新业态下灵活用工的若干问题研究

高 雁

（河北政法职业学院，河北 石家庄 050061）

随着新业态的发展，人工智能在工作和生活中的应用越来越广泛，出现了依托互联网平台就业的新就业形态劳动者和与平台企业采取合作用工方式的用工合作企业，这种新型的用工方式在一定程度上缓解了劳动力市场的结构性矛盾，减轻了就业压力，为劳动者和企业带来了新的机遇和挑战，国家也大力鼓励和支持新业态下的灵活用工模式，但是我国的劳动法以及社会保障制度和新的用工模式存在很多不配套的地方，导致相关人员的劳动关系的认定、劳动基准的执行以及社会保险的保障等方面出现了很多不和谐的问题，亟需找到解决方案。

一、劳动关系的认定

传统用工模式下，劳动关系认定的核心是从属性，包括经济上的从属性、人格和组织上的从属性。劳动者和用人单位关系紧密，用人单位提供生产资料，劳动者隶属于用人单位，劳动力与生产资料相结合创造劳动效益，劳动者听从用人单位的组织和管理，从用人单位获得劳动报酬，他们需要严格遵守用人单位的规章制度，听从用人单位的领导和指挥。但是随着互联网的发展，新业态下的灵活用工和传统的用工模式相比较，明显出现了较大的“去劳动关系化”，劳动关系出现了多样化、模糊化、松散化的形态。互联网平台企业通过大数据技术进行信息的发布，使劳动者和消费者进行低成本的对接，劳动者自带生产资料，劳动时间、工作地点、劳动内容也出现了弹性，劳动者可以自主选择是否提供劳动，什么时间提供劳动，他们对单位的依赖程度越来越小。但互联网平台企业对劳动者并不是完全不管，而是从传统的直接管理转向了隐蔽性的控制，平台企业通过接单数量、时长、算法等在一定程度上对劳动者进行管理，甚至根据事先制定好的规则限制劳动者接单或者对劳动者进行处罚。虽然绝大多数平台企业不限制劳动者支取报酬的时间，劳动者可以根据需要随时支取报酬，但是，平台企业会根据劳动者和平台企业之间的关系，在用户支付的服务费中扣减或提取一定的费用。所以，劳动者报酬的多少和平台企业制定的规则有着密不可分的关系。

正是因为新业态下灵活用工和传统的用工模式出现了明显的差异，导致了当事人之间的劳动关系难以确定，而依照我国目前的相关法律和规定，劳动关系的有无是劳动者能否适用劳动法及相关法律法规保护的前提。2021 年人力资源和社会保障部等八个部门联合发文《关于维护新就业形态劳动者劳动权益保障的指导意见》（以下称《指导意见》），明确把新就业形态分成了符合确立劳动关系、不完全符合确立劳动关系、无劳动关系三种。新就业形态下的灵活用工绝大部分被定义为不完全符合确立劳动关系，也就是处于是与不是的中间地段，有些学者称其为“类劳动关系”。这种中间地段使得劳动者和平台企业的关系变得更加扑朔迷离，使得劳动者的更多的权益没办法得到保障。《指导意见》规定，不完全符合确立劳动关系情形的，工作时间和地点具有较强自主性，但提供劳动过程并遵守平台企业确定的算法和规则、受其管理的，企业应当与劳动者订立书面协议，通过协议约定双方的权利和义务。对于个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业情形的，按照民事法律调整双方权利义务，也就是说不属于劳动关系，属于劳务关系，不归劳动法及相关法律法规调整。

该《指导意见》在一定程度上解决了目前急需解决的劳动关系认定的问题，为司法裁判提供了更多的思路和选择，但是也存在一定缺陷和不足。其属于规范性文件，法律效力不足，不能成为认定当事人之间关系的法律依据。这种不能完全确立劳动关系的“类劳动关系”在一定程度上代表了今后的发展方向，但在目前，新业态下从事灵活用工的劳动者的身份仍存在模糊性，这种“类劳动关系”是由劳动法及其相关法律规范调整还是民事法律规范调整，并不清楚，同时，我国现行的民事法律规范中对劳务关系的规定也不明朗。所以，应该尽快修改劳动法及相关法律规定，降低劳动关系要求人身从属性的规定，从劳动关系本质出发，将这种“类劳动关系”纳入其调整范围，使得关系认定更加清楚，从而对新业态下从事灵活用工的劳动者进行更好的保护。对于个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业情形的可以仍由民事法律规范进行调整和保护，但是需要在相关民事法律规范中进行明确，确认其关系性质和当事人的地位。

二、劳动基准的执行

劳动基准是保护劳动者的最低的标准，应该适用于所有的劳动者。我国劳动法规定实行标准工作时间的劳动者每周工作五天，每天不超过八小时。非全日制劳动者，每天工作时间不超过四个小时，每周不超过二十四个小时。只要劳动者正常提供了劳动，就受最低工资保障，劳动者有权要求用人单位提供安全的劳动条件。但是，新业态下从事灵活用工的劳动者普遍存在劳动时间长、劳动强度大的现象。由于新业态下从事灵活用工的劳动者没有底薪，收入与订单数量挂钩，依赖于订单提成，为了获得更多的报酬，其不得不延长劳动时间多抢单接单，“过劳”成为新业态下从事灵活用工的劳动者的常态，同时平台企业为了抢占市场、提高效率，对每一单工作任务都有严苛的时间限制，这也使得新业态下从事灵活用工的劳动者为了抢时间而无暇顾及自身安危，增大了发生交通事故的可能性。新业态下的灵活用工因为平台企业要保障服务质量和消费者的利益，极大地限制了从事该行业的劳动者的工作自主权。同时，各平台企业只计算新业态下从事灵活用工的劳动者在本平台的工作时间，而不是在所有平台的工作时间，各平台之间没有形成资源共享，对于多个平台接单的从事灵活用工的劳动者来说，工作时间总数很难确定。同时新业态下从事灵活用工的劳动者等待接单派单的时间是否为工作时间，也没有明确说法，工作时间和休息时间界限很难分清，新业态下从事灵活用工的劳动者的休息权难以保证。另外，目前平台企业普遍根据任务的完成数量支付劳动者报酬，没有底薪，不适用最低工资保障制度，新业态下从事灵活用工的劳动者有可能辛辛苦苦忙碌一天，但因为超时和被投诉而出现负收入，劳动报酬方面没有一个基本的保障制度。同时新业态下从事灵活用工的劳动者都是单一个体，和平台企业地位不对等，谈判能力普遍较弱，同事之间又存在抢单的竞争关系，很难形成合力，很难与平台企业进行集体协商，无法在劳动时间、劳动报酬、劳动条件和劳动安全防护等方面确定最基本的标准，不管本意如何都只能被动接受事先由平台企业单方面制定好的规则。

《指导意见》对不完全符合确立劳动关系的劳动者最低工资保障、法定节假日高劳动报酬的支付、休息制度的完善、必要的劳动安全卫生设施的配备、劳动安全卫生责任制的落实以及国家劳动安全卫生保护标准的执行、安全生产和职业教育培训等方面作出了规定。但这些规定只是原则性、总体上的规定，虽指明了方向，却没有具体标准，需要细化才能真正发挥作用。地方各级部门印发了“意见”，也很少有制定相应配套措施的。目前对“不完全符合确立劳动关系”的灵活就业人员的劳动时长的计算、正常提供劳动标准的确定、劳动安全保护等配套措施仍然没有统一规定。应该由工会组织行业进行劳动时长认定的标准和劳动条件、劳动保护的调研，尽快出台相应的标准从而使劳动者享受最低工资保障，及早确立行业必要的劳动安全卫生设施和劳动防护用品，及早确定并执行劳动安全标准。由劳动行政监督检查部门督促平台企业执行在法定节假日劳动者报酬高于正常工作时间劳动报酬的规定，监督检查劳动条件和劳动保护是否到位，对于不到位的企业要求其整改，尽最大的努力保护新业态下从事灵活用工的劳动者的权益。

三、社会保险的保障

我国现行的社会保险制度和劳动关系关联紧密，在劳动关系不能明确的前提下，新业态下从事灵活用工的劳动者获得社会保障的可能性大大降低，此类劳动者数量的激增使得社会保障工作面临着更严峻的考验。目前存在的主要问题除了平台企业拒绝为新业态下从事灵活用工的劳动者缴纳社会保险费外，还有一部分劳动者参保意识不强，为了短期收入不减少，不注重社会保险的多方面保障功能。

（一）养老保险和医疗保险

我国目前职工的养老保险费用是由用人单位和劳动者共同缴纳的，由于新业态下从事灵活用工的劳动者和用人单位的劳动关系没有明确规定，也就没有用人单位为其承担缴费责任，其就无法参加职工的养老保险和医疗保险。虽然《指导意见》规定灵活就业人员可以按规定参加城乡居民基本养老保险和基本医疗保险，但是我国目前城乡居民基本养老保险和基本医疗保险和户籍紧密挂钩，绝大部分城市要求灵活就业人员在户籍地参加社保，只有少数城市放开了户籍的限制，这也使得广大不在户籍地工作的新业态下从事灵活用工的劳动者没有办法参加该类型保险。同时，没有单位分担，完全由个人承担缴费责任，使得一部分劳动者因为缴费数额较高而放弃参加社保。所以一方面社保部门要加大宣传力度，使劳动者明白养老保险和医疗保险的重要性，明白防范风险的重要性，另一方面各地政府要放开灵活就业人员参加社保的户籍限制，使其能够在工作地参加社保，扩大社保的覆盖范围。

（二）工伤保险

我国《工伤保险条例》规定工伤的风险责任由用人单位承担，在普通的劳动关系中，如果用人单位不为劳动者缴纳工伤保险费，发生工伤事故，用人单位要按照《工伤保险条例》规定的工伤保险项目待遇和标准向劳动者支付费用。但在新业态下，由于劳动关系没有得到明确的确认，绝大多数平台企业将这种工伤风险责任转移给了劳动者，平台企业不为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者不能享受工伤保险待遇，平台企业也拒绝为其提供相关待遇。同时，我国的工伤认定要求“工作时间、工作场所、工作原因”，但是新业态下灵活用工弱化了劳动关系的从属性，劳动者没有固定的工作场所，工作时间又具有弹性，从事灵活用工的劳动者在大多数情况下也没办法拿到证明材料证明其符合工伤的认定条件。这就要求在工伤认定的时候，要充分考虑这类人群工作的特殊性，考虑其是否是为工作做准备，是否是合理的地点，是否是正常人的常规选择，同时结合平台企业的接单派单记录来进行认定。

《指导意见》提出采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式，建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。从根本上说并没有把新业态下的灵活用工完全纳入工伤保险的保障范围，而是想利用社会力量完成这类人群的职业伤害保障，这种模式实际是要建立一种“商业保险路径”。一些平台企业也积极与商业保险公司合作，为在本平台从事灵活用工的劳动者提供意外身故、意外医疗和第三者责任保险。这可以初步解决新业态下从事灵活用工的劳动者职业伤害保障的问题，但这种商业保险目前存在缴费过高、主要由劳动者承担、保障力度不够的问题。这种模式忽略了社会保险的强制保障功能，导致新业态下从事灵活用工的劳动者缺乏最基本的强制性的社会保障。

要解决新业态下从事灵活用工的劳动者的职业伤害问题，不能主要依赖商业保险，应该修订《工伤保险条例》，扩大工伤认定范围，增加新业态下从事灵活用工的劳动者可能受到的职业伤害，明确规定缴费主体，强制平台企业履行缴费义务，发生职业伤害时平台企业必须为劳动者提供救助。平台企业也可以与商业保险公司合作，为新业态下从事灵活用工的劳动者投保商业保险作为工伤保险的补充，目的是保障当新业态下从事灵活用工的劳动者受到职业伤害时能得到更好的待遇。

（三）失业保险

我国现有的失业保险制度规定享受失业保险待遇的三个条件是非本人意愿失业，有求职需求，缴费满一年。但大多数新业态下从事灵活用工的劳动者本就没有全日制工作，没交过失业保险费；同时这些劳动者在接单工作方面有很强的自主性，绝大多数情况下能够自己决定是否接单，这也就导致很难证明非本人意愿失业；有求职需求也需要到有关部门进行登记，但绝大多数劳动者不清楚相关规定，也不愿意去办理相关手续，自然也就不能享受失业保险待遇，这也导致其在不接单的很长时间没有收入。要解决这个问题，就要修改《失业保险条例》，将享受失业保险的条件放宽，不受缴费满一年的限制；同时取消非本人意愿失业的条件，新业态下从事灵活用工的劳动者和单位之间的关系具有特殊性，没有用人单位为其出具解除合同的证明；还要调整有求职需求的证明，可以根据真实的求职情况，而非必须到政府有关部门办理求职登记。

总之，我国的社会保险虽然覆盖面很大，但是由于条件限制，新业态下从事灵活用工的劳动者很少能参与其中，这就需要修改相关立法及条例，将其纳入保障范围，同时社保主管部门要加大宣传力度，提高参保率。

四、争议的处理

由于我国目前对新业态下灵活用工的劳动关系没有明确的法律规定，导致劳动者的权益很难得到保障。各地劳动保障部门的规定各不相同，缺乏统一的规范，难以解决新业态下灵活用工中产生的纠纷，在面对仲裁和诉讼时，劳动者始终处于被动地位，要么劳动关系不能被确认，要么工时没法计算，要么职业伤害不能认定为工伤，还有的劳动争议仲裁机构不予受理。

面对这种情况，劳动争议调解组织要积极参与，化纠纷于无形，及时、高效地调解双方的矛盾，保障劳动者的权益。法律援助机构也要积极提供法律援助和法律咨询，使劳动者明白如何处理双方争议的问题，必要的时候，提供法律援助，积极参与解决争议。劳动行政监督检查部门要主动对最低工资的实施与否、劳动安全防护的到位与否、职业伤害的预防等进行检查，发挥其行政机关监督的作用。法院和仲裁机构要积极寻求劳动争议的解决途径，在职权范围内最大限度地为新业态下从事灵活用工的劳动者提供帮助，使其合法权益得到最大程度的保护。

总之，新业态下的灵活用工是近几年出现的新鲜事物，目前没有法律对其进行明确的规范和指导，需要我们修改现行立法及条例，明确其地位和性质，使其在法的角度站稳脚跟，其他问题也就迎刃而解了。