论国家保护国际海底电缆的义务与责任

王金鹏 姜璐璐

摘 要：国际海底电缆是关键的通信基础设施，世界各国对海底电缆的依赖性逐年增强，但是目前国际海底电缆面临着海域竞争性使用、数据窃取、人为蓄意损坏等行为带来的挑战与威胁。《联合国海洋法公约》赋予了各国在沿海国专属经济区、大陆架以及公海海域铺设海底电缆的权利。沿海国对其海域内的海底电缆有一定程度的管辖权，电缆受损国也可在符合国际法的前提下行使域外管辖权保护本国海底电缆。在现有国際海洋法下，国家应尽适当顾及义务和勤勉尽责义务保护国际海底电缆。各国行使国际法赋予的权利时，应适当顾及其他国家铺设海底电缆的权利，反之亦然。勤勉尽责义务要求国家应当采取必要措施，以确保其管辖或控制下的个人行为不严重损害他国海底电缆。若国家未尽适当顾及义务或勤勉尽责义务损害国际海底电缆应承担国家责任。

关键词：海洋法；国际海底电缆；适当顾及；勤勉尽责；国家责任

中图分类号：D996  文献标识码：A  文章编号：1672-335X（2023）06-0033-13

DOI：10.16497/j.cnki.1672-335X.202306004

一、问题的提出

1850年，在英国和法国之间铺设了世界上第一条海底电报电缆，开启了海底电缆铺设的历史。时至今日，海底电缆已被广泛应用于全球通信与数据传输。截至2023年年初，全球已经铺设和计划铺设的海底电缆总计约552条，投入使用的海底电缆总长140万千米。但是目前海底电缆面临着海域竞争性使用、数据窃取、人为蓄意损坏等行为带来的挑战与威胁。[1]一旦电缆发生损坏，将会显著影响受损国的网络通信与数据传输。根据国际海底电缆保护委员会（International Cable Protection Committee，ICPC）的数据，每年大概有100条的海底电缆遭到损害，其中大多数是由人类竞争性使用海域或人为蓄意损害造成的。[2]2020年1月份，连接马斯喀特和苏伊士港口的猎鹰光缆被一艘大型船只的锚拉断，造成也门至少6天的互联网中断，也影响了沙特阿拉伯、科威特、卡塔尔、苏丹和埃塞俄比亚的互联网。2022年11月30日，巴基斯坦电信局发文称SEA-ME-WE-5海底电缆被切断；2022年2月11日，连接中国香港至法国马赛的Asia-Africa-Europe-1海底电缆被切断，导致欧洲、东非、中亚和南亚地区数据传输大面积中断。另外，据爱德华·斯诺登2013年曝光的文件称，英国间谍机构GCHQ已经秘密获得了承载互联网数据的海底电缆网络的访问权，以通过海底网络进行数据窃取。[3]海底电缆作为网络空间的物理基础设施，其安全性直接决定着国家通信安全和数据安全。提升海底电缆系统的安全性能往往是电缆运营商的重要工作内容。

目前学界对于国际海底电缆法律问题的研究主要集中于两个方面。第一，在国际海底电缆与海域竞争性使用的协调方面，董世杰、陈慧青认为采矿活动可能会对海底电缆的铺设产生干扰。[4] [5]孟婕、赵立喜认为船舶抛锚也会对海底电缆造成损害，应加强海域竞争性使用的协调，保护海底电缆。[6]杜晓君认为海底电缆还面临人为蓄意损害带来的威胁。[7]第二，在相关法律制度的完善方面，王秀卫认为目前现有相关国际法律文件的签署都早于海底电缆的迅速发展时期，导致国际海底电缆的法律保护不足，应当对相关法律制度予以完善；[8]张明慧认为我国海底电缆法律制度不健全，需要健全相关法律法规、明确主体责任、建立动态监管机制。[9]王赞建议在《中华人民共和国刑法》中增设破坏电缆、管道罪。[10]

基于国际法视角，各国需要履行保护海底电缆的适当顾及（due regards）义务和勤勉尽责（due diligence）义务，维护国际海底电缆的安全性和稳定性。但目前学界鲜有学者系统性探讨国家所负的保护国际海底电缆的适当顾及义务与勤勉尽责义务的来源、内容及国家违反义务所产生的责任问题。基于此，本文首先根据现有国际公约对国家在不同海域铺设海底电缆的权利以及沿海国和电缆受损国在不同海域对国际海底电缆的管辖权进行具体分析。在此基础上，本文将具体探讨国家保护国际海底电缆的适当顾及义务和勤勉尽责义务，澄清国家保护海底电缆的适当顾及义务的依据、内涵以及具体要求，解读国家勤勉尽责义务来源、内涵与主要体现。最后，本文将讨论国家违反适当顾及义务或勤勉尽责义务损害国际海底电缆所产生的国家责任问题。

二、国家铺设国际海底电缆的相关权利分析

目前涉及国际海底电缆保护的主要国际条约有1884年《保护海底电缆公约》（下文简称《巴黎公约》）、1958年《公海公约》和1982年《联合国海洋法公约》（下文简称《公约》）。《巴黎公约》是世界上第一个专门保护海底电缆的国际公约，但是公约通过距今已有一百多年的时间，且缔约国较少。《公海公约》基本上吸收了《巴黎公约》中关于海底电缆的规定，赋予了各国在公海海床上铺设海底电缆的自由。《公约》则纳入了《公海公约》中关于海底电缆保护、铺设和维修的规定，对各缔约国在沿海国专属经济区、大陆架、公海以及国际海底区域铺设海底电缆的权利、国家保护海底电缆的义务等几个方面作出了规定。下文将基于《公约》的相关规定分析各国在沿海国领海、专属经济区、公海以及国际海底区域铺设海底电缆的权利，继而分析沿海国和电缆受损国在海底电缆遭到损害时的管辖权问题。

（一）国家在沿海国不同海域铺设海底电缆的权利

根据《公约》，未经沿海国同意，他国在沿海国领海没有铺设海底电缆的权利。若经友好协商，得到沿海国允许，缔约国可以穿过沿海国领海或群岛水域铺设海底电缆。沿海国通常要求试图在其领海或群岛水域进行海底电缆作业的电缆公司取得相关许可或者执照来规范其海底电缆作业。具体而言，在海底铺设作业开始前，铺设国需要获得沿海国海事当局的批准，并由沿海国指定领海内的电缆线路。铺设过程中可能还需要获得其他部门许可，例如国防或国家安全授权、环境许可以及建筑和土地使用许可等。[11]

在沿海国专属经济区和大陆架，所有国家享有铺设海底电缆的权利。根据《公约》第58条和第79条，该权利的行使也受到一定的限制。其他国家在沿海国专属经济区铺设海底电缆时，应遵守沿海国按照《公约》和其他国际法规则制定的法律，并适当顾及沿海国的权利。在沿海国大陆架铺设海底电缆时，铺设路线的划定应经沿海国同意，不应影响沿海国对因勘探其大陆架或开发其资源或经营在其管辖下的人工岛屿、设施和结构而建造或使用的电缆的管辖权，并适当顾及已铺设的电缆。

在公海海域，任何国家不得对公海主张主权权利。《公约》第87条及第112至115条为国家在公海铺设和保护海底电缆作出了规定，赋予了所有国家在公海海床上铺设海底电缆的自由，同时规定铺设自由“受第六部分（大陆架）的限制”。这样规定是因为《公约》第79条对大陆架范围的规定，公海之下的海底并不一定属于“区域”，也有可能属于沿海国的大陆架。据此，“受第六部分的限制”主要是指《公约》第79条第2至5款对所有国家在沿海国大陆架上铺设海底电缆权利的限制。

（二）沿海国对于国际海底电缆损害的管辖权

基于国家主权原则，沿海国对其领海享有完全的管辖权。沿海国对于任何国家及其国民在其领海内损害本国和他国海底电缆的行为均可根据属地管辖原则进行管辖。不过，沿海国对于在其领海内损害他国海底电缆的行为可能会缺乏足够激励行使管辖权来追究损害赔偿责任。《公约》第56条规定沿海国在专属经济区和大陆架基于自然资源的主权权利，以及对人工岛屿、设施和结构的管辖权。虽然《公约》没有明确界定“设施”的具体范围，但结合《公约》第60条，沿海国对“为了第56条规定的目的和其他经济目的”或者“可能干扰沿海国在该区域内行使权利”的设施拥有专属管辖权。[12]据此，沿海国可就“为了第56条规定的目的和其他经济目的”或者“可能干扰沿海国在该区域内行使权利”的海底电缆进行专属管辖。

此外，就在沿海国专属经济区、大陆架损坏沿海国海底电缆的行为而言，沿海国通常无法完全基于属地管辖行使管辖权。然而，正如2010年第65届联合国大会第65/181 号决议所指明的那样，[13]一个国家的域外管辖权并不被国际法所禁止。[14]域外管辖权通常是指在一国领土主权范围以外的区域，国家仍对特定事项拥有一定的管辖权。实践中，国家一般通过界定特定不法行为的结果与本国利益的关联，达到国家行使域外管辖权的目的。例如，美国在反垄断法等领域基于“效果原则”对域外行为行使管辖权。[15]当沿海国的海底电缆在其专属经济区或大陆架遭到损坏时，且该海底电缆不属于上文所指“设施”时，沿海国可以在符合国际法的前提下基于域外管辖权适用本国法律进行管辖。

公海海域一般适用船旗国管辖原则。各国对于所有懸挂其本国国旗的船舶和个人享有完全的、排它的管辖权。船舶上的所有人员和所发生的罪行，除国际条约明文规定的例外情形，均处于船旗国的专属管辖之下，适用船旗国法律。《公约》将在公海损害国际海底电缆的管辖权赋予了船旗国，但船旗国可能缺乏足够的激励行使管辖权来追究其管辖或控制下的船舶或个人在公海损害他国所有的海底电缆的责任。

（三）受损国对于国际海底电缆损害的管辖权

电缆受损国能否行使国家管辖权追究他国损害本国海底电缆的国家责任？首先，受损国可基于保护管辖原则、普遍管辖原则进行管辖。根据保护管辖原则，国家可以对影响本国国家利益或者本国公民权益的严重罪行进行管辖。国家适用保护管辖原则通常是罪行结果与其国家利益或其本国公民利益有连接点。同时，为防止滥用保护管辖原则，在海底电缆损害结果与本国国家安全或重大利益存在因果关系时，受损国才可行使保护管辖追究行为国的国家责任。此外，也有国外学者将蓄意破坏海底电缆的行为归为海盗罪的一种，[16]国家便可据此行使普遍管辖权。但在国际法上，蓄意损害海底电缆的行为是否是海盗罪的一种从而各国可进行普遍管辖尚未有定论。笔者认为，将蓄意破坏海底电缆的行为归为海盗罪并不妥当。《公约》第101条将海盗限于“为私人目的”而从事的行为，将有政治动机的行为排除在外。但蓄意破坏海底电缆的行为除私人行为外，亦存在有政治动机的蓄意破坏行为。

其次，国家也可在符合国际法的前提下行使域外管辖权。虽然在海底电缆领域尚未有国家行使域外管辖权的案例，但是在其他领域已有国家基于“效果管辖”行使域外管辖权的实践。“效果管辖”是指国家通过建立并扩展国家或受其管辖下的公民利益与境外不法行为的联系，从而达到域外管辖的目的。在美国Schoenbaum v.Firstbrook证券欺诈一案中，[17]虽然欺诈行为发生在美国境外，但是美国法院认定该境外股票交易行为对美国和美国公民的股票交易产生了影响，基于“效果管辖”对此案行使了域外管辖权。[18]由北约网络合作防御卓越中心邀请国际专家组编写的《网络行动国际法塔林手册2.0版》（下文简称《塔林手册》）确立了一套在网络空间行使国家管辖权的规则指引，国家管辖权以国际公认的四个管辖原则为逻辑起点，以“效果管辖”为补充。《塔林手册》指出，国家对外国国民在境外实施旨在破坏一国国家利益的网络活动或者外国国民针对该国国民实施的网络活动具有域外管辖权。[19]就国家保护本国域外海底电缆而言，一国国内法可以识别国家或受其管辖下的国民利益与境外损害海底电缆行为的联系，从而达到管辖域外海底电缆损害行为的目的。一般而言，这种联系须是他国国民对一国海底电缆进行了实质性的破坏，该国法律存在适用于域外的必要。[20]但是受损国域外管辖权的行使也应受到国际礼让原则、实际联系原则的制约。具体而言，国家在行使域外管辖权保护本国海底电缆时，应当充分尊重他国的合法权益，不应对没有实际联系的活动或个人行使管辖权。

三、国家保护国际海底电缆的适当顾及义务

各国拥有在沿海国专属经济区、大陆架、公海以及国际海底区域铺设海底电缆的权利，同时《公约》也为各国设定了保护国际海底电缆的义务，即适当顾及义务。适当顾及义务要求各国在行使铺设海底电缆的权利时，主动考虑他国的合法利益，避免不当干涉他国的海洋活动。下文首先将回顾适当顾及义务的历史渊源与形成过程，继而根据《维也纳条约法公约》关于条约解释的通则对《公约》中适当顾及义务的内涵进行解释，并在此基础上分析国家在不同海域应当如何履行保护国际海底电缆的适当顾及义务以及履行适当顾及义务的具体标准。

（一）国家保护海底电缆的适当顾及义务的依据

在古代和中世纪前半叶，由于科技水平不发达，人类对海洋的认识和探索能力也十分有限，对海洋的需求主要是捕捞、航行等。在大航海时代兴起的西班牙和葡萄牙试图确立两国的海上霸权地位。1493年，教皇亚历山大六世颁布教谕，将全世界的海洋一分为二划分给西班牙和葡萄牙管辖，两国在各自的地区拥有控制权，他国船只未经允许，不得在此区域内航行和经商。 [21]17世纪初，以荷兰和英国为代表的新兴海洋国家，对两国海上霸权地位发起了冲击，也引发了关于海洋权利的国际争论。胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）发表的《海洋自由论》（Mare Liberum）提出“海洋自由”的概念，即海洋不处于任何国家的主权之下，也不属于任何国家的管辖范围。格劳秀斯的海洋自由论符合荷兰和英国等国扩张海外利益的需求，在很长一段时间里得到了相关国家的坚持和维护，并经长期发展成为一项国际法原则。但是不加限制的海洋自由会对别国合理利用海洋产生干扰，造成在同一海域多种海洋活动冲突的问题。各国开始探索为海洋自由设置限制条件。[22]基于此，国际习惯法中逐渐出现了“合理地照顾到”等类似的措辞，它要求各国在行使公海自由时应合理照顾其他国家的合法利益。这也是《公约》中“适当顾及”的起源。[23]

1958年第一次联合国海洋法会议通过的《公海公约》第2条规定公海对所有国家开放，任何国家不得将公海置于其主权之下。其中公海自由包括航行自由、捕鱼自由、铺设海底电缆和管道自由等。同时《公海公约》第2条为协调特定海域多种海洋活动并存问题，规定了“合理顾及（reasonable regard）”义务，即所有国家在行使上述权利时，都应当合理顾及其他国家行使公海自由的权利。[24]《公约》吸收了《公海公约》的理念，并将合理顾及的要求从公海扩展到专属经济区、大陆架以及国际海底区域。在第三次联合国海洋法会议上，经起草委员会建议，该术语被修改为“适当顾及”。虽“合理顾及”与“适当顾及”术语表达方式存在不同，但是两者表达的内涵相同，并无实质性变化。[25]“适当顾及”要求各国有义务避免可能会对其他国家合法使用海洋产生不利影响的任何行为，体现了《公约》平衡国家利益，促进各国公平与合理利用海洋的考虑。《公约》共有19处提及了适当顾及义务，其中与国际海底电缆有关的“适当顾及”义务共有7处。

（二）国家保护海底电缆的适当顾及义务的内涵

《公约》将适当顾及义务作为国家行使海洋权利时的一种限制，但是《公约》并没有对适当顾及义务内涵做出具体明确的界定。《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释通则蕴涵了条约解释的基本方法，即文义解释、目的与宗旨解释、善意解释等。其第32条是对“解释之补充资料”的规定，规定也可通過缔结条约时有关“准备工作”的分析来解释条约的内涵。[26] 第一，从适当顾及义务的通常含义出发，由于“适当（due）”在《布莱克法律词典》中有“公正的、适当的、合理”的意思，“顾及（regard）”有“尊重、注意、对某件事进行积极考虑的意思”， “due regard”可以解释为“合理考虑和注意”。 [27]在毛里求斯诉英国的查戈斯海洋保护区仲裁案中，根据《公约》附件七成立的仲裁庭对适当顾及义务做出了阐述：英国应对毛里求斯的权利以及权利的性质给予必要的考虑，虽然《公约》未给出缔约国所应适当顾及的具体细节内容，但是英国不被允许按其意愿任意行事，应当对毛里求斯的权利给予必要的尊重和关注。[28] 仲裁庭在裁决中表明，英国在查戈斯群岛周围建立海洋保护区的决定违反了《公约》第56条第2款所述的“适当顾及”义务，未能对毛里求斯在查戈斯群岛的合法捕鱼权尽到充分的尊重和顾及，违背了适当顾及义务。该仲裁裁决也体现了适当顾及义务的内涵为一国在行使海洋权利时应对另一国合法权利给予充分尊重与合理考虑。

其次，《公约》的目的和宗旨是理解“适当顾及”的重要依据。《公约》的目的和宗旨包括在适当顾及所有国家主权的情况下，促进海洋的和平利用以及海洋资源的公平而有效的利用。各国依法进行海洋活动，彼此尊重和相互顾及，平衡各方利益，是海洋和平和公平利用的前提。以《公约》第56条、58条为例，沿海国在其专属经济区内行使《公约》赋予的权利时，应当尊重、考虑他国的合法权益。其他国家也不得滥用在沿海国专属经济区铺设海底电缆的权利，当铺设海底电缆与沿海国合法海洋活动产生紧张和冲突时，应顾及彼此的权益，进行充分协调与平衡，尊重和谐有序的海洋秩序。适当顾及义务也反映了《公约》序言中基于国家主权平等原则建立公平海洋秩序的愿景。[29]

第三，“适当顾及”义务应依据《公约》第300条被善意履行。[30]善意履行国际义务包含两层含义：第一，各国在履行自己所承担的适当顾及义务时，应秉承客观的、实事求是的态度分析所应顾及的不同海洋活动以及他国利益；第二，各国应有必要的自我约束精神，尽量避免为追求本国利益而减损他国利益的行为。[31]这也意味着电缆铺设国在行使权利时应当进行必要的自我约束，尽量以不减损他国合法利益的方式行使权利。若发生铺设活动与他国海洋活动冲突的情况，应当尊重他国合法权利，相互顾及。例如，虽然在专属经济区或大陆架铺设海底电缆是《公约》赋予所有国家的权利，但实践中各国一般不在繁忙的船舶通航航道上放置大型铺设电缆作业工具，避免有碍于别国的合法航行。

此外，由于适当顾及义务本身的抽象性，厘清适当顾及义务的标准是判断一国是否履行了适当顾及义务的基础。通过上文对缔约国在沿海国不同海域适当顾及义务的分析，可以发现在不同海域适当顾及所涉及的海洋权益不同，所以该义务的履行难以有具体一致的标准。《公约》关于适当顾及义务的条文也没有具体规定沿海国与非沿海国行使权利时应当如何适当顾及。对于国际海底电缆的保护而言，需要一个相对具体的标准判断国家是否履行了适当顾及义务。[32]适当顾及义务的具体内容是无法预先确定的，在不同背景的情况下适当顾及的标准也会有所不同，需要根据个案情况而定。缔约国铺设海底电缆与其他合法海洋活动之间产生冲突时，应进行个案分析，做出最符合双方利益的选择。《公约》的主要目的在于平衡各国合法使用海洋的权利，建立和谐有序的海洋环境。适当顾及义务的包容性体现为各国在行使海洋权利时适当顾及的标准或各不相同，对如何具体进行适当顾及拥有较大的自由裁量权。这也意味着国际社会需加强合作，逐步完善保护海底电缆的适当顾及义务的具体标准。

（三）国家保护海底电缆的适当顾及义务在不同海域的具体体现

适当顾及是一种行为义务。负有适当顾及义务的国家，在行使海洋权利时应当尽可能采取措施，尊重、考虑其他国家的海洋权益。《公约》第56条第1款赋予沿海国在专属经济区的主权权利和管辖权。其他国家在沿海国专属经济区内拥有捕鱼、航行、铺设海底电缆等自由。《公约》第56条、58条分别对沿海国和非沿海国规定了适当顾及义务。第56条要求各沿海国在其专属经济区内行使权利或者履行公约义务时，应当适当顾及非沿海国铺设海底电缆的权利。该条款的重要意义在于它平衡了专属经济区内沿海国的权利、管辖权和义务以及其他国家的权利和义务。第58条要求非沿海国在沿海国专属经济区内行使铺设海底电缆的权利时应适当顾及沿海国的权利。上述两个条款体现了沿海国与非沿海国之间应彼此考虑和尊重对方的合法权益，对专属经济区内沿海国自身合法权利与非沿海国铺设海底电缆的合法权利之间做出了平衡。[33] 2015年国际海洋法法庭根据次区域渔业委员会（由七个西非国家组成的区域渔业组织）提交的请求发表了咨询意见，就保护和保全海洋环境问题得出了与上文相同的结论。它指出，《公约》第56条和第58条侧重于专属经济区内沿海国和船旗国之间的相互义务。虽然沿海国拥有在其专属经济区勘探、开发其自然资源的主权权利，但在各自专属经济区行使权利和履行义务时必须适当顾及他国权利，船旗国亦然。[34][35]例如，沿海国专属经济区常见的捕鱼活动可能会损坏埋藏在海底的电缆。目前广泛使用的底部接触式打捞的捕鱼方式对海底电缆的物理性能损害较大，用于捕捞生活在海底深度1000米的鱼类的水獭拖网（otter trawls）和横梁式拖网（beam trawls）可能会损坏掩埋在深海海底的电缆。[36]有关国家应与海底电缆铺设国之间相互履行适当顾及义务，保持必要协商，充分了解此海域海底电缆的埋藏深度、路线与不致损害海底电缆的物理安全距离，以期就捕捞方式与保护方法达成共识，避免对该海域内的海底电缆造成损害。

所有国家都有在沿海国大陆架上铺设海底电缆的权利，但应适当顾及已经铺设的电缆和管道。这意味着一国在大陆架上新铺设海底电缆时应当顾及和保护已铺设的海底电缆，避免对其造成损害。[37]具体而言，铺设国在铺设作业开始前，应对已铺设电缆的线路进行必要的了解。在铺设过程中，应与已有海底电缆及其配套设施保持必要的距离。当铺设国进行新电缆铺设与已有电缆的维修和维护产生作业冲突时，不得以损害他国利益的方式实现本国海底电缆的铺设。此外，铺设国还应当对已有电缆的维修和维护给予便利。

在国家管辖范围以外海域，各国在公海上享有的自由与权益包括铺设海底电缆的自由，以及与此相关的线路的勘探、铺设、维护和维修等权益。但由于公海之下的海底有可能属于沿海国的大陆架，在公海上铺设海底电缆的自由会受到《公约》大陆架制度的限制。《公约》第112条规定，所有国家有权在大陆架以外的公海海底上铺设海底电缆。[38]大陆架以外的公海海底即国际海底区域。各国在国际海底区域内进行活动时，应合理顾及“海洋环境中的其他活动”。同样，各国在进行其他海洋活动时应合理顾及国际海底区域活动。据此，一国在国际海底区域铺设海底电缆时应合理顾及国际海底区域内的其他海洋活动。[39]因《公约》所称国际海底区域内活动是指勘探和开发国际海底区域内矿产资源的一切活动，“海洋环境中的其他活动”则是指那些与勘探和开发国际海底区域内矿产资源的活动无关的海洋环境中的任何作业，所以铺设海底电缆也属于国际海底区域“海洋环境中的其他活动”。[40]由此，各国在国际海底区域内进行勘探、开发等活动时应当充分注意铺设的海底电缆，不得因勘探、开发活动减损海底电缆的安全与稳定性。同样，在国际海底区域内进行海底电缆相关活动时也应当顾及矿产资源勘探、开发活动，尊重和考虑彼此的合法权益，避免冲突。

四、国家保护国际海底电缆的勤勉尽责义务

除上文讨论的国家应尽适当顾及义务保护国际海底电缆以外，国家还应尽勤勉尽责义务，尽可能采取适当措施预防其管辖或控制下的个人作出损害国际海底电缆的行为。当国家未尽勤勉尽责义务时，也将会产生国家责任。下文将讨论国家保护国际海底电缆的勤勉尽责义务的来源与内涵，并分析国家履行保护海底电缆的勤勉尽责义务的主要体现。

（一）国家保护国际海底电缆的勤勉尽责义务的来源与内涵

勤勉尽责（due diligence）源自拉丁文diligentia，可译为谨慎或周密。《大英百科全书》将勤勉尽责定义为“在各种专业和社会环境中保持必要的警惕和谨慎的标准”。[41]19世纪末，勤勉尽责作为国家义务逐渐出现在仲裁裁决和外交实践中。勤勉尽责的基本内涵在这一时期就已经确立，通常指的是国家有义务防止和惩治其管辖和控制下的个人，避免严重损害他国或国际社会的利益。[42] 国际法院对“科孚海峡案”的判决表明，国家不应当在知情的情形下允许在本国领土从事损害别国利益的行为。[43]国家如对其管辖或控制下的个人正在进行对他国或国际社会的利益造成严重不利后果的行为知情，未及时干预与制止，就会构成对勤勉尽责义务的违背。勤勉盡责并不要求国家完全防止对他国利益的损害，而是要求国家尽最大努力防止或尽量减少这种损害。根据这一特征，勤勉尽责义务应属行为义务而非结果义务。虽然《公约》条文措辞并未提及勤勉尽责义务，但是《公约》中船旗国的许多重要职责都是以勤勉尽责义务为基础设计制定的。国际海洋法法庭将勤勉尽责义务解释为国家控制非国家行为者所开展某些活动的义务。[44]勤勉尽责是行为义务，如果国家能够证明已尽最大努力，即使在实际损害发生的情况下也可以避免责任。

基于对《公约》就船旗国一般性义务以及船旗国在沿海国专属经济区具体义务的规定的考察，[45]本文就《公约》中国家保护国际海底电缆的勤勉尽责义务的内涵加以解读。一般而言，除国际条约或《公约》明文规定的例外情形外，公海上的船舶受船旗国专属管辖。船旗国专属管辖的例外情形有1969年《国际干预公海油污事故公约》和1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等。现有国际法对于在公海损害国际海底电缆的行为没有例外的管辖规定，故船旗国可就悬挂其旗帜的船舶涉及损害国际海底电缆的行为进行专属管辖。[46]《公约》第94条申明了船旗国对其管辖和控制下的个人所负的勤勉尽责义务。这意味着国家应采取一切适当的措施预防其管辖和控制下的个人或活动对国际海底电缆造成损害，或减少电缆损害发生的风险。

此外，在审查国家是否已尽勤勉尽责义务保护国际海底电缆时，一般应当基于具体案件，结合相关国家损害海底电缆的风险程度、国家能力等因素来判断。首先，勤勉尽责的标准与特定情况下造成海底电缆损害的风险程度成正比。其次，学界对于国家能力可否影响勤勉尽责义务标准有两种不同的观点。一种观点认为，发展中国家由于能力的限制，在进行勤勉尽责义务审查时应予以不同对待。在“尼加拉瓜军事行动案”中，国际法院认为：由于国家能力的悬殊，要求尼加拉瓜承担与美国相对等程度的勤勉尽责义务，从而阻止在其领土内输送武器是不合理的。[47]这似乎是将勤勉尽责义务的标准根据国家能力的不同进行了区分。另一种观点认为，勤勉尽责义务的标准不应因国家能力的不同而有所区分，国际海洋法法庭海底争端分庭在“担保国义务和责任咨询意见案”中表示：担保国义务和责任不应当区分发展中国家和发达国家，若是标准不同将会不利于海洋环境的保护。[48] 据此，在审查国家是否已尽勤勉尽责义务保护国际海底电缆时，不应仅将国家能力作为判断标准，应当结合具体案件情况综合判断。若一国未尽勤勉尽责义务，即违背其对国际社会所承担的义务，构成国际不法行为从而引起国家责任。

（二）国家保护海底电缆的勤勉尽责义务的主要体现

勤勉尽责要求国家基于个案具体情况，承担具体的法律义务，例如，在专属经济区、公海，船旗国都应遵守勤勉尽责义务，确保其管辖和控制下的个人行为不严重损害他国海底电缆。总体来看，国家保护海底电缆的勤勉尽责义务主要体现包括：第一，国家对该船舶进行必要的行政、技术及社会事项上的管辖和控制；第二，国家就保护海底电缆与损害或避免损害海底电缆有关的赔偿事项等制定必要的法律和规章；第三，国家针对海底电缆损害提供相应救济。

首先，根据《公约》第94条第3款和第4款的规定，各国应按照国际规章、程序和惯例对悬挂本国旗帜的船舶进行必要的行政、技术及社会事项上的管辖和控制。这些行政、技术及社会事项上的管辖和控制包括三个方面：其一，国家应当确保悬挂其旗帜的船舶保持一本登记册；其二，船旗国对该船及其船长、高级船员和船员行使管辖权；第三，船旗国应审查船舶为保证海上安全所做的必要措施。根据《公约》第91条，国家可以自主确定授予船只国籍的必要条件，即国家可在国际标准之上制定有关船舶登记的法律和规章。据此，国家是否已经根据其制定的船舶登记法律和规章，尽到审查其管辖和控制下的船舶所应具备的条件，是判断其是否履行勤勉尽责义务的重要方面。

其次，国家应就保护海底电缆与损害或避免损害海底电缆有关的赔偿事项等制定必要的法律和规章。例如，沿海国可依《公约》或其他国际法规则制定关于保护电缆的无害通过领海的法律和规章以及按照《公约》第113条制定必要的法律和规章，将故意或因重大过失损害海底电缆的行为规定为犯罪。但是目前将故意或因重大过失损害海底电缆规定为犯罪的国家并不多，即使规定为犯罪也处罚较轻。例如，美国《海底电缆法》（The Submarine Cable Act），将故意或重大过失损害海底电缆的行为规定为刑事犯罪，行为人故意损害海底电缆将面临2年以下的监禁措施；行为人过失损害海底电缆将面临3个月以下的监禁措施。 [49]又例如，《公约》第114条要求各国应制定必要的法律和规章，规定受其管辖的公海海底电缆的所有人如果在铺设或修理该项电缆时使另一电缆遭受破坏或损害，应负担修理的费用。若国家未能依据《公约》内容制定相应国内法律和规章，无论损害海底电缆的结果是否发生，也会构成对勤勉尽责义务的违背。《公约》第115条要求各国应制定必要的法律和规章，确保船舶所有人在其能证明因避免损害海底电缆而牺牲锚、网或其他渔具且事先采取一切合理预防措施时，由电缆所有人对船舶所有人的损失予以赔偿。据此，船舶所有人只有在“事先曾采取一切合理预防措施”的情况下才可获得赔偿。船舶所有人在事故发生后，应当立即备妥由船员证言支持的陈述，以证明该事故是由为避免海底电缆损害所造成的。这就要求各国履行勤勉尽责义务，依據《公约》第115条要求制定相关的赔偿规则。

最后，国家应就海底电缆损害提供相应救济。船旗国管辖和控制下的个人做出损害国际海底电缆的行为，船旗国有义务与受损国家进行合作，对此事件进行调查，并采取必要行动进行补救或提供救济途径。[50]一方面，除了各国通过双边协定等方式商定替代的救济办法，因国际海底电缆损害遭受损失的自然人或法人应能够在造成海底电缆损害的国家的法院获得司法救助。造成海底电缆损害国家应当予以必要司法协助，为遭受损失的自然人或法人的取证等提供便利条件。另一方面，造成海底电缆损害的国家也应与电缆受损国等国家展开合作，进行相应的调查，采取合理补救措施避免损害扩大。

五、损害国际海底电缆的国家责任

法律责任对构建社会秩序起着举足轻重的作用。责任的追究对于国际海底电缆的保护也尤为重要。当一国做出损害国际海底电缆的国际不法行为，可能会造成一国海底电缆的破坏，也可能对多国的数据传输和通信都会产生不利影响。[51] 当一国海底电缆受到损害时，受损国可以直接援引国家责任向行为国提出赔偿请求。[52]当存在多个国家受损的情况下，每个受损国可以分别援引实施了该国际不法行为的国家的责任。不同受损国基于不同的受损情况，赔偿请求会有所不同。当多个国家实施了损害一国海底电缆的国际不法行为时，电缆受损国可以援引每个加害国的责任。下文将讨论国际责任产生的基础即国家违背的保护海底电缆的国际义务，继而讨论解除行为不法性的理由以及国家责任的形式和相关程序问题。

（一）违背的国际义务

狭义上讲，国家责任是指国际不法行为引发的法律责任。[53]当可归因于国家的作为或不作为，违背其承担的国际法义务时，构成国际不法行为，即存在一国的国家责任。在“加布奇科沃——大毛罗斯工程”案中，国际法院指出：公认的是国家一旦实施不法行为，不论其未加遵守的义务为何，都将引起国际责任。[54]从国际义务的来源看，国家保护国际海底电缆的义务来源于习惯国际法、国际条约和其他国际法渊源。义务可能是针对一国、若干国家，也可能是针对整个国际社会的义务。损害国际海底电缆国家责任的来源主要有两方面：一是国家或代表国家行事的主体违背适当顾及义务损害海底电缆；二是国家未尽勤勉尽责义务，未能防止在其管辖或控制下的活动造成别国海底电缆损害。

《国家对国际不法行为的责任条款草案》第12条规定，一国的行为如不符合国际义务对它的要求，即为违背国际义务。适当顾及义务作为行为义务，如果义务主体所采取的“顾及”手段不满足“适当”的标准，即构成对义务的违背，无论是否造成国际海底电缆的损害，都可能产生国家责任。但是，如前所述，适当顾及义务的具体标准缺乏法律规定，是否违反义务需要根据个案情况判断。例如，在不同情况下，船舶所应与海底电缆保持的安全物理距离并不一致。笔者认为在程序方面，负有“适当顾及”义务的电缆铺设者在行使铺设海底电缆权利前应本着诚实信用原则，妥为告知在铺设区域内作业的其他海洋活动主体海底电缆的铺设规划路线、铺设时间等信息。在实体方面，电缆铺设者通知其他活动主体后，双方应在自愿的基础上平等协商，充分告知对方活动计划以提前预见和避免可能产生的冲突。铺设海底电缆活动和其他海洋活动主体应在各自权利和义务之中达到基本平衡，双方应当根据不同活动的具体性质来制定双方都可接受的履行“适当顾及”义务的措施。

此外，如前述，就保护国际海底电缆而言，国家应对悬挂其旗帜的船舶进行必要的管辖和控制，应当根据《公约》制定必要的法律和规章以追究损害海底电缆的个人责任以及对受损电缆进行必要赔偿，还应当在海底电缆损害发生后提供相应救济以防止损失进一步扩大。就此而言，我国可在联合国大会等平台上积极倡导各缔约国完善国内有关海底电缆的相关法律制度，倡导各缔约国互相提供及时、全面的司法救济以追究损害电缆行为的责任。当然，若损害国际海底电缆的国际不法行为不可归因于国家，国家也已尽勤勉尽责义务，已经采取了一切合理必要的措施约束其管辖或控制下的活动，无论是否取得实际效果，国家责任都不会产生。在此种情况下，海底电缆损害仅导致造成损害的个人的刑事责任或民事责任问题。

（二）解除行为不法性的理由

根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》，在特定情况下，国家实施的国际不法行为存在被免除国家责任的可能性。在不违背一般国际法强制义务的情况下，实施国际不法行为的国家是可以援引“不可抗力（Force Majeure）”“危难（Distress）”“反措施（Countermeasures）”等理由解除其损害国际海底电缆不法行为的国家责任。

首先，当一国不遵守国际义务损害国际海底电缆的行为是由于“不可抗力”所致时，可以排除不法性。这应当同时满足两个条件：第一，事件具有突发性和不可控制性，国家在不得已的情形下损害了国际海底电缆。第二，事件与该国作出的国际不法行为具有因果关系，这也严格限制了援引不可抗力作为免责条款的范围。国家援引“不可抗力”作为排除损害国际海底电缆行为不法性，应举证证明不可抗力事件导致了该国对义务的违背或者说是对国际海底电缆的损害，证明两者之间是存在直接的因果关系的。例如，一国的科考船在海洋科考途中突遇剧烈天气，科考船随时有颠覆危险，科考船加速驶离该海域时造成了他国海底电缆损害。此时，行为国应提供必要证据证明，造成他国电缆损害的不法行为是由于不可抗力导致的，从而免除国家责任。

其次，代表国家执行公务的行为人为了挽救其自身或受其监护的人的生命而作出的损害国际海底电缆的不法行为，国家可以援引“危难”排除其不法性，从而免除国家责任。例如，一国发生战乱，机场等交通要道已被炸毁，他国领事在利用轮船撤侨途中不得已情形下损坏了战乱国海底电缆登陆站。当电缆受损国向行为国主张损害海底电缆的国家责任时，行为国可以援引“危难”排除不法行为从而免除国家责任。但若危难是由自身的行为导致的，不法性则不得排除。

此外，一国为促使责任国停止正在进行的损害国际海底电缆的国际不法行为，可以采取暂时不履行国际义务的反措施。[55]无论从司法判例还是国家实践来看，反措施的实行需要满足程序性和实质性要件。实质性条件包括：（1）反措施以责任国的国际不法行为为前提；（2）反措施“仅针对”责任国，不得波及第三国；（3）反措施的手段应具有相称性，不得超出合理范围。[56]程序性条件包括：（1）受损国应先向责任国主张国家责任，若责任国已承担国家责任，那么受损国不得再采取反措施；（2）受损国应先提前通知责任国，寻求通过谈判和平解决国际争端，若通过谈判已解决争端，则不得采取反措施。[57] 针对损害海底电缆的不法行为采取反措施也应遵循上述要求。例如，海底電缆铺设国在公海沿已规划好的线路铺设海底电缆时与一国的公海捕鱼活动产生冲突，两国均应履行适当顾及义务。若捕鱼国拒绝履行适当顾及义务，故意损坏新铺设的电缆。铺设国可先向捕鱼国主张国家责任，提前通知寻求通过谈判和平解决国际争端。但如捕鱼国不承担责任，争端也无法解决，铺设国则可以采取反措施。

（三）国家责任的形式

一般而言，国家责任的形式包括恢复原状（Restitution）、补偿（Compensation）、抵偿（Satisfaction）等。损害海底电缆的国际不法行为可能引起一种形式的国家责任，也可能引起多种形式的国家责任。国家责任的形式之间没有排他性，例如行为国需要作出道歉，同时对电缆受损国进行补偿。第一，由于恢复原状在所有赔偿方式中能够最彻底地消除国际不法行为造成的损害，所以它是国际海底电缆遭到损害的首选救济方式。第二，当海底电缆受损国无法通过恢复原状得到救济的情况下，可以要求行为国采取补偿的方式赔偿损害。补偿一般通过支付一笔款项作出。《公约》第114条将海底电缆损害赔偿限于“负担修理的费用”，没有将更换损害电缆、赔偿因电缆损坏而遭受的其他损失包括在内。该条与《公海公约》第28条相比没有实质变化。在第三次联合国海洋法会议上也没有引起讨论。造成上述问题的主要原因是《公约》制定时人为损害海底电缆行为较为少见，电缆损害赔偿问题未能引起国际社会的足够重视。但是实际上，由于海底电缆的重要功能，每次海底电缆故障都会造成巨大的经济损失，修理需耗资80到100万美元不等，加上线路损失和临时租用其他线路的费用，总耗资超千万人民币。[58]笔者认为，补偿除了涵盖“修理费用”外，还应当涵盖经济上可评估或者已经确定的其他损失。不过，不同情形下评估海底电缆受损国的损害和确定补偿数额是非常复杂的，极易引起国际争端。此外，在海底委员会1971年的会议上，马耳他代表提议，如果对电缆或管道的损坏造成任何油类或者其他物质排放，行为国应当负担将海洋环境恢复到自然状态的费用。[59]虽然当时这一提议并未被采纳，但2023年“北溪”管道爆炸给相关海域的生态环境、航运安全带来的负面影响无疑体现了对电缆或管道的损害可能造成海洋污染。笔者认为，如果一国对海底电缆的损害造成海洋污染，其补偿应当涵盖恢复海洋环境的费用。第三，国家责任也可以采取承认不法行为、正式道歉或其他的抵偿方式承担。除上述责任后果以外，一国做出通过国际海底电缆对他国进行持续性数据窃取的国际不法行为时，该国应首先终止数据窃取，必要时还应作出保证不再窃取数据的承诺。

（四）援引國家责任的程序

受损国在援引国家责任时应当遵守必要的程序。对于行为国损害其海底电缆的不法行为，受损国应当以某种方式作出反应，否则受损国可能被视为以默示的方式放弃援引国家责任的权利。首先，受损国应当将其要求通知损害行为国，指明行为国所从事的哪一种行为损害其海底电缆以及要求停止该损害行为。[60]例如，行为国的科考船在进行海洋科考时，对他国海底电缆造成物理损害，一经发现，受损国首先可以要求行为国停止该海洋科考活动。其次，受损国可以向行为国提出赔偿要求。在受损国向行为国提出赔偿请求的过程中易产生分歧，双方应尽可能通过和平的方法解决索赔过程中出现的争端。

关于违反国际义务引起国家责任的争端属于法律争端。争端方可以选择协商等政治解决方法以及提交国际仲裁或提交国际法院等国际司法机构在内的多种争端解决方式。若因损害海底电缆事实不清引起的争端，相关国家为了查明事实可以签订特别协定，建立调查委员会，调查海底电缆发生损坏的事实，进而确定责任归属。由于海底电缆的埋藏深度以及损坏行为的隐蔽性，对其调查取证具有相当的难度，相关国家应给予调查委员会必要配合，积极协助委员会的调查。调查委员应出具调查报告，阐述调查事实，为当事国和平解决国际争端创造条件。但是调查报告对双方国家不具有法律拘束力。[61]此外，对于因损害赔偿金额等问题引起的争端，如果电缆受损国和行为国无法通过协商达成一致，则可以通过签订仲裁协议将争端交由双方选定的仲裁机构裁决或者通过达成协议提交国际司法机构裁判等方式实现争端解决。

六、结语

“海洋命运共同体”下人类与海洋命运与共。海底电缆是海洋安全领域的核心组成部分，也是全世界数字经济和社会的支柱。《公约》赋予了各缔约国在沿海国的专属经济区、大陆架、公海和国际海底区域铺设海底电缆的权利，同时要求各国在行使《公约》赋予的权利时应遵守适当顾及义务和勤勉尽责义务保护国际海底电缆。若国家违背国际义务作出国际不法行为，将会产生国家责任。电缆受损国可以援引国家责任向行为国提出赔偿请求。在共建“一带一路”的时代背景下，海底电缆作为“21世纪海上丝绸之路”和海洋强国建设的重要基础性设施，在促进各国互惠合作中发挥着更加重要的作用。我国应积极推动海底电缆保护法律制度的完善，适时在联合国大会等平台上提出完善《公约》适当顾及义务的标准，加强国际海底电缆损害国家责任的相关规定等建议，倡导各缔约国加强国际合作，促进海底电缆的保护。

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On the Obligations and Responsibilities of States to Protect International Submarine Cables

Abstract： Submarine cables are the most critical communication infrastructure for countries around the world. Every country in the world is increasingly dependent on submarine cables. But submarine cables face challenges and threats from competing uses of the sea， data theft and deliberate damage. The United Nations Convention on the Law of the Sea （UNCLOS） regulates that states have the right to lay submarine cables in the exclusive economic zone of coastal states， the continental shelf， the high seas and the international seabed area. Coastal states have certain degrees of jurisdiction over international submarine cables laid in sea areas under their jurisdiction. And the injured states may exercise extraterritorial jurisdiction to protect their submarine cables subject to international law. Under the existing international law of the sea， states should fulfill the obligations of due regard and due diligence to protect international submarine cables. In exercising their rights under the international law， states shall have due regard to the rights of laying submarine cables of other states， and vice versa. The obligation of due diligence requires that the state should take necessary measures to ensure that the acts of individuals under its jurisdiction or control do not cause serious damage to the submarine cables of other states. State responsibility will arise if the state fails to exercise due regard or due diligence and causes damage to international submarine cables.

Key words：law of the sea; international submarine cables; due regard; due diligence; state responsibility