过失犯中被害人自陷风险的理论回归

夏立款

（国家法官学院，北京 100070）

一、问题的提出

刑法中的被害人自陷风险，也称危险接受，是指在危险现实化造成了法益侵害结果的场合，被害人仅仅对危险表示认可，却排斥法益侵害的结果，其所要问的是能否由于被害人自陷风险而影响行为人的不法，若承认可以影响不法，则需要探讨其根据。张明楷教授指出，“现实生活中经常发生危险接受的案件，出现了对于相似案件刑事判决认定被告人承担刑事责任，而民事判决认定被告人不承担民事责任的奇怪现象”［1］171。张明楷教授所指的这一奇怪现象是指刑法中的被害人自陷风险不能排除对行为人的归责，而侵权法中的自冒风险却有免责效果。然而，这一论断并不完整，因为侵权法上的自冒风险规则并非具有绝对的免责效力，其免责的效果较为有限，仅在体育运动、医疗行业等领域适用。上述领域在刑法中完全可以通过被允许的危险的法理予以解决，因而并不能以自冒风险在民法中有限适用推导出刑法中的被害人自陷风险可以无限适用的规则。基于此，刑法学界对被害人自陷风险是否需要对行为人进行归责展开了热烈的讨论，并逐渐形成了泾渭分明的两种路径。一种是以我国刑事实务为代表的肯定归责路径，另一种是以德日学说和实务为代表的否定归责路径。

被害人自陷风险在德日司法实践中经过案例的锤炼和理论的检验，已经发展成为一个独立的排除归责事由。排除归责的依据涉及注意义务违反、被害人同意论、被害人自我答责说及客观归责理论等诸多刑法学说。与德日不同，我国实务并未将被害人自陷风险作为一项排除归责的事由。在裁判结论上，总体上坚持对行为人追责，只是在量刑上将被害人自陷风险问题作为被害人过错处理。

针对被害人自陷风险案件，之所以出现两种截然不同的路径，根本原因在于归责的视角和由此凭借的依据不同。详言之，我国刑事实务重视判断行为与结果之间是否存在因果关系，坚持将行为人的行为作为是否归责的准则，然而德日刑法学说及实务尝试以被害人的行为作为判断行为人是否需要归责的依据。

二、我国刑事实务之肯定归责路径

结合我国的刑事审判实践，各地法院对于被害人自陷风险案件的处理未取得共识。在裁判结论上，总体上坚持对行为人追责，倾向于认为被害人自陷风险不能排除归责，但可以作为从轻或减轻处罚事由；在主观认定上，基本上认定为过失；在因果关系上，普遍肯定因果关系；在类型上，审判中不对被害人自陷风险的类型进行区分。

第一，我国审判实践基本认为被害人自陷风险无法排除对行为人的归责，但在量刑阶段主张从轻或减轻对行为人的处罚成为通常的做法。换言之，我国各级法院在审判中通过判例的方式明确表达了被害人自陷风险不能排除行为人犯罪性的态度和立场，只在刑罚裁量时考虑被害人自陷风险这一事实。被害人自陷风险的场合，法院以是否发生被害人死亡的结果为依据，在具体量刑上存在两种方式。若被害人死亡，则判决行为人构成过失致人死亡罪，通常判处被告人有期徒刑，但宣告一定的缓刑考验期；若被害人未死亡，但造成身体法益遭受损害，在附带民事判决部分，法院会判决被害人和行为人分担侵权责任。

第二，承认存在因果关系，肯定过失。在主张不阻却犯罪成立的立场下，我国审判实务认为被害人自陷风险无法排除行为人与法益侵害结果之间的因果关系，肯定行为人的行为存在过失。在涉及被害人自陷风险的庭审中，辩护人通常会以被害人自陷风险作为辩护意见之一，否认法益侵害结果和行为人的行为之间存在因果关系。但法院通常不会采纳该辩护意见，肯定因果关系的成立和存在。在少数案件中，因果关系未得到支持，从而极为罕见地实现了对行为人的排除归责。此种情形下，法院重视被害人自陷风险这一事实，在裁判说理时虽然不能充分说明被害人自陷风险为何能够阻断因果关系的成立，但是基于被害人自陷风险这一事实直接得出因果关系不存在的结论。例如，在放火案中，火势蔓延后，被害人本来已经逃生，在将电动自行车推出院外后，又返回屋内，最终因吸入过量一氧化碳而中毒死亡。法院认为被害人再次返回屋内的行为属于自陷风险，其死亡结果和被告人的不作为无因果关系。①天津市第一中级人民法院（2019）津01 刑终66 号刑事附带民事裁定书。

第三，坚持同一对待，无需类型化。我国刑法学界和德日刑法理论及判例对被害人自陷风险案件均有主张类型化处理的见解，在具体类型上存在二分法与三分法的争议。与此相反，我国审判实践在处理被害人自陷风险案件时不区分类型，在事实认定和规范适用上保持一致，这是我国刑事实务一个较为鲜明的态度。易言之，我国法院在审判相关被害人自陷风险案件时，并不区分类型，在裁判结论上统一认为被害人自陷风险不能阻却犯罪成立。

三、德日否定归责的既有路径及依据

德日刑法学说和实务对被害人自陷风险问题的认识经历了一个不断深化的过程。在1923 年的德国梅梅尔河案②简要案情：两名乘客在暴风雨天气执意要求船夫渡其过河，船夫指出恶劣天气下渡河具有危险性，但乘客坚持要求渡河，结果在行进过程中发生翻船事故，乘客溺亡。法院认为乘客明知危险却强烈要求渡河，就不能将注意义务再强加于船夫，遂判决船夫无罪。之前，实务并未将被害人自陷风险作为排除归责的原因，梅梅尔河案正式成为被害人自陷风险可以排除归责的滥觞。尔后，伴随着被害人自陷风险案例的时而出现，刑法学说关注并讨论此问题，判例和学说互相影响，双方不断调整自己的观点，逐渐形成了注意义务排除、被害人同意论、被害人答责说、被害人信条学等依据。从在阶层犯罪论中的定位这一视角看，因循不同的依据，被害人自陷风险这一问题在犯罪论体系中的定位经历了从罪责到不法的转变过程。

（一）阻却有责性的被害人自陷风险

注意义务排除或相对化这一学说在三阶层犯罪论体系的有责性阶层实现了对被害人自陷风险的出罪效果。详言之，该学说认为由于被害人自己进入风险可以否定行为人的注意义务，因为，被害人自己进入风险可以提高被允许的风险的程度［2］［3］。然而，该学说的生命力并不长久，自其问世以来便遭遇批判和质疑。对注意义务排除或相对化的批判集中在该说误解了过失犯的行为不法。如有论者指出，行为人的注意义务是刑法对行为人事前的要求，并不能因为被害人对风险的认可而排除。此外，主张行为人是否违反注意义务取决于个案中法官对所有案情的衡量，违反了法律明确性和法安定性的要求［4］。此外，有学者从民法上过失相抵的原则出发论证注意义务排除存在的问题，指出注意义务会因为被害人行为而相对化的思考，实质上显现出的意义是，被害人对于损害的发生如果也与有过失，①与有过失，也称促成过失，过失相抵。就可以排除或降低行为人应负的刑事责任。不过所谓的与有过失是民法上的概念，从各个独立规范应有的目的思考而言，刑法上根本没有适用的余地［5］。基于众多批判意见，排除义务规则在解释被害人自陷风险问题上的说服力大打折扣，有论者指出所谓被害人自己进入风险可以排除行为人注意义务的说法，形式上是以相当于民法上与有过失的概念而呈现，实质上所表明的是一个独立的被害人自我负责的思想［2］69。

（二）阻却违法性的被害人自陷风险

被害人自陷风险和被害人同意在成立条件上具有相似性，因此，历史上，被害人自陷风险问题被包含在被害人同意之下，将被害人自陷风险作为被害人同意的特殊形式，在此前提下主张以被害人同意阻却违法性的效力覆盖至被害人自陷风险，进而赋予被害人自陷风险在违法性阶层排除归责的效果。

在德国联邦法院的判决中，曾经就这一问题进行说理，其主张虽然就事实而言，自陷风险中的被害人，其并非在积极追求法益侵害结果的发生，而与传统被害人处理的情形存在显著差异，但在法规范评价上应视为被害人已经对其法益做出实质性处分［6］。理论学说对法院的说理也进行了支持，例如有论者认为被害人同意中被害人具体的心理状态是不重要的，关键要看其有没有放弃法益。②对于一个有效的同意来说，重要的只是被害人在个案中有没有放弃对法益的法律保护，以及有没有将他的法益放置在危险的行为或者状态之下，至于被害人在具体情况中的心理状态，是目的性的去危害法益，或者只是单纯的容忍法益受到危害，甚或是信赖损害不会发生，都不会影响他对于法律保护的放弃，假如被害人是基于投机心态，认为他的法益在风险之中可能不会遭遇损害，那么一旦最后发生了损害，这个损害就会落在被害人负责的范围里面，而不是落在经由被害人同意而实施危险行为之人的负责范围里面。参见Döllig，GA 1984，83ff.还有观点认为在被害人自陷风险中不需要区分风险和结果，对风险的同意已经足够排除行为人的不法。虽然被害人可能只有对于他所可能遭受到的风险的同意，而不是对于法益侵害结果的同意，可是这并不会影响经过同意或者推测的同意所会发生的效果，对于风险的同意就可以排除行为人的不法了［7］。在日本和我国刑法学界，支持按照被害人同意理论解决被害人自陷风险问题的意见也不在少数，其核心观点为被害人自陷风险中尽管没有对法益侵害结果的承诺，但这不具有刑法上的重要性，不影响对行为人排除归责。例如有论者认为，与被害人承诺不同的是，在危险接受的场合，被害人认识到结果发生的可能性低，或者只有抽象的认识，而且不希望结果发生。但是，这样的区别并不妨碍将被害人承诺运用于危险接受的情形［8］。

上述主张遭遇了不少的批评，反对意见集中于被害人自陷风险中同意对象不及于结果，只及于行为，因而不能用被害人同意解释被害人自陷风险。例如，有论者从同意的对象出发，认为行为人虽然对他人侵害自己法益的行为表示了承诺，但对该行为所产生的具体结果没有同意的时候，就不能适用被害人承诺的原理［9］。还有论者从同意效力的发生范围和构成不法的范围来阐述二者之间的关系，在范围上二者是一致的，只要法益侵害结果属于不法的构成部分，那么阻却不法的同意范围就要覆盖到侵害行为以及侵害结果，被同意的如果只有风险，就不能因为同意而排除不法［10］。基于此，虽说只要被害人同意的对象是行为人的“行为”就够了，但是，即便被害人甘冒危险，但也没有达到同意或者容许发生结果的程度，倒不如说，是希望不要发生结果。遂，被害人同意法理不能解决被害人自陷风险问题［11］。

（三）阻却构成要件的被害人自陷风险

在阻却构成要件上实现对被害人自陷风险的排除归责主要存在被害人自我答责说、溯责禁止以及共犯从属性原理等依据。限于篇幅，本文拟以自我答责说为例来阐述该问题。

在被害人自我答责理论看来，被害人自陷风险的场合中，行为人的行为并非不被允许，因而行为人未制造法所禁止危险，从而行为人无需答责，只能由被害人答责。

被害人自我答责对被害人自陷风险问题的解释让人感到一种若有若无的无力感。产生此种感觉的原因在于，被害人自我答责不能充分论证为何存在被害人自我答责的前提行为人就无需答责？即，我们承认被害人答责，但是行为人答责也是客观存在的，由被害人自我答责直接排除行为人答责仅仅依靠“被害人自我答责排除行为不法”并不是理所当然的。如张明楷教授所言，被害人自我答责与美国侵权法中的与有过失规则相类似，既然被害人和行为人都有错，那么为何所有的结果均要被害人来负担［1］？本文同样认为被害人自我答责对于被害人自陷风险问题的解答存在利用答案解释答案的问题，姑且不论被害人自我答责是否存在说明力，但用答案回答答案是其最大的困境。正如黄荣坚教授指出，“‘自我负责’的语意只是在表达对于个案之归责问题的结论，因此，‘自我负责’本身显然不是阻却不法的理由，否则无异形成一种不讲理由的独断（因为自我负责，所以自我负责）。”［12］对于上述质疑，有论者试图予以回应，但论据又回到了尊重被害人自由的角度。逻辑是出于尊重被害人自由的立场，由于被害人自陷风险，因为需要被害人自我答责，所以需要被害人自我答责。

四、回到事物本身——坚持行为刑法

对于外界而言，犯罪是以已实施的行为出现的。犯罪是人的行为，是行为人的行为，也是一个事件，它表明了行为人的本性和将来犯罪的可能性。摆在立法者面前的问题是，是否应当根据行为特征确定可罚性的先决条件，或者，是否先描述犯罪人的生活形态（犯罪人类型）。立法上的这两种可能性从理论上都是可能的［13］。前者是行为刑法，后者是行为人刑法。行为刑法在与行为人刑法对立的过程中，由于行为刑法以行为为标准，较为客观，而行为人刑法中行为人的危险性较为主观，标准模糊，容易滋生思想犯及罪责擅断等问题，因而行为刑法较行为人刑法取得了优胜。耶赛克教授认为，无论在学术上还是在立法上，从来都没有尝试建立一贯的行为人刑法。可以说，当今刑法是以行为为衡量尺度建立起来的，且行为应当是行为人的行为。

（一）坚持行为刑法的原因

在司法实践中，往往会出现一些案件，由于存在被害人的行为，让法官在感情上倾向于对行为人从宽、减轻甚至是免于处罚，但矛盾的是，缺乏法律、刑事政策及法理上的裁判说理依据。此种现象的本质原因在于被害人的行为不是法律评价的对象，被害人行为不具有归责的功能。这同样是被害人自陷风险面临的问题。解决被害人自陷风险问题为何要坚持行为刑法，这是因为行为刑法以行为为评价对象，且该行为应特指为行为人的行为。行为刑法以行为为纽带建立起归责的通道具有法定性。在被害人自陷风险的场合，存在着被害人的行为和行为人的行为，仍旧应当在行为刑法的范畴内遵循上述行为归责的通道。被害人行为的价值评判问题只能说明其本人行为的刑法重要性，不能说明行为人行为的刑法重要性。即使被害人作为一名自招风险者具备完全的风险认识能力，也只能以此来判断他本人行为人的“客观具目的性、可预测及控制性”，而不能越俎代庖直接将这种结论套用到行为人头上［14］。若将目光瞄准于被害人的行为而忽略行为人的行为，就会背反上述规律，必然造成归责阻塞的问题。

第一，被害人行为在犯罪论体系中并非规范评价的对象。行为概念借由归属性进入刑法学科之初衷，是基于将外部的无限危害事实与行为主体进行连接，以确定哪些事实可以归责于行为人并成为刑法规制的对象，也就是通过行为概念过滤与刑法不相干的事实［15］13。尽管存在着行为刑法与行为人刑法的争论和对立，但争论和对立限制在行为人和行为人的行为范围内，无涉被害人和被害人的行为。易言之，行为刑法=行为人的行为刑法。因此，我们在论及刑法中的“行为”概念时，如无特别说明，应当特指行为人的行为，而不是被害人的行为。然而，行为刑法似乎只排除了对思想犯、自主的动物侵袭、无意识行为等非行为，却仿佛忽略了对被害人行为的排除。坚持行为刑法理所当然应当将被害人行为排除出去，让刑法规范评价的指针始终指向行为人的行为，防止被害人行为的干扰。行为要件作为刑事责任的前提，是犯罪评价的第一个标准，如果不能被评价为刑法中的行为，就根本没有成为犯罪评价客体的资格［15］2。在被害人自陷风险的场合，同时存在着被害人的行为和行为人的行为，在此二者的行为中，只有行为人的行为才是刑法评价的对象。正如有论者指出，刑法学是研究犯罪、刑事责任与刑罚的学科，其核心是行为人的行为而不是被害人的行为，需要进行刑法评价的是行为人的行为而不是被害人的行为。刑法学中研究被害人行为，不是对被害人行为本身进行刑法评价［16］。

第二，被害人行为在行为刑法中无归责功能。被害人行为无归责功能是无评价资格的自然延伸。刑法上的归责是一个动态的过程，是进行责任非难的前提。马克昌教授指出，所谓归责就是把符合构成要件的违法行为与行为人连结起来，对行为人进行非难［17］。基于此，刑法上的归责就是将行为归咎于行为人，依据行为对行为人进行否定评价的过程。有论者认为，在行为人和行为之外还需要增加结果这一要素，行为是结果与行为人相联系的桥梁和纽带。刑事归责就是在行为人—行为—结果之间确定归属关系的过程，即行为如何归责于行为人，结果如何归责于行为，前者属于行为归责，后者属于结果归责，同时认为刑事归责是客观归责与主观归责的统一［18］。因此，刑法上的归责具有特定的内涵和范围，是在行为、行为人及结果之间确定归属关系的一种评价活动，这种评价活动自然处于行为刑法的框架之下，符合行为刑法的要求。易言之，对行为人进行结果归责，依据的是行为归责，行为归责是对行为刑法的完全贯彻。既然刑法上的归责需要遵循行为刑法的精神，将行为归咎于行为人，那么被害人的行为就没有归咎于行为人的道理。如果强行利用被害人的行为对行为人进行归责，便存在法理上的障碍。有论者企图突破这一限制，为被害人及其行为谋求刑法归责上的地位。该论者主张，在法教义学中引入和树立被害人的形象，不能仅仅是一种被害人保护理念的强调，而是必须构建从被害人角度影响行为人责任的理论渠道［19］。此种看法当然会令行为刑法不置可否，因为被害人的行为在当下行为刑法中完全没有归责的功能。即使认为被害人的行为具有归责的功能，但是行为人行为自然也有归责功能，如何说明前者归责优先于后者？即使被害人在犯罪过程中并非完全被动，而是对犯罪的发动、发展及结束起着积极甚至互动的作用，也不能认为被害人的行为能够决定行为人是否可以被归责。重点是要检视行为人的行为。因为行为在刑法中，不仅是连接犯罪成立诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱［20］。有论者一针见血地指出，传统刑法归责体系是以犯罪人为中心构建的对犯罪人定罪与量刑的单一体系，被害人行为难以进入刑法评价视野［21］。

第三，被害人行为的刑法意义不宜泛化和扩大，至多辐射至量刑而不能及于出入人罪。既然刑法是行为刑法，刑事归责的途径是依据行为对行为人进行结果归责，那么就应当恪守这一原则，不宜从被害人的视角另谋出路，否则就可能发展成“被害人刑法”或“被害人行为刑法”。高铭暄教授正确地指出，“刑法学关注的是如何确立行为人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否应当承担刑事责任以及应当承担多大的刑事责任等问题。在刑法学科内研究被害人的问题，应当紧紧围绕这一学科任务”［22］。对被害人及其行为的重视（包括认为被害人行为可以影响行为人的不法），得益于被害人学的兴起和蓬勃发展。被害人学的理论输送让刑法学能够从加害与被害互动的角度关注被害人行为，尤其是被害人过错行为，考察被害人行为促成犯罪的程度以及由此判断犯罪行为可谴责性是否降低以及是否影响量刑。例如有论者直截了当地指出，不能仅仅根据“谁是行为人，谁是被害人”这一标准来决定刑法上的归责，这是因为，从“谁是被害人”这一事实中，并不能必然得出“谁是正确的”这一规范的结论［23］。当然我们应该反对这种观点，因为刑事归责的标准并不是“谁是正确的，谁是错误的”，而是“行为人做了什么，没有做什么”。“谁是正确的”这一标准隐含的其实是被害人行为决定归责论。

（二）行为刑法的效力

被害人自陷风险的场合，自然存在着被害人的行为，尤其是被害人的“自危”行为，但是我们不能忽视行为人的行为，行为人的行为体现为对“自危”行为的参与和加功，还表现为直接实施“他危”行为。既然被害人自陷风险中混杂着行为人的行为和被害人的行为，按照行为刑法的原理，对行为人归责就应当遵循行为人行为——行为人的归责通道，被害人行为不能承载对行为人进行归责的功能。正如有论者指出，想要从被害人的角度去解释的问题，仍旧坚持从被告人的角度，依靠为被告人“量身定制”的传统刑罚理论就能很好地解决［24］。因此，在被害人自陷风险中依然要坚持行为刑法，行为刑法功能的发挥表现为在对既有归责理论矫正的基础上，回归到行为刑法的轨道上来。

第一，以行为人行为为依据，确定行为人答责或不答责。从行为的机能来看，行为具有将非行为排除的功能，进而将不属于归责的因素过滤。因此，在行为刑法看来，只有行为人的行为才是建构归责依据的前提，确定行为人是否答责的基础也只能是其行为。既然行为的功能具有限制非行为的功能，不但应当将自然现象、动物侵袭、思想等典型非行为排除，还应当将被害人的行为也进行限制。基于此，行为人的行为是判断归责的唯一依据。若存在行为人的行为，则行为人答责的可能性存在；若不存在行为人的行为，则行为人不答责。至于行为人不答责是否就是被害人答责，在所不问。

第二，被害人同意的法理是行为刑法的例外。对于被害人同意，基本能够在将其作为出罪事由上达成共识。即得到了被害人同意的行为人行为，尽管造成了法益侵害的结果，却无须对行为人进行刑事归责。此种观点在大陆法系国家中的立法或学说中得到了承认，刑法学说上普遍将被害人同意作为一种超法规的违法阻却事由。本文认为，被害人同意作为一种出罪事由，是对行为刑法的突破。从形式上看，被害人同意中当然存在着行为人的行为，且最终是行为人的行为造成了法益侵害的结果，按照行为刑法的原则，对行为人进行归责本是理所当然。但是法律或学说允许被害人同意突破行为刑法的限制，赋予被害人同意得以排除行为人归责的功能。需要注意的是，被害人同意对行为刑法的突破并不完全彻底，仍旧要受到行为刑法的限制。例如，同意的主体、同意的对象、同意的时间以及同意的意思表示等都要严格限定，目的是防止同意理论被滥用。此外，被害人同意理论在英美法系中并没有获得普遍的出罪效果，例如美国刑法理论认为被害人同意不能作为犯罪人进行合法辩护的一般性事由。因为犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，不能私下了结。又如，我国香港地区的法律规定被害人同意只能在有限的情况（殴打罪、强奸罪和威胁罪等）下作为合法辩护事由，其他情况不能作为辩护事由［25］。基于此，对被害人同意理论的作用不宜过分夸大，被害人同意理论的适用范围同样不宜扩大化。

第三，既有的被害人自陷风险排除归责的依据已经呈现向行为刑法转向的趋势和尝试。现有的被害人自陷风险排除归责的依据基本上呈现两种趋势，一种是遵循被害人行为归责的路径，企图利用被害人的行为来判断行为人的责任，而这是违反行为刑法原则的，另一种是在遵循行为刑法的前提下，尝试依据行为人的行为进行归责。注意义务排除、被害人信条学、被害人自我答责说、信赖原则、溯责禁止等属于前者；共犯从属性说属于后者。被害人同意理论的效力和功能来源是行为刑法的例外，也应当认为被害人同意属于前者。之所以承认共犯从属性原理具有向行为刑法转向的趋势，是因为正犯和共犯是共同犯罪中的行为人，正犯和共犯的行为符合行为刑法的内涵。共犯是对正犯的参与，无论坚持二元参与体系还是一元参与体系，均承认犯罪是行为人的行为［26］。共犯从属性说将被害人自陷风险中的行为人和被害人都视为“行为人”，换言之，共犯从属性说将被害人自陷风险中的被害人拟制为“行为人”，从而借助共同犯罪的归责原理来实现对被害人自陷风险中行为人和被害人的嫁接。尽管共犯从属性说应用于被害人自陷风险的场合存在对共犯从属性滥用的嫌疑。但是，共犯从属性说在解决被害人自陷风险的归责问题时开启了一个不同的视角，提供了一个新的论证方向。即，将认识被害人自陷风险的目光转移至行为人一侧，不是以被害人的行为来判断行为人是否需要排除归责，回归到了行为刑法的范畴内。

五、面向事物本身——坚持客观归责

（一）客观归责理论解决被害人自陷风险的可能性与可行性

第一，客观归责理论以行为论为立论根基，提供了在行为刑法的框架内审视被害人自陷风险的视角。客观归责理论不是行为理论，但行为要素却是该理论的不可缺少的组成部分。在罗克辛的客观归责理论中，行为是不可缺少的要素，并且用“制造法不容许的危险”来判断行为。法所不容许的风险，是以不法概念为核心的，“风险不法”“典型地与行为不法相伴”［27］，换言之，“不法不是意思不法，而（主要是）行为不法”［28］。客观归责理论引介进入我国后，我国学者对客观归责的认识同样未能脱离行为这一视角。多数学者主张客观归责重新定义了行为不法，是一种实质的行为不法理论。例如有论者认为客观归责理论是一种客观不法理论，它的主要贡献不在解答结果归责，而是在定义行为不法，建立行为归责的归责基础。此外，日本刑法学界对这一问题也能达成共识。西田典之教授就认为，创造法益危险对应实行行为的判断［29］；井田良教授也认为客观归责中的制造危险对应日本刑法学中的实行行为［30］。总之，他们都认为实现法益风险与相当因果关系具有一致性，能够相互替代。

第二，客观归责理论以“归责”为圆心，画出了客观归责与被害人自陷风险的同心圆。客观归责的“归责”并非“罪责”，而是结果能否归属于行为，是行为归责。被害人自陷风险本质上也是要解决能否将法益侵害归责于行为人这一问题。因此，客观归责理论的供给与被害人自陷风险的现实需求高度契合。客观归责包含三项下位归责，按照顺序分别是制造法不容许的危险、实现法不容许的危险和构成要件的效力范围。易言之，若在构成要件的效力范围之内行为实现于结果之中，则结果可归属于行为。由此可见，行为和结果之间在满足条件关系的前提下，制造法不容许的危险对应构成要件行为，实现法不容许的危险对应构成要件结果，则构成要件该当性得到满足。若无其他阻却违法和阻却责任事由，则犯罪成立。有论者将上述归责过程分为两个思维步骤，先归因再归责，①客观归责是在条件说所确立的因果关系范围内，对构成要件的实质判断。客观归责引入构成要件，使构成要件分为事实与价值两个层面：在事实层面以归因为中心进行构成要件的形式判断，即是否属于构成要件行为——是否属于构成要件结果——行为与结果之间是否存在因果关系。在此基础上，再进行价值层面的判断，即是否制造不被容许的危险，以检验构成要件行为——是否实现不被容许的危险，以检验构成要件结果——是否属于构成要件的效力范围，以检验整体的构成要件。参见陈兴良.客观归责的体系性地位［J］.法学研究，2009（6）：37-51.笔者深以为意。综上，从归责出发，我们可以得出结论，客观归责理论是能够解决构成要件行为和构成要件结果之间关联性的构成要件理论，而且是客观构成要件问题，属于没有明文规定的客观构成要件要素。②客观归责的因果判断是先确定行为的“法所不容的危险性”，这一点必须检验行为的构成要件性，行为符合各个构成要件具体描述的行为态样，即具备“法所不容的危险性”，当行为的“法所不容的危险性”和构成要件结果之间的因果流程不是偏离常轨的因果流程时，即可以这个构成要件结果归责于行为人。参见许玉秀.主观与客观之间——主观理论与客观归责［M］.北京：法律出版社，2008：245.被害人自陷风险在犯罪论体系中主要是不法的问题，更进一步说，由于违法性主要是由阻却违法事由组成，可以认为被害人自陷风险是构成要件问题。既然客观归责理论是构成要件理论且属于归责理论，则完全可以将制造法不容许的危险、实现法不容许的危险及构成要件的效力范围三项判断规则用以解决被害人自陷风险的不法识别及归责问题。

第三，客观归责理论对处理过失犯具有独特优势，为解决过失犯中的被害人自陷风险问题提供了平台。客观归责理论处理过失犯具有优势，这是因为客观归责理论是客观构成要件，凡满足在客观构成要件上可归责这一条件，则至少存在过失。这样处理过失犯的思路避开了对注意义务违反、预见可能性、避免可能性、新旧过失论的判断，因而便利和高效。尽管客观归责理论同样可以适用于故意犯，毋宁说，客观归责理论在过失犯中才真正绽放了其生命力。对于客观归责理论的这一品格，罗克辛鲜明地指出客观归责理论解决的主要问题是过失犯的归责问题，其指出，所概述的标准，在客观构成要件上可归责的，就是过失。传统过失理论所尝试理解的注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等都是多余的，并且都可以废弃不用。基于此，我们可以得出结论：客观归责理论凭借“制造法不容许的危险”巧妙定义了过失犯罪的行为构成，或者说“制造法不容许的危险”提供了判断过失犯的实质标准。基于此，有论者指出，客观归责理论迄今为止最大的贡献，正是在于过失犯领域及其要件体系化的重构［31］。需要指出的是，通过预见可能性、避免可能性、注意义务违反等来判断过失犯也能实现判断目的，并非对它们价值的否定，只是利用客观归责理论的解释效果更好。

第四，客观归责理论中的行为人“危险创设”与被害人自陷风险中的被害人“危险接受”遥相呼应，为客观归责理论嵌入被害人自陷风险提供了机会。客观归责理论的三个下位规则同时得到了满足，则能实现归责。由此可见，制造法不容许的危险是启动客观归责判断的第一步程序，若行为人未能满足这一要求，则无需进行后续判断。由于客观归责理论无法从正面穷尽所有“制造法不容许的危险”的情形，只能从反面将不属于这一标准的情形发展出一些排除规则，形成“制造法不容许的危险”的下位规则，例如降低风险行为、未制造风险的行为、可容许的风险等。被害人自陷风险的“风险”是刑法中的“危险”概念，客观归责理论和被害人自陷风险基于“危险”这一要素而生出天然的“亲近感”。既然在被害人自陷风险中存在“制造风险”这一要素，则当“风险”经评价后是“不被容许的风险”时，被害人自陷风险和客观归责便开始进行融合了。详言之，客观归责理论以行为人是否存在“危险创设”行为开启归责程序，被害人自陷风险以被害人是否存在“危险接受”行为作为构造特征之一。

（二）客观归责理论解决被害人自陷风险的既有路径

在客观归责理论看来，被害人自陷风险问题就是客观归责问题。这一看法从罗克辛教授开始，伴随客观归责理论影响范围的扩张，也被其他国家或地区的学者所接受。

第一，被害人自陷风险在构成要件效力范围之外。罗克辛教授在论述客观归责理论的三个下位规则时，直接将被害人自陷风险问题置于构成要件的效力范围内。构成要件的效力范围也称为行为构成的作用范围。在罗克辛看来，故意自危时的共同作用、同意他人造成的危险和第三人责任范围皆不属于构成要件的效力范围，从而得以排除客观归责［32］262-274。从罗克辛的处理模式中可以发现：第一，被害人自陷风险是客观归责中构成要件的效力范围内讨论的问题；第二，被害人自陷风险需要分类型讨论，罗克辛对被害人自陷风险划分为故意自危时的共同作用和同意他人造成的危险两种类型，其中故意自危时的共同作用存在两种情形：有人能够促使他人做各种很不寻常的具有危险性的行为；或者在他人的危险行为中共同发生作用［32］262。罗克辛实质上对故意自危时的共同作用和同意他人造成的危险做相同处理。即，两种类型都可以排除对行为人的归责，由被害人自我答责。这一认识产生了一个“后遗症”：影响了后来者对构成要件效力的认识，将构成要件的效力范围等同于自我负责原则。进一步说，对于被害人自陷风险问题，构成要件的效力范围=被害人自我答责。正如有论者指出，构成要件效力理论的结论底下隐藏了一个被害人自我负责原则［2］49。基于此，我们遗憾地发现，客观归责理论对被害人自陷风险问题的解决又回到了被害人自我答责这一被害人的视角中。这一认识伴随着客观归责理论的扩张，收获了众多拥趸，在我国大陆和台湾地区刑法学界，都存在持有这种观点的学者。

第二，构成要件的效力范围=自我负责原则。在罗克辛之外，继受客观归责理论的学者毫无保留地接纳了罗克辛对被害人自陷风险问题的安置和处理。以我国台湾地区刑法学者为例，林钰雄教授认为构成要件的效力范围=自我负责原则，构成要件的效力范围就是检验系争结果是否属于他人负责或自我负责的领域，包括他人（第三人）专属负责领域和自我（被害人）负责领域。林钰雄认为行为人若参与他人故意自伤行为或同意他人之危害行为者，属于被害人自我负责原则的范围之内，行为人不受归责［33］。对于客观归责理论在解释被害人自陷风险案件中的优势，有论者指出，被害人自陷风险就是客观归责所要讨论的问题，详言之，是构成要件的保护范围需要关注的命题。例如林东茂认为，有些个案，行为人虽制造了不被容许的危险，而且这危险也引发了结果，但是，假如这种危险与结果间的关系，不在构成要件的效力范畴内，那么结果的发生，仍然不可归咎危险行为。例如参与别人故意的危险行为［34］。我国学者在引介客观归责理论的过程中，对客观归责理论的性质、定位、功能等问题发生过争议，但对于其下位规则构成要件的效力范围可以解决被害人自陷风险问题基本处于默认的态度。例如，陈兴良教授直接套用罗克辛教授的论证逻辑，认为参与他人故意的自危和同意他人造成危险均不在构成要件的效力范围之内，依照客观归责理论应当排除归责［35］。刘艳红教授直接主张客观归责理论中的构成要件的效力范围就是自我负责原则。周光权教授在论证客观归责的方法论时，是在承认客观归责的构成要件效力范围能够解决被害人自陷风险问题的前提下进行的［36］。

（三）既有路径的瑕疵——对构成要件效力范围的质疑

第一，用语的统一：构成要件的效力范围与注意规范的保护目的。在开始论证之前，有必要对相关用语的内涵进行说明，保证用语的统一，避免用语混乱使用造成理论歧义和理解障碍。客观归责理论之下依次分布着三项下位判断规则，三项判断规则之下同样包含相关下位判断规则。例如，在“实现法不容许的风险”之下存在着这样一项规则：不符合谨慎规范保护目的。谨慎规范保护目的也被称为“注意规范保护目的”。构成要件的效力范围也被称为“行为构成的作用范围”“构成要件的保护目的”“构成要件规范的保护目的”。对于上述两种截然不同的概念，学术用语上常出现以“规范保护目的”这一术语统领二者的现象，在有的场合是指构成要件的效力范围，有的场合则是指注意规范的保护目的。这种现象造成构成要件的效力范围和谨慎规范的保护目的交织使用，可能导致理解上的障碍。例如，于改之教授指出，在当前的刑法学研究中，规范保护目的至少指向三个内容迥异的场域。①（1）指涉过失犯结果归属原理的规范保护目的（过失犯归责原理说）；（2）指涉构成要件适用范围的规范保护目的（构成要件的适用范围说）；（3）指涉法益的规范保护目的（法益等同说）。参见于改之.法域协调视角下规范保护目的理论之重构［J］.中国法学，2021（2）：207-227.其实，若将用语廓清，这些人为造成的理论区隔就能避免。上述三个场域，第一项中的“规范保护目的”实质上是指“注意义务规范保护目的”，第二项中的“规范保护目的”是指“构成要件规范保护目的”或“构成要件效力范围，第三项中的“规范保护目的”等同于“法益”。第三项与本节主旨关系不大，我们将重点放在第一项和第二项中“注意规范保护目的”和“构成要件规范保护目的”上。

构成要件的效力范围或构成要件的保护目的与注意规范保护目的是两个不同层次的问题。1973 年，罗克辛在《过失犯中的规范保护目的》一文中提出，规范保护目的包括注意规范保护目的和构成要件保护目的［37］。为了避免两种概念引发歧义，罗克辛指出“我在过去对行为构成的保护目的和谨慎规范的保护目的做了区分。对我来说，以术语的清晰性为根据，现在更好的是，借助这种“行为构成的作用范围”来使用一种能够更好地避免被混淆的术语；此外，在上下文中这个保护目的的术语不会被误解之处，也可以继续使用保护目的的概念。”［32］257换言之，出于对术语明确性的考虑，罗克辛以“构成要件的适用范围”替代“构成要件的规范保护目的”，以避免与注意义务规范保护目的相混淆。于是，我们可以清晰地看出，行为构成的保护目的就是构成要件的保护目的，也叫构成要件的效力范围；谨慎规范的保护目的就是注意义务保护目的。

构成要件的效力范围和注意规范保护目的在客观归责理论中的位置和层次显著不同。在客观归责理论中，构成要件的效力范围是该理论的下位判断规则，而注意规范保护目的是“实现法不容许风险”的下位规则。

构成要件的效力范围和注意规范的保护目的在客观归责理论中的功能也不尽相同。从适用的先后顺序上看，注意规范的保护目的这一判断在先，构成要件效力范围这一判断在后。前者作用是限制“实现法不容许的风险实现”，若结果在注意规范的保护目的之外，那么就没有实现法不容许的风险，从而阻却客观归责。后者的作用是在满足了“制造法不容许的风险”和“实现法不容许的风险”之后，对整个构成要件进行检验，只有在“风险创设”和“风险实现”都具备且具有因果关联时，才满足构成要件效力范围这一条件。易言之，注意规范保护目的的作用是检验“风险实现”，构成要件效力范围的功能是检验整个构成要件。当二者同时满足时，客观归责才能最终确定。关于此二者的功能，有论者认为前者和后者分别负担起对过失归责的第一道审查程序和第二道审查程序的任务。①一道程序：注意规范保护目的着眼于过失可归责性的一般化判断，用以对风险实现的流程进行是否符合注意规范所要保护目的的筛选。其可排除大多数不具有可归责性的情形，是规范保护目的理论对过失可归责性的第一道审查程序。第二道程序：构成要件保护目的则着眼于注意规范保护目的难以排除的不属于构成要件保护范围情形下的可归责性排除，适用范围较窄，仅限于几种刑法分则规定的特殊情形和介入特殊因素的情形：参与他人故意的自危行为、基于同意的他者危险化、第三人责任范围、震惊性损害、后果性损害等。构成要件保护目的符合性判断成为规范保护目的理论对过失可归责性的第二道审查程序。参见沈亦含，王飞跃.以规范保护目的理论改造传统过失归责路径［J］.学海，2021（6）：148-154.暂且不论该论者所谓的构成要件效力范围仅适用于参与他人故意的自危行为、基于同意的他者危险化、第三人责任范围等几种情形，笔者认为该论者将注意规范保护目的和构成要件效力范围的功能称为客观归责的第一道审查程序和第二道审查程序有着积极意义。对于此问题，罗克辛教授做了如下界分，一般而言，随着一种不属于允许性风险的危险得以实现，客观构成要件的归属即告达成（笔者注：在客观归责理论中，风险实现一般就可以客观归责）。但在个别情况下，归属也可能由于以下原因落空：构成要件的适用范围，或者说构成要件规范的保护目的，无法通过刑法条文规定的既有类型涵盖出现的结果，以致构成要件必然无法阻止这类事件发生［38］（笔者注：出现了构成要件效力范围无法包含的情形）。从这个意义上说，客观归责理论中包含的规范保护目的，分列前后两个规则，先以注意规范保护目的约束风险实现，再以构成要件保护目的约束整体。这即是陈兴良教授所谓的两次检验，也即所谓的第一道审查程序和第二道审查程序的道理所在。

第二，构成要件效力范围不能排除被害人自陷风险。在厘清了构成要件效力范围和注意规范保护目的的关系及界限之后，下一个需要回答的问题是：刑法中的被害人自陷风险场合，构成要件的效力范围能否被解释为被害人自我答责，进而，构成要件的效力范围能否担当对被害人自陷风险中行为人排除客观归责的使命？

如何理解构成要件的效力范围？本文认为，将构成要件效力范围推导为自我负责原则的过程存在问题，进而用自我负责原则等同于构成要件的效力范围明显是将问题简化了，并且被害人自我负责原则无法周全解释被害人自陷风险的不同类型，无法实现对被害人自陷风险中行为人行为不法的有效评价。

首先，实定法论证前提下的瑕疵。罗克辛以德国刑法典的规定为论证前提，认为既然参与自杀或自伤不构成犯罪，则参与他人自我危害同样不构成犯罪，同样，教唆或帮助他人自杀不构成犯罪，则过失导致他人自杀、自伤和自我危害也不构成犯罪。问题在于，我国刑法理论及实务对参与自杀的处理与德国明显不同，我国刑法尽管没有规定自杀参与，但实务中一般会将教唆、帮助自杀作为故意杀人罪处罚。②我国学界对自杀及自杀参与是否具有违法性、可罚性也存在争论。参见钱叶六.参与自杀的可罚性研究［J］.中国法学，2012（4）:99-111.王钢.自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷［J］.清华法学，2013（3）:143-164.这种差异性同样体现在其他国家或地区的刑法规定中。

其次，“举重以明轻”中“重”和“轻”的比较存在瑕疵。罗克辛由参与自杀及自伤行为不可罚出发，认为既然重行为不可罚，则参与他人自我危险的轻行为更不可罚，这种“举重以明轻”的推论看似合理，实则不然。原因在于，表面上看，行为人参与被害人故意自杀行为比参与被害人自己危险化更为严重，但是，若从被害人对法益的态度看，前者不仅认识到实害结果，而且追求结果发生，后者只是具有风险意识，排除风险的现实化。易言之，在参与被害人自我侵害的场合，被害人放弃了法益，而在被害人自陷风险的场合，被害人未放弃法益。从而不能认为参与被害人自我侵害比参与被害人的自己危险化更为严重［39］。

最后，论证路径上的瑕疵。有论者指出，由自杀、自伤不可罚出发，推导出参与自杀、自伤行为不可罚，进而得出被害人自我危害或同意他人危害中行为人不可罚，是一种共犯论证［2］43-49。关于共犯论证，在排除归责依据部分，共犯论证是作为一种独立的论证理由，是从外部对被害人自陷风险问题展开的论证。此处的共犯论证，是从客观归责理论内部，更准确地说，是从构成要件的效力范围之内所产生的论证。易言之，前者是用共犯论证实现被害人自陷风险问题的排除归责问题，后者是利用共犯论证推导出构成要件的效力范围。这是两个不同的问题。

除上述瑕疵外，本文认为，自罗克辛教授以来，利用客观归责理论中构成要件的效力范围这一规则企图实现对被害人自陷风险问题的解决，最大的问题在于构成要件的效力范围背离了行为刑法的要求，忽视了只有行为人的行为才是归责的依据这一原则，不当扩大了被害人行为的刑法意义，一定程度上又走上了凭借被害人行为建立归责通道的老路。从这个层面上说，构成要件效力范围稀释了客观归责理论的立论根据。它忽视了客观归责理论以行为论作为立论根基，不自觉地将审视的视角从行为人的行为转向被害人的行为，使得客观归责理论构造行为不法的体系不能贯彻到底。基于此，即使承认构成要件的效力范围能够实现对构成要件的整体检验，通过限制客观归责的范围从而限缩可罚性，比如，该理论能够较为妥善地解决属于专业的第三者责任范围内的行为（消防救援），但是这一功能无法覆盖至被害人自陷风险问题，用构成要件效力范围或曰被害人自我答责试图排除对行为人的客观归责缺乏有说服力的说理和具体的判断规则。此外，利用构成要件效力范围解决被害人自陷风险的归责问题，需要承认被害人自陷风险中行为人满足了“风险创设”和“风险实现”这两个前规则。但是，结合被害人自陷风险的成立条件和类型划分来看，并非所有的被害人自陷风险类型都满足“风险创设”这一要件。比如，在被害人制造风险型自陷风险中，行为人没有制造法不容许的风险。

综上，本文并非在否认构成要件效力范围在客观归责理论体系中的地位和价值，只是主张构成要件效力范围难以覆盖至被害人自陷风险问题。构成要件的效力范围在被害人自陷风险中被演绎为被害人自我答责原则，但是被害人自我答责只能解释被害人需要对其自陷风险的行为进行答责，却不能回答行为人为何对其行为不答责。有论者认为，自我答责首先是一种权利关系，它优于刑法的评价，自我答责是一种对被害人而言永远合法的关系，它不会被他人侵害，因而自我答责造成的损害不可能成为刑法的归责基础［40］。这一漏洞让我们得出如下结论，客观归责理论中的构成要件效力范围不能成为排除被害人自陷风险中行为人客观归责的理由，这不意味着对整个客观归责理论的抛弃。结合前述行为刑法的回归和客观归责理论解决被害人自陷风险问题的可能性和可行性，本文主张解决被害人自陷风险问题的关键在于对行为人是否“制造法不容许的风险”和“实现法不容许的风险”进行判断。