优化民营企业发展环境为重点的营商环境法治化建设，首先表现为全国性的总体谋划与安排，故此，全国性的制度安排不可或缺。国务院已制定颁布了《优化营商环境条例》，在该《条例》中，对以优化中小企业成长环境为重点的营商环境法治化作出了相应的制度安排。但从《条例》的条款与内容看，存在原则性强、细化性不足的问题。为解决这一问题，《条例》第7条第3款规定，鼓励和支持各地区、各部门制定原创性、差异化的具体措施，这就明显地释放出地方立法的价值与权限②，为地方间、部门间采用立法手段解决地方性、部门性问题提供了法规依据。

就当前现实情况，以优化民营企业发展环境为重点内容的地方立法既具有现实需求，又能有效激发地方政府与部门的立法冲动与热情。

就现实需求而言，民营企业尤其是民营中小企业在其成长发展环境中具有较强的地方区域性。不同地区、不同区域的营商环境不甚相同，采取的法治化治理路径也会有所差异。地方立法可以拓展营商环境法治化建设的广度，使之更加贴近民营企业发展的草根性；地方立法还可以拓展营商环境法治化建设的深度，使之与当地产业发展政策相对接，对地方治理具有较好的适应性。

从实践层面而言，中国当下遭遇着超大型国家治理难题的实践背景。在中央决策层具有战略性定力与谋划力的同时，各地对营商环境法治化建设的实践探索可为国家层面提供宝贵的地方经验借鉴。

就地方政府所持立场而论，营商环境法治化建设构成地方竞争力因素。随着要素市场化进程的不断加速，我国地方间的竞争已经由政策性让利、税费补贴等模式走向了以“规则型治理”为核心的法治竞争阶段。营商环境法治化程度成为反映地方间是否具有持续竞争力的重要内容，对它的评价也具有了为地方政府政绩考核建立指标导向的作用。

从理论解释层面而论，营商环境法治化建设中的“央地”分权治理有一定的理论解释逻辑。竞争动力学理论对地方法治竞争的原因、法治竞争与营商环境的关系具有较强的解释力，并成为推动地方立法部门实施营商环境法治化建设的理论依据[18]。

2.营商环境法治化建设在制度构建上的全国性与地方性

地方立法首先是“地方”的立法，其次是为了“地方”的立法。这从一个侧面回答了地方立法的基本属性，也为营商环境法治化建设提出了地方立法的基本要求。

首先，制度体系的全国性与制度内容的地方性并存。基于现行统一的商事法律制度框架、改革与法治“双轮驱动”模式以及“以商促法、以法促商”的普遍做法，地方营商环境法治化进程必然存在诸多共性，并保持与全国立法的统一性。

但是，突显制度内容的地方性也不可或缺，没有地方性就没有差异性，就没有制度内容上的适宜性。在推进以优化民营企业发展环境为重点的营商环境法治化治理上，浙江省较好地体现了这一特点。在国务院《优化营商环境条例》颁布后，全国各地陆续颁布了《优化营商环境条例实施办法》，浙江省则结合民营经济与民营企业发展实际，量身定制出一部《浙江省民营企业发展促进条例》，这是我国对民营企业促进立法的第一部地方性法规，无疑为这一领域的理论研究与立法实践提供了现成样本。

其次，法规性文件制定目的的统一性与文件内容的差异性并存。营商环境法治化治理具有统一的立法目的性，就立法宗旨，在国务院制定的《优化营商环境条例》第1条予以载明。但规范营商环境领域的立法，将会以法规群的形式呈现，每个法律法规的名称、内容应当保留它的差异性。只有差异性，才具有各自在调整内容上的特定性。

再次，调控目标的统一性与调控手段的多样性并存。在推进以优化民营企业发展环境为重点的营商环境法治化治理上，每个法律法规所承载的调整目标应当是统一的，均应服从于通过营商环境的法治化建设优化企业营商环境这一总体性目标，但是，每个法律法规对调控手段的运用应当是多样性的，促进型的调控手段与规制型的调控手段均可以综合运用。由此而论，涉及营商环境法治化的地方立法，在法规内容上，可以有“促进条例”命名的促进型法规，也可以有“管理条例”命名的规制型法规。

3.营商环境法治化治理制度的成熟性与先试性

“营商环境”一词是一个舶来品，在我国早期则以“投资环境”一词替代。近10年来，营商环境法治化建设从理论解释转化为法治化行动，其标志性成果为2019年国务院制定的《优化营商环境条例》。但该项制度并非因制定过一部国家层面的《条例》而成为一项成熟了的法律制度，相反，一些地方的先行先试，既为该《条例》催生作出充分准备，也必将为该《条例》的修订提供地方经验。

在一些领域，尤其是社会化治理领域，准许地方性法规的先行先试，这是国家赋予地方立法权的一个重要体现。近几年来，许多地方政府与地方立法部门积极尝试营商环境法治化建设的立法与改革，从立项项目、立法内容的比较考察中，可以反映出，以广东省以及深圳、珠海两市、福建省厦门市所呈现的具有一定创新性的商事登记立法项目最为瞩目；以浙江省所呈现出的直接开启以民营企业营商环境为题的地方性立法成效最为显著，以上海市、海南省等所呈现出的自由贸易区和自由贸易港的优化营商环境立法最为突出。如2014年上海市人大常委会制定的《中国（上海）自由贸易区试验区条例》，2021年海南省人大常委会制定的《海南自由贸易港优化营商环境条例》。以上立法具有鲜明的先试性特点。

同时应看到，在先试的过程中，难免出现地方利益至上等负面效应。鉴于此，应通过中央层面的约束规则、地方层面的“自我纠错技术”以及市场主体层面的“用脚投票”三种机制之间的相互配合予以纠正，降低其产生的负面效应。

（二）营商环境法治化建设中地方立法手段的精准运用

1.地方立法中的“小切口立法”范式的运用

“小切口立法”是相较于“大块头”类型的法律法规现状而言的，通常是地方立法部门针对某些相对较小且急需解决的经济社会问题进行立法选题并进行专门立法。“小切口”立法发轫于丰富的地方立法实践，是当下对立法工作的重大理论与实践创新。具有选题视角“小”而实用、文本框架“精”而灵巧、法律规范“细”而严谨、调整内容“新”而高效等特点[19]。

在营商环境法治化治理中，推进“小切口立法”对于实现地方性法规的提质增效具有现实意义。就目前立法实践看，在这一领域的“小切口立法”尚不多见，需作实践探索。

依笔者之见，推进“小切口立法”，重点在于以下方面：

一是在法规切入点上适用小范围问题。适用于社会关系相对简单的那类社会经济问题，使“所立之法”与“所需之法”完全契合。

二是在法规内容上注重“查漏补缺”。“吃透”上位法，读懂地方实际，进而做到“拾遗补缺”。要坚持“管用几条就制定几条”的原则，做到有的放矢，务实管用。

三是在法规结构上注重小体量。在体例上不追求“大而全”，不照搬照抄上位法的章、节、条、款、项、目的篇章形式，追求条文短小精悍、简洁明了。

在“小切口”立法实践中，许多地方探索出了“一个综合性立法+若干小切口专门立法”的新模式。对重要法规实施过程中存在的薄弱环节，通过后续“小切口”立法积极补位，增强立法工作的协同效应。这些做法可以为营商环境法治化建设中的地方立法提供可借鉴的经验。

2.地方立法中的“错位化立法”手段的运用

在以优化民营企业发展环境为重点的营商环境法治化进程中，应当注重地方立法的条款、规范内容上与上位法有所错位，即对上位法的条款、规范内容进行补充和细化，避免出现重复。为达到这一立法要求，应突出“地方性”与“差异性”。

首先，突出“地方性”特征是地方立法存在的合理性基础。“地方性”是由不同地方客观存在的差异性所决定。若地方立法只会重复中央立法，只做“搬运工”，将上位法的条款简单包装，将原本处于上下级的规范体系变成“平面化”，不仅降低了上位法中相应条款的法律位阶，而且削弱了地方立法的应有功能，使地方立法丧失了存在的根基及价值。

其次，突出“差异性”特征是地方立法具备生命力的根基。地方立法除了先行先试的个别情况外，其功能还在于要解决好国家法律法规落地生根的“最后一公里”问题，这是地方立法具有执行性的动力所在。地方立法的差异性应关注各省（直辖市、自治区）法规之间、省内设区市法规之间所形成的差异化，体现鲜明的地方性的特征。在法规的具体内容上，立法机关要根据地区产业结构特色，尤其是要在市场主体反映强烈的痛点、难点、堵点问题上，实现法规的地方特色[20]。

3.地方立法中区域协调性作用的积极发挥

以优化民营企业发展环境为重点的营商环境建设，需要关注区域关联性，并需要推进区域协同立法。《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确提出：“发挥中心城市和城市群带动作用，建设现代化都市圈。”在城市群和都市圈的一体化发展过程中，营商环境具有区域联动的特征。突出区域协调性是地方立法可以发挥功效的重点所在[21]。

推进营商环境区域协调立法，更好地促进民营企业各类生产要素在区域内的合理流动，需要通过立法构建区域均衡发展体系，重点构建以中心城市为核心、辐射带动周边城市经济发展，进而构建全国市场化、法治化、国际化的一流营商环境。不是要形成某地的优势“孤岛”，而是要形成合理布局的区域优势，形成营商环境优化的地区协同效应。同时，应通过立法建立起协同体制与协商机制，建立起区域立法联席会议机制、区域合作机制等。各地还应协同建立营商环境评估地方性标准，逐步实现政务服务标准统一、资质互认、区域通办，推动建立统一的市场准入和监管规则等。

四、结语

营商环境的法治化建设既是营商环境从政策设计走向法治化运行的必由之路，又是由法治化运行理念走向制度性安排的应有之举。将应然状态下的“营商环境法治化”实施目标转化为实然状态下的“营商环境法治化”运作模式，是一项复杂且艰巨的系统性工程，其中诸多理论上的创新与实务中的创举需要进行检视。

营商环境法治化建设的最终法益目标应是在我国企业营商环境优化的基础上实现国民经济的高质量发展。基于民营企业已成为市场主体的重要力量，通过营商环境的法治化建设，解决民营企业发展的困难与问题，应成为符合中国国情的法治化营商环境建设的特色道路。

将优化民营企业，尤其是民营中小企业营商环境作为我国营商环境法治化进程中的基本面向，需要深入探讨与民营企业发展具有适应性的特定测度指标的筛选问题，以及与民营企业发展具有适应性的制度策应问题。本文对这一问题所进行的探讨，仅能起到抛砖引玉之效，期待理论与实务界予以进一步的关注。

注释：

①这些文件主要有：2005年颁发的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号，简称“非公经济36条”）、2010年颁发的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号，简称“新36条”）、2017年发布的《中共中央 国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》（中发〔2017〕25号）、2019年发布的《中共中央 国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（简称“新28条”）。

②《优化营商环境条例》第7条第3款规定：“国家鼓励和支持各地区、各部门结合实际情况，在法治框架内积极探索原创性、差异化的优化营商环境具体措施；对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任。”