中国车企如何应对外国补贴条例

南星 贾子晨

《外国补贴扭曲内部市场条例》（下称《外国补贴条例》）于2022年11月28日获欧盟理事会批准通过。该条例自2023年7月12日开始施行，部分条款施行时间略有不同 。据此，欧盟针对外资准入构成了新的实质性限制。《外国补贴条例》规定，若收购欧盟公司的交易或公共采购投标是由第三国政府补贴支持且达到相关申报门槛，则需要申报至欧委会进行外国补贴审查。

欧盟认为，一个强劲、开放和充满竞争的内部市场能够确保欧洲企业和外国企业凭借各自优势积极公平地展开竞争并获得商业机会。因此，欧盟意图将扭曲内部市场的外国补贴纳入规管范围。外国补贴是指私营企业、直接或间接国有公营企业可能接受来自第三国后续用于歐盟内部市场，诸如参与公共采购程序、企业并购（包含具有关键基础设施等战略资产的企业和创新技术的企业）等经济活动的补贴。《外国补贴条例》根据包含国家援助、集中和公共采购的欧盟立法适用及解释。

《外国补贴条例》的生效及施行意味着涉欧企业在欧盟市场参与公共采购程序、企业合并，投资时可能面临前所未有的义务和法规要求。了解这一重要法规及监管要求，提前做好布局和应对，对于广大在欧洲有投资及业务规划的中国汽车行业企业而言，意义重大。

主要内容包括七个章节

《外国补贴条例》包含总则、依职权审查和外国补贴审查的一般规定、集中、公共采购程序、共同程序规定、与其他法规的关系、过渡条款及最终条款，共七个章节。

《外国补贴条例》规管给予在（欧盟）内部市场进行经济活动企业（包含直接或间接国有的公营企业）的外国补贴，如第三国直接或间接提供财政援助，使从事（欧盟）内部市场经济活动的企业受益，且在法律上或事实上仅限于一个或多个企业或产业，则应视为存在外国补贴。

财政援助包括： （a） 资金或债务的转移，如资本注入、赠款、贷款、贷款担保、财政奖励、抵消经营损失、政府或公共机构施行的财政负担补偿、债务免除、债转股或重新安排偿债期限； （b） 放弃其他方面应得收入，如免税或在没有足够报酬情况下授予特殊或专属权利；（c） 或者提供商品或服务或购买商品或服务。

第三国提供的财政援助包括以下各方提供的财政援助： （a） 中央政府和其他各级政府及公共机构； （b）其行为可归于第三国的外国公共实体，考虑到该实体特点和该实体经营所在国法律和经济环境等因素，包括政府在经济中的作用； （c） 或者考虑到所有相关情况，其行为可归于第三国的私人实体。如果外国补贴有可能提高一企业在（欧盟）内部市场的竞争地位，并且在这样做时，外国补贴实际上或潜在地对（欧盟）内部市场竞争产生负面影响，则应认为存在（欧盟）内部市场扭曲。

对某一企业连续3年总额不超过400万欧元的外国补贴、微量援助金额或目的是补偿自然灾害或异常事件造成损害的外国补贴不应被认为存在（欧盟）内部市场扭曲。《外国补贴条例》还列举了最有可能扭曲（欧盟）内部市场的外国补贴类别。欧盟委员会将平衡外国补贴的负面和正面影响，决定是否实施补救措施或接受被调查企业的承诺。

欧盟委员会有权主动审查任何来源的信息，在特定情况下有权采取临时措施。欧盟委员会有权要求提供符合的信息，并可以对企业和企业集团进行必要检查。欧盟委员会可以在特定情况下在第三国境内进行检查。对违反相关规定的行为，欧盟委员会有权根据可获得的事实作出罚款决定，最高可处上一个财政年度总营业额10%的罚款。

在评估某一集中的外国补贴是否扭曲（欧盟）内部市场时，仅考虑在签订协议、宣布公开招标或获得控股权之前3年内给予的外国补贴。对违反相关规定的行为，欧盟委员会有权根据可获得的事实作出罚款决定，最高可处上一个财政年度总营业额10%的罚款。

造成或可能造成公共采购程序扭曲的外国补贴应理解为使经济经营者能够提交对有关工程、供应品或服务过分有利的投标外国补贴。在评估是否存在扭曲以及某项投标是否对有关工程、供应品或服务具有不适当优势时应仅考虑通知前3年内给予的外国补贴。对违反相关规定的行为，欧盟委员会有权根据可获得的事实作出罚款决定，最高可处上一个财政年度总营业额10%的罚款。

对汽车企业的影响

《外国补贴条例》对汽车企业的影响存在以下两点：一是相关经济活动的参与成本及合规义务增加。根据《外国补贴条例》相关规定，对于经营者集中行为的事前审查机制，在申报期间或者欧盟委员会结束审查之前不得实施集中。对于公共采购审查机制，欧盟委员会未作出决定或审查期间届满之前，经营者不得被授予合同。

《外国补贴条例》还规定了较为宽泛的外国补贴定义、较长的事前审查时间、弹性较大的审查标准、违反申报要求将面临的较高罚款、需附加承诺以获得批准的情形等，增加了有意愿在欧盟进行投资并购或参与公共采购项目投标的汽车企业交易成本及合规成本。相关企业可能不得不重新对未来资金融资来源进行安排，对已获取的补贴进行梳理，并基于申报及审查机制而重新安排交易时间、条件等细节，避免落入《外国补贴条例》监管范围，相关交易成本以及合规成本大大增加。

二是相关经济活动成功落地的不确定性增大。《外国补贴条例》的出台表明，欧盟认为外国补贴在某些情况下对欧盟内部市场产生了扭曲性影响，损害了欧盟内部市场公平竞争环境。随之而来的事前强制申报义务将与经营者集中和外商投资审批共同构成了赴欧投资并购或参与公共采购的三重监管障碍。

汽车行业一直以来都是中国向欧洲投资以及欧洲向中国投资的重要领域，中国汽车企业对欧盟投资并购或者公共采购程序的参与可能受到阻碍。《外国补贴条例》出台必然影响投资并购交易各方或公共采购项目各方对于是否启动相关项目的决策，额外程序的履行必然会影响相关企业投资并购或公共采购项目的项目进度，进一步增加相关项目的交易时间、交易成本，增大了相关交易的尽职调查难度、实现难度以及能否最终落地的不确定性和交易存在被叫停或撤销的法律风险，交易主体如违反《外国补贴条例》相关规定可能面临巨额处罚。

汽车企业应对建议

汽车企业如何应对《外国补贴条例》？笔者提出以下几点建议：

首先，建立合规团队与合规制度。对于广泛参与欧盟境内经济活动（如并购或投标公共采购项目）的相关企业，建议组建专门的合规团队，并制定、实施应对《外国补贴条例》规定的审查与调查机制等事项的合规制度，以保障企业能够持续有效开展合规工作。

具體而言，合规团队应持续关注《外国补贴条例》及相关配套法规的出台及执法案例，制定并实施具有筛查、交易检查的清单，排查并确认汽车企业已经获得的政府补贴以及所依据的政策或法律文件，提前识别并防控自身业务中可能存在的法律风险，熟悉事前申报等义务。在今后日常业务开展过程中，应定期评估合规风险并研讨合规改进方案，培训相关人员识别相关风险的合规意识与解决能力，严格遵照欧盟《外国补贴条例》规定参与欧盟境内经济活动，包括在实施与欧盟有关的经营者集中或者参与欧盟公共采购招投标等活动中履行提前申报等义务。此外，还应制定风险应急预案，以应对审查或调查等风险事件。

在国际政策瞬息变幻的当下，具体开展包含《外国补贴条例》在内的国际贸易领域法律合规工作时，笔者还建议相关企业注意：在积极应对新规挑战时，不能忽略整体方法论的搭建。构筑好体系化法律风险管理的框架，并根据团队对于新规政策的观察进行动态调整，才可达到以不变应万变的高效管理状态。

就汽车企业在海关与进出口、出口管制与经济制裁等国际贸易领域法律合规工作，笔者受律商联讯LexisNexis公司的邀请，近期对多年法规、案例研究成果进行梳理，形成了体系化的“知识树”，并作为法律信息工具，在律商联讯“监管预警|汽车”数据库中进行独家发布。此外，就中国汽车、新能源与人工智能行业企业在重点领域的合规实务，笔者著有新能源汽车合规管理指南，相关资料可供出海车企搭建法律风险管理框架参考，具体可查询律商联讯“监管预警|汽车”数据库 （https：//www.lexiscn.com/ci_auto/index）。

其次，依据《外国补贴条例》进行尽职调查。在《外国补贴条例》投资补贴审查等机制即将全面实施的大背景下，涉及欧盟投资并购交易等经济活动的尽职调查程序等准备工作宜尽早开展，并应依据《外国补贴条例》 有针对性地细化尽职调查程序。合并各方、收购方和被收购方，或合营各方和合营企业以及公共采购投标项目中经营者及其关联企业，均可能成为尽职调查的对象。

除了一般投资并购项目尽职调查应当关注的投资并购各方主体、股权结构及关联方信息、主要资产、债权债务等事项以外，还应当着重关注相关主体欧盟境内的营业额以及获得财务资助的情况。财务资助情况的尽职调查应当关注包括但不限于财务资助的提供方、金额、性质、类型、获得方式或程序、使用条件、用途，提供方提供财务资助的依据、目的，财务资助是否与本次投资并购项目具有关联性，获得财务资助对欧盟内部市场的可能影响等几个方面。

最后，积极利用《外国补贴条例》规定的协商及救济机制。一方面，这些机制有利于相关规定义务的释明，避免相关企业对条例产生误解进而违反相关义务；另一方面，通过相关救济机制，企业可在最大程度上促进相关经济活动实现，避免受到高额处罚。

（作者系安杰世泽律师事务所律师）

（责编 王茜）