信托财产确定性原则的中国法展开——以未来取得财产的适格性为视角

■彭 玺

一、问题的提出:新类型的信托产品是否符合财产确定性原则的要求?

何种财产能够设立信托，需要经过财产确定性原则（certainty of subject）的检验。该原则是判断财产是否适格的重要标准，在信托法的体系中占有重要地位，系英国法官用以判断是否存在有效的信托所总结出的考察标准之一。①信托的三个确定原则最早在Wright v.Atkyns案（［1823］Turn＆R.143）中被提出，在Knight v.Knight案（［1840］3 Beav 148）中被正式概念化。我国信托立法时继受该原则，《信托法》第七条第一款明确规定，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。信托制度移植进我国后，作为一种金融工具被广泛应用于商业和投资领域，业已具备相当规模。②根据中国信托业协会2023年第一季度末信托公司主要业务数据显示：信托公司经营的信托资产达212158.25亿元，其中资金信托总额为152735.86亿元，证券投资信托总额为52922.40亿元。链接：http：／／www.xtxh.net／xtxh／statistics／48527.htm，最后访问时间：2023年8月18日。市场设计出各式的信托产品以进行商事投资和资产管理活动。然而，金融创新下的信托产品不仅需要回应是否符合信托法律原则的诘问，也面临新模式下各方当事人对于自己的意图能否得到保障的担忧。其中以特定资产收益权信托和保险金信托为典型，二者作为未来取得财产，均面临着是否符合信托财产确定性要求，是适格的信托财产问题的拷问。

一方面，特定资产收益权是否为适格的信托财产存在争议。实践中有两种收益权信托的运营模式：一是特定资产收益权证券化模式，在基础资产之上剥离出资产的收益权作为财产来设立信托，再由受托人向公众兜售该资产的受益权，是当下企业常采用的一种融资手段；二是特定资产收益权“买入返售”模式，投资人设立资金信托后受托人购入特定资产收益权获得融资人回购溢价的承诺。前者由于涉及信托设立阶段财产确定性的问题，理论上可能会因违反我国《信托法》第七条而导致信托无效。为此，信托可能会以融资中提供资金的一方与信托公司签订一份《单一资金信托合同》，再用于购买资产收益权的“买入返售”的模式来进行交易设计，不仅徒增交易成本，还使得交易陷入随时可能被撤销的风险之中。①参见中国金谷国际信托有限责任公司与凌源钢铁股份有限公司等信托纠纷案，北京市第二中级人民法院（2014）二中民初字第1328号民事判决书等。一旦收益无法达到预期，当事人常主张资产收益权不具有确定性，冀以法院通过此路径宣告信托无效。②参见北京三义房地产开发有限公司等与华夏人寿保险股份有限公司合同纠纷案，北京市高级人民法院（2023）京民申1878号民事裁定书等。

另一方面，同样的问题也困扰着保险金信托的从业者。就保险金信托而言，信托财产是否适格也是设立信托的委托人之所忧。保险金信托业务最早于2014年在中国开展，③参见中国信托业协会：《国内首款保险金信托产品问世》，2014年5月8日，链接：http：／／www.xtxh.net／xtxh／industry／19769.htm，最后访问时间：2023年8月18日。2017年时业务的资产总额就已经超过50亿元。④参见财新网：《中国保险金信托发展报告》，第17页。链接：http：／／promote.caixin.com／cxzt／china-insurance-trust-development-report.pdf，最后访问时间：2023年8月18日。而保险金信托的法律构造一直没有得到厘清，尤其是保险金请求权能否作为适格的信托财产存在争议。通说认为，人身保险中的保险金请求权（或人身保险受益权）属于一种单纯的期待，不具有期待权的性质，于保险事故发生前不构成权利，⑤参见温世扬主编：《保险法》（第三版），法律出版社2016年版，第199页。则保险事故未发生时，保险金请求权不符合信托财产确定性原则的要求，不能作为适格的信托财产。⑥参见任自力、曹文泽：《保险金信托的法律构造》，载《法学》2019年第7期，第90页。而当事人也不可能在保险事故发生后才签订保险金信托合同。因此，保险金信托则面临无法成立的风险。

由于未厘清信托财产确定性原则的真实意义，导致信托的实践与理论发生龃龉，司法对于新类型的财产是否能纳入《信托法》的框架也缺乏明确态度，可能导致市场参与者的合法权利难以得到法律保障。为了回答上述财产是否适格的问题，需要使用信托财产确定性原则对财产进行检验。但是，该原则的理论内涵和适用却缺乏讨论：第一，财产确定性原则的内容没有统一的界定，其如何影响着信托关系的运作，尤值探讨。第二，依照我国《民法典》《信托法》等实在法，当事人可以通过遗嘱、合同等法律行为来设立信托，财产确定性原则在法律行为理论中是否存在形变，适用规则上是否发生变化、如何发生变化，也无定论。第三，商业活动中民事主体出于各种目的，往往预支可能的交易机会以获得资金，或是提前对未来可能取得之权益进行提前安排，信托财产更为多样。财产确定性原则与各种类型的财产，如资产收益权和保险金请求权互动时，双方如何兼容？学理在讨论时往往混杂了其他因素，存在失焦的情况。对此，本文拟以如下顺序进行检讨：第一，考察信托财产确定性原则的诞生肇因、理论内涵、判断标准及其演进，为考察原则的适用找到理论前提。第二，考察信托的设立是否排除未来取得的财产，并探讨未来取得财产如何能够成为适格的信托财产。第三，根据考察结果来检验上述新类型信托财产是否符合财产确定性的要求。

二、财产确定性原则的本体考察:信托财产的边界确定

（一）诞生肇因：信托财产的保护需要标准统一的规则

早期信托法的问题在于，过于灵活的信托制度和实践并不符合工业社会对于标准化可预测的需求。第一，信托财产确定性原则诞生之前，面对涉及信托的纠纷，由于缺乏裁判依据，衡平法法官在任何给定的案情下，会根据自己的价值观作出自己认为符合道德的判断，这导致特定主体的财产权受到威胁。①参见［英］阿拉斯泰尔·哈德逊：《衡平法与信托的重大争论》，沈朝晖译，法律出版社2020年版，第95页。第二，信托在很长一段时间内并不被法官所认可，②Wildegoose v.Wayland（1596）B.＆M.148.因为信托突破了普通法上的所有权制度，土地上设置的信托财产会导致普通法上的合法财产变成了“影子”（Shadow），使得法律充满更多的不确定性。③See JohnBaker，An Introduction to English Legal History，5th Edition，Oxford University Press，2019，p.328.一个充满不确定因素的信托法律会给交易和财产的转移带来更多的不确定性，无益于私有财产的保护。

（二）理论内涵：划定信托财产的范围与边界

信托的生效意味着信托财产区别于信托设立人的其他财产，需要找到信托财产的边界（Borderline）。①See J.E.Penner，The Law of Trusts，2nd Edition，Butterworths，2000，p.192.以遗嘱信托为例，由于信托财产区别于信托设立人（委托人）的遗产，在设立人死亡后其不发生继承法上的效果。早在罗马法时期，便有确定的财产只能是一个死因行为的标的物，如果该财产已经作为遗产信托的标的物，就不能再成为遗赠的标的物之规则。②参见徐国栋：《帕比尼安在其〈问题集〉中对地方论的运用》，载《法学》2016年第3期，第59页。那么，信托的财产是否确定对于信托受益人或是遗产的继承人来说就变得尤为重要，因为这关系到他们能否取得财产权，或是能否取得财产上的权利。实际上，信托财产确定性原则也正是诞生在有关信托和遗赠争议的诉讼之中，Knight v.Knight案本身就是这个时代不同领域间财产关系纠纷的绝佳注脚，该案中法官认为：就信托财产来说，佩恩·奈特（Payne Knight）在设立信托时指出信托财产是自己的“遗产”（the estates），但是该遗产存在多个范围：第一，立遗嘱人基于家族长辈身份所管理的家族财产，第二，立遗嘱人自己经营所得的财产。法院无从判断“遗产”是否包括私人的不动产，也无法判断他所说的遗产是否包括他从祖父处继承的家族遗产。因此，“遗产”指向的财产范围是不明晰的，法院据此再结合其他证据认为，佩恩·奈特先生并不打算将信托强加给他们的继承人，他的遗嘱不能被认为设立了有效的信托。这个纠纷表明，信托财产确定性原则的功能在于为信托财产与其他领域的财产划分边界，否则，无明确的信托财产，则会导致信托制度与其他法律制度之间发生混乱。

（三）传统标准：特定方式使信托财产与其他财产产生区别效果

何为“确定”，传统上的判断标准在于当事人对财产的描述能使财产被识别与追踪，使得财产特定化。衡平法上标的物无法确定的情形有三种：第一，意思表示模糊导致标的物无法辨识和追踪。实践中，财产是否确定很大程度上是在对当事人设立信托时使用的词语进行解释工作。③著名的Hunter v.Moss（［1993］1 WLR 934）案的副法官在该案的裁判中指出：“对我而言，任何关于信托财产的不确定都是理论上和概念上的，而不是真实和实际的。”（any suggested uncertainty as to subject-matter appears to me to be theoretical and conceptual rather than real and practical）。因为信托财产标的物能否被辨识依赖于委托人在进行信托设立行为时语言是否精准。这种情况也被称为“概念的不确定性”（conceptual uncertainty），是当事人立遗嘱时语言的模糊性，比如“多数财产”（lots）和雇员里“较矮的一个”（shorter one）在概念上是模糊的，因此信托缺乏明确的财产从而无法设立。④See J.E.Penner，The Law of Trusts，2nd Edition，Butterworths，2000，p.189.第二，当事人对财产的描述可以识别财产，但是由于证据的不确定（evidential uncertainty）和行踪的不确定（whereabouts uncertainty）导致财产无法被识别。比如，委托人要求把自己和某一位名人的合影送给保罗，但是委托人拥有上万张照片被保存在不同地方，同时保罗也已经移民国外无法寻找。①See J.E.Penner，The Law of Trusts，2nd Edition，Butterworths，2000，pp.189-190.此时，信托财产缺乏确定性从而无效。第三，受益人的利益能够确定还是财产确定性原则的内容之一，即便标的物能够被识别，还需要受益利益能够确定。比如，“我的两个房子，一个给玛利亚，玛利亚挑剩下的给夏洛特”②Boyce v.Boyce（1849）16 Sim 476.的描述被认为是无效信托，因为玛利亚在挑选房子前就已经死亡，无法判断夏洛特能够请求的财产为何。

（四）发展演进：独立性、可转让性对确定性的影响

信托财产确定性原则的内容在于明确信托财产的边界，但是，我国《信托法》第七条在表述上仅要求设立信托需要确定的财产，对于财产是否适格的其他要求并无着墨。信托财产确定性原则成为制定法认可的、判断财产是否适格的唯一标准，致使该原则容纳了信托制度的其他规则。信托财产是否独立，财产是否具有可转让性等问题被置于同一个原则的要求之下。本文对此情况持不同看法，因为这些因素并不属于财产确定原则的内容：第一，信托财产是否独立不影响财产是否确定。财产的确定是财产独立的前提，如果没有可以辨识的财产设立信托，财产独立性就无从谈起。比如，数据由于需要依托特定的载体才能存在，且在权属上难以进行区分，本身不具有独立性，③参见李智、姚甜甜：《数据信托模式下受托人信义义务之规范》，载《学术交流》2022年第2期，第29页。但这不妨碍数据作为客体进行信托，也无妨信托作为一种分析工具应用于数据管理。第二，有论者提出“财产转移要件已经替代确定性要件”的主张。④董庶：《试论信托财产的确定》，载《法律适用》2014年第7期，第77页。需要澄清，基于逻辑演绎，财产是否能够被辨别与财产是否发生转移依然是两个不同的阶段，前者是事实问题，后者才是法律问题。⑤参见张笑滔：《非典型物权类型松绑的功能分析：以昆山纯高案为例》，载《政法论坛》2016年第6期，第78页。从我国司法实践来看，我国法官不仅发现确定的财产和财产转让之间的关系问题，也在为这类问题的区分作出尝试。著名的“世欣案”的主审法院对确定性原则的定义为：“信托财产从委托人自有财产中隔离和指定出来，而且在数量和边界上应当明确，即，信托财产应当具有明确性和特定性，以便受托人为实现信托目的对其进行管理运用、处分”，表明“法院已经认识到所谓信托财产的确定性问题只是要解决信托财产从委托人处隔离出来的效果”。⑥赵廉慧：《信托财产确定性和信托效力：简评世欣荣和诉长安信托案》，载《交大法学》2018年第2期，第174页。

三、财产确定性原则的适用考察:未来财产设立信托的可能性

需要意识到，财产确定性原则是工业社会的产物，“该原则诞生于大部分财产是有形财产的时代”，①［英］阿拉斯泰尔·哈德逊：《衡平法与信托的重大争论》，沈朝晖译，法律出版社2020年版，第102页。致使信托财产确定性原则在用以检验如未来取得财产等新类型财产时出现了不兼容的情况，也使得原则的传统内涵无法回应未来取得财产是否适格的疑问。实践中存在大量以未来取得财产设立信托的商事产品，而未来取得财产是否符合财产确定性的要求，前提是信托在结构上容纳未来取得财产。未来取得的财产可分为有基础关系的未来财产和没有基础关系的未来财产，前者如银行利息，后者如商家经营活动中可能产生的利益。不少未来取得的权利因具有价值而成为交易的对象，已成为实践中的常态。有学者认可未来取得的财产具有可识别性，符合我国《信托法》第七条的“财产”概念，因而可以此设立信托。②参见李磊：《收益权信托中信托财产的特殊性及其解决思路研究》，载《商业研究》2018年第4期，第166页。但是，该观点需要进一步挖掘：第一，我国《信托法》第七条并不必然得出“财产”一词可包括未来可能取得的财产。从《信托法》立法者主编的法律释义来看，“财产”的概念应限定为有基础关系的未来权利，③参见扈纪华、张桂龙主编：《〈中华人民共和国信托法〉条文释义》，人民法院出版社2001年版，第38-39页。而不包括后者，但后者显然是现时利用信托结构进行融资的重要客体。第二，从逻辑上看，考察财产是否具有可识别性，是以财产是否存在为前提，没有现存的财产，信托财产是否确定则无从谈起。因此，判断没有基础关系的未来财产是否符合信托财产确定性的要求，需要回答两个问题：第一，以没有基础关系，而未来可能取得的财产设立信托，是否影响信托的效力？第二，在前一个问题是否定的结论时，信托财产确定性原则如何回应此种特点，是否为未来取得财产设立信托提供理论上之可能性？

（一）信托的要物性：赠与行为要物性的影响

信托要物性是赠与行为要物性的体现。衡平法上，当事人可以通过信托合意（manifestation intent）、遗嘱（will）和自己宣言（self-declaration）的方式设立信托。④参见［英］格雷厄姆·弗戈：《衡平法与信托的原理（上册）》，葛伟军、李攀、方懿译，法律出版社2018年版，第62-63页。在前两种情况中，委托人和受益人之间的关系可以被评价为赠与行为，信托类型为他益信托，赠与行为的法理在一定程度上开始影响信托的设立。这种影响体现在信托的设立规则上，赠与行为的要物性被信托理论所接纳，⑤参见金锦萍：《论法律行为视角下的信托行为》，载《中外法学》2016年第1期，第170页。影响信托的效力。

赠与行为的要物性是保护无偿赠与人的特殊设计。信托中赠与行为系要物行为的原因在于：其一，由于赠与缺乏相应的对价，法律需要通过将财产的交付作为法律行为的成立要件来缓和只负担义务一方的不利益。要物契约的理论可以追溯至罗马法，盖尤斯在《法学阶梯》中将“通过实物缔结的债”归纳为一种特殊契约，①参见刘家安：《“要物合同”概念之探析》，载《比较法研究》2011年第4期，第32页。罗马法上的要物契约均是无偿契约，要物性的引入可以平衡当事人之间不平等的权利义务关系，从而有利于保护赠与人。②参见张金海：《论要物合同的废止与改造》，载《中外法学》2014年第4期，第1016页。其二，由于他益信托中的赠与行为系无偿行为，此时财产是否存在是判断委托人是否存在设立信托的因素，③See Jane B.Baron，The Trust Res and Donative Intent，61 Tulane Law Review 45，p.51（1986）.如果信托的生效没有确定的财产，可能意味着当事人并没有设立信托的真实意图。

无偿行为的要物性介入信托制度存在理论通道，由于衡平法上不区分处分行为和负担行为，设立信托的行为被统一视为单独行为，④参见吴英杰：《论受托人违反信托本旨而为信托财产之处分：救济方法暨其法理基础》，载《台大法学论丛》第44卷第2期（2015年），第415页。且信托被视为一种区别于合同的财产关系，设立信托的意思表示行为的效力与信托生效的效力发生混同，信托的要物性和无偿行为的要物性在此情况下交织在一起。因此，无偿行为要物性的理论均可以在信托效力规则中找到对标，与前述相对应：其一，他益信托中受益人的性质为无偿受益人，在取得财产之前并不受到法律的保护。基于“衡平法不保护无偿受让人”（equity will not assist a volunteer）的规则，受益人与财产之间存在着对价方可以强制执行。⑤See John Mowbray，Lewin on Trust，18th Edition，Sweet＆Maxwell，2008，p.55.其二，如果赠与行为缺乏对价，且没有实际的交付行为，则会因赠与行为存在瑕疵不被法院支持。⑥参见金锦萍：《论法律行为视角下的信托行为》，载《中外法学》2016年第1期，第170页。比如，在衡平法的判例中，当事人若是对未来之物进行遗嘱信托，法院对财产适格性的判断往往以否定为原则。⑦International SA v.Pagarani（2001）1 WLR 1.可见，他益信托中受益人系无偿得到财产时，赠与行为生效需要交付现实的财产，目的在于判断当事人的设立信托的意图、保护赠与人以平衡当事人之间的权利与义务。那么，一个显而易见的结论是，衡平法上信托设立需要现实的财产的需求，实际上受到赠与行为要物性的影响。

2015年9月13日，中共中央和国务院联合发布《关于深化国有企业改革的指导意见》，这个被业内称为国企改革顶层设计1+N方案中的“1”正式出台，全面地回答了新时期国企改革举什么旗、走什么路的重大理论和实践问题，明确地提出了深化国有企业改革的目标任务和重大举措。

（二）要物性的否定：设立信托无需现有财产

在衡平法上信托理论的大陆法移植过程中，各国在继受时均将设立信托的行为统称为信托行为，并运用传统民法知识体系对其解读和再构造，将其纳入法律行为的框架。⑧参见谢哲胜：《信托法》，台北，元照出版有限公司2014年版，第82页。在大陆法系继受信托行为的过程中，学者在建构理论时对信托行为是否为复合行为、信托行为是否具有要物性、信托行为的效力与信托效力的关系等议题上存在争议，且互相影响。其中，信托的设立是否需要交付现存的确定财产，涉及信托行为的要物性问题，对此问题的通常解答是：若采复合行为说，设立信托的行为可分为债权行为和物权行为，信托行为作为整体是要物行为，但是设立信托债权行为系诺成性质为通说；①参见徐刚：《论信托行为的解构与反思——以大陆法系法律行为理论为视角》，载《私法研究》2019年总第24卷，第20页；楼建波：《区分信托合同与信托：昆山纯高案的另一种说理路径》，载《社会科学》2020年第11期，第108页。若采单一行为说时，则信托行为不具有要物性，当事人设立信托的意思一经作出即信托成立且生效。②参见熊敬：《固守或摒弃：对信托行为“要物性”的逻辑反思——以理论的历史演进为视角》，载《新疆大学学报（哲学人文社会科学版）》2016年第1期，第71页；吴英杰：《论受托人违反信托本旨而为信托财产之处分：救济方法暨其法理基础》，载《台大法学论丛》第44卷第2期（2015年），第417页。无论如何理解信托行为，均在一定程度上抛弃了信托行为的要物性。

要物性在信托行为理论中逐渐式微的原因在于：首先，要物性保护无偿关系的动因逐渐磨灭。一方面，信托中的有偿关系日益增多。衡平法上信托主要为无偿行为，此时设立信托坚持要物性原则是有道理的。③参见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2016年版，第119页。但是，在现代信托制度中，当事人通过合同来架构起信托关系，导致传统的依靠委托人单方意向就可以设立信托转向以双方合意设立信托，改变了生前信托（inter vivos）的性质，并将其纳入了契约范畴。④See Wu Ying-Chieh，Trusts Reimagined：The Transplantation and Evolution of Trust Law in Northeast Asia，2 The American Journal of Comparative Law（2020），p.11.信托的设立可能是多组合同的共同结果，这一系列的合同可能会包含两组有偿关系：其一，委托人和受托人之间不是无偿的委托关系，受托人通过收取报酬来提供财产的管理和投资服务，而且受托人的身份不限于自然人，出现了专门从事信托业务的民事主体。⑤《全国民商事审判工作纪要》第88条指出：“营业信托是指信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为。”其二，受益人并非是无偿获得受益人资格，受益人的受益权存在对价（consideration）。以合同设立的信托关系中，委托人和受益人的关系发生了从“赠与”（gift）向“交易”（bargained-for exchange）的结构变动，⑥See John H.Langbein，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commercial，107 The Yale Law Review 165（1997），pp.167-188；［日］樋口范雄：《信托与信托法》，朱大明译，法律出版社2017年版，第73页。说明财产在交易中发生变动，而不是无偿转移的结果。⑦See John H.Langbein，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commercial，107 The Yale Law Review 165（1997），p.166.此时，受益人的受益权不来自委托人的赠与，而是通过与受托人缔结的受益权合同获得，受益人已经支付过了购买受益权的费用，并不存在要物性所欲保护的“失衡的权利义务关系”。另一方面，要物性的功能逐渐被新的法律结构取代。即便存在无偿关系，当事人之间的不对等关系也无须通过要物性来保护，赋予委托人（赠与人）在交付财产前的任意撤销权，不仅能更好尊重当事人意思，也可以起到与要物性同样的保护效果。

其次，以财产转移作为信托的效力要件无益于保护信托关系的当事人。由于信托的设立和信托财产的转移之间存在事实上的时间间隔，可能出现两种情况：其一，如果委托人设立信托的意思表示已经作出，因各种原因没有转移财产从而导致信托没有成功设立，则受托人和受益人缺乏转移信托财产的请求权。比如遗嘱信托中，委托人（遗嘱人）死亡时遗嘱生效，在清算完毕后遗嘱执行人不履行转移信托财产的义务，受赠人无权请求交付财产。其二，假如委托人和受托人约定设立信托，财产虽然没有转移，但受托人利用其受托人身份以及在财产转移前获得的信息为自己牟利，嗣后又拒绝担任受托人职务，则可能因信托行为没有成立从而不承担任何责任。①参见吴英杰：《论受托人违反信托本旨而为信托财产之处分：救济方法暨其法理基础》，载《台大法学论丛》第44卷第2期（2015年），第420页。对此二问题，只有将诺成性引入信托行为之中才能起到保护当事人利益，平衡权利义务关系的功效。在复合行为说下，信托行为被拆解为债权行为和物权行为，赋予债权行为诺成性，在第一种情况下可使得受托人或受益人获得债法上的财产转移请求权（合同或遗嘱）；在第二种情况下当事人可以要求受托人承担缔约过失责任。②参见徐刚：《论信托行为的解构与反思——以大陆法系法律行为理论为视角》，载《私法研究》2019年总第24卷，第20页。在单一行为说下，信托行为不包含物权行为，当事人意思表示完成时信托即成立，那么在第一种情况下，受托人或受益人因信托行为生效，直接享有对财产的移转请求权；在第二种情况下即便没有转移财产但信托已经成立，受托人自然承担起信托法上的信义义务并受其约束，背信行为可直接由信托法进行规制。③参见熊敬：《固守或摒弃：对信托行为“要物性”的逻辑反思——以理论的历史演进为视角》，载《新疆大学学报（哲学人文社会科学版）》2016年第1期，第72页。

最后，信托行为若是坚持要物性，不能回应作为工具的信托被适用在更多元领域中的诉求，束缚了其被应用的可能性。这一点尤其体现在商事信托活动中，信托作为工具被应用于商事活动时，财产在商事信托中的定位和作用可能不同于传统的民事信托。一方面，在商事信托中，由于部分具有营利能力（价值）的未来资产（甚至只是单纯的期待或者希望）没有基础财产可供依托，比如银行若是以未来的应收账款进行融资，本身没有任何基础契约，但是通过信托进行资产证券化的融资又离不开该类新型财产，因此，美国的判例和个别州的立法不再要求商事信托成立时需要确定的信托财产。④参见高鸿钧等主编：《英美法原论（下）》，北京大学出版社2013年版，第870页。另一方面，在商事信托中，财产的作用和定位不同于民事信托，民事信托中的核心在于“受托人对财产的管理和被动处分”，此时财产是不可或缺的；而商事信托的核心在于“受托人超越信托财产的被动管理或者处分”，⑤［日］神田秀树：《以商事信托法路径审视日本信托法制》，杨林凯译，载《中国政法大学学报》2016年第4期，第110页。“财产”和“意思”要素对于商事信托来说都不是必需的。⑥参见熊敬：《信托行为研究》，南京大学2018年博士学位论文，第51页。

（三）确定可能性：未来取得财产的适格原因

在信托行为逐渐抛弃要物性时，作为检验财产是否适格的财产确定性原则需要因应此种变化。第一，信托行为要物性的抛弃意味着设立信托不再需要转移现实存在的财产。第二，由于信托行为中含有诺成的因素，设立信托的行为作出和转移信托财产之间存在时间和空间上的间隔，信托财产确定性的内涵也随之发生了变化，不能将要物性语境下的财产确定性原则与被注入了诺成性的财产确定性原则同等对待。在复合行为的视角下，债权行为区别于物权行为，债权行为生效时不必转移特定财产；在单一行为视角下，信托行为本身即是债权行为。那么，信托行为坚持要物性时，信托财产确定性原则要求可辨识的现存财产的要求，实际上是处分行为标的特定的不同表达。当以债权行为诺成性的视角看待信托财产确定性原则时，传统原则内容在适用上会发生一定的缓和。

首先，负担行为不以财产存在或可识别为效力要件，仅要求财产存在确定可能性。法律行为的成立要求标的应当确定，否则无法产生具体的法律效果。①参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第220页。法律行为的确定性在负担行为和处分行为上有着不同的体现：处分行为要求客体存在且边界明晰，才考虑标的特定性。没有确定标的，则无法完成有效的处分行为，物权法的定分止争功能就没办法得到发挥，②参见刘家安：《物权法论》（第二版），中国政法大学出版社2015年版，第11页。这一点也符合财产确定性的传统内涵。但是负担行为与此不同，负担行为的效力取决于当事人的意思表示，“对用哪些具体的客体来履行债务可以暂时不予回答，在债务具体化之前就已生效。”③［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第168页。但是，如果没有确定的给付对象，当事人又可能会被认为没有受债务约束的意思。因此，法律行为标的的确定性原则在负担行为中缓和成为了确定可能性，即标的在所有权属转移之际能够确定，在负担行为成立时具备确定可能性即可。④参见林诚二：《民法债编总论：体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第298页。设立信托的行为在被视为债权行为（负担行为）且被赋予诺成行为的性质时，也就无须继续固守传统内涵，只要财产具备确定可能性，即可成为适格的信托财产，这一理论在比较法上逐渐得到接受，比如，欧盟在《欧洲示范民法典草案》中，将信托财产的确定性要求变更为确定可能性（Ascertainability）。⑤See Von Bar＆Eric Clive，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference（DCFR），X.3：103.

其次，如同财产确定性原则一样，确定可能性内容系指财产具有被识别的可能性，而非指财产具有产生之可能性。理论上，未来取得之财产能否成为负担行为适格之标的，在于标的能够在产生之时得到特定化（Bestimmt），⑥参见刘绍猷：《“未来债权”的让与》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑（中）》，台北，五南图书出版股份有限公司1984年版，第884页。若存在特定方式使得未来取得财产能够区别于其他财产的效果，未来取得财产即具有可转让性，负担行为即为有效。此时，负担行为标的的可确定和信托确定性发生兼容，以未来财产设立信托，要求信托财产具有确定可能性，即未来取得的财产能够在产生时被信托行为的内容所识别，那么，即便是未来取得的财产，也同样可以满足信托财产确定性的要求，不会对信托制度造成破坏。需要注意的是，未来取得财产的发生可能性，并不能作为未来财产是否适格的判断标准。有观点认为，未来取得财产是否是适格的负担行为标的，还需考察其是否具有“可期待性”或“发生可能性”。①参见詹诗渊：《保理合同客体适格的判断标准及效力展开》，载《环球法律评论》2021年第5期，第91-92页。对此，应当认为，未来取得财产的产生可能性再高，最终并未产生，则产生可能性并没有意义；产生可能性再低，受让人最终取得，则产生可能性也没有任何意义。②参见李宇：《保理法的再体系化》，载《法学研究》2022年第6期，第97页。比如，以预约指向的本约债权设立信托，本约能够被预约所识别，虽然没有实际产生，且本约可能无法达成，但也是适格的信托财产。③参见吴英杰：《欧洲民事模范法草案信托编之比较研究》，载《台大法学论丛》第46卷第3期（2017年），第892页。

最后，登记或描述将来取得财产将其特定化，是实现确定可能性的方式。这里所谓的“特定化”，是指财产在现实产生时能够被负担行为的内容所识别。其中，转移未来产生的有形财产，可以通过描述或者登记的方式进行特定化处理；而对于无形财产（如债权等权利），要求其实际产生时能够被之前签署的未来财产转让合同所识别。④参见朱虎：《禁止转让债权的范围和效力研究：以〈民法典〉规则为中心》，载《法律科学》2020年第5期，第124页。比如，未来产生债权即便尚未发生，未来债权的债权人也是明确的，合同中不确定的因素是债务人、内容、数额等因素。在其产生的一刻，上述要件可以通过合同约定、账户监管、及时转账划拨收益等方式来实现确定效果。⑤参见朱晓喆：《资产证券化中的权利转让与“将来债权”让与：评“平安凯迪资产支持专项计划”执行异议案》，载《财经法学》2019年第4期，第159页。

四、新类型财产的确定可能性检验

（一）资产收益权满足确定可能性

当事人在基础资产上设置收益权是一种新类型的财产权利。资产收益权信托的纠纷一旦诉诸法院，“资产收益权”能否作为合法的信托财产则是当事人之间的争议高频点，融资方希望通过将信托合同宣告无效或者解释为借款合同，从而承担较低的利率和罚息，也能摆脱为了设立信托而设置的各种增信措施，如违约金、保底承诺等。在“昆山纯高案”中，一审法院和二审法院以案涉合同系当事人之间的真实意思表示为理由论证当事人之间成立信托关系①参见安信信托投资股份有限公司与昆山纯高投资开发有限公司等营业信托纠纷案，上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第11号判决书等。。该案之后，径行以合同为“当事人之间的真实意思表示”而认定合同有效，已经成为法院面对同类案件时的论证范式。②参见中融国际信托有限公司与合肥银联文化投资有限公司等信托纠纷案，北京市高级人民法院（2019）京民终字第502号民事判决书等。该思路虽然是平衡当事人之间权利义务的可取路径，但是也有批评者认为该判决没有回答该类信托涉及的核心法律问题，即资产收益权是否满足信托财产确定性原则，属于适格的信托财产。

就此，最高人民法院于2019年颁布的《全国民商事审判工作纪要》（以下简称《会议纪要》）曾在征求意见稿的第93条认为：认购特定资产收益权信托里优先受益人和次级受益人之间成立借款合同关系，劣后级受益人系借款的债务人，该说法有间接将该类信托关系解释为借款合同关系的意图。但是，在最终的《会议纪要》第90条中，表述更改为“优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定”，延续了回避讨论信托财产是否适格问题的做法。学术界则对该问题存在不同认识，反对者大多认为：资产收益权是一项未来产生的权利，现阶段基础资产上是否会产生收益是一件不能确定的事情。在收益权尚未转化为现实前，以该权利设置信托不符合信托财产确定性的要求。③参见刘迎霜：《论信托的本质：兼与“信托异化论”商榷》，载《法学评论》2011年第1期，第100页；高凌云：《收益权信托之合法性分析：兼析我国首例信托诉讼判决之得失》，载《法学》2015年第7期，第69页；董庶：《试论信托财产的确定》，载《法律适用》2014年第7期，第80页；何宝玉：《信托法原理研究》（第2版），中国法制出版社2015年版，第188页。而支持者的论证理由则大相径庭，包括：（1）资产收益权为一种非典型物权，或是一种无名权利，因此可以成为适格的信托财产；④参见张笑滔：《非典型物权类型松绑的功能分析：以昆山纯高案为例》，载《政法论坛》2016年第6期，第81页；缪因知：《资产收益权之法律定性的三维度》，载《南京大学法律评论》2019年第2期，第182页。（2）信托受益权的购买行为构成资产收益权交易对价，因此具有可确定性；⑤参见陈雪萍：《论我国〈信托法〉对信托有效要件规定之完善：以英美信托法信托有效设立的“三个确定性”要件为借鉴》，载《政治与法律》2018年第8期，第148页。（3）商业信托具有商事组织的特征，不排斥资产收益权作为信托财产作为组织资产。⑥参见梅健：《资产收益权作为信托财产的可行性研究：基于商事信托的组织属性》，载《研究生法学》2016年第5期，第95页。

以前述讨论来对资产收益权进行检验，应当认为，资产收益权是适格的信托财产，理由在于：

首先，资产收益权具有被识别的可能性。有学者指出，对于资产收益权来说，由于受益人购买的受益权所付出的对价是确定的，因此资产收益权作为信托财产具有确定性。①参见陈雪萍：《论我国〈信托法〉对信托有效要件规定之完善：以英美信托法信托有效设立的“三个确定性”要件为借鉴》，载《政治与法律》2018年第8期，第148页。这是对确定性原则功能的误读，比如，房地产商如果以在建房屋作为基础资产设立资产收益权信托，由于不动产尚在建设中，房屋还没有作为商品进入市场，那么资产收益权实际上还没有产生任何对价，因为资产还没有产生任何交易相对人。受益人购买受益权的相对方是作为受托人的信托公司，而不是委托人。实际上，使用该权利设置信托的财产的适格性关键在于能否通过特定方式被转让，并且获得识别的效果。如果与基础资产有关的任何债权都能被辨别为信托财产，即与基础资产发生的每一笔款项如果能被辨识出哪一笔资金需要被划入信托，哪一笔资金不属于信托，那么信托财产就是确定的，可以通过前述的会计账册的查询、建立专户等手段来识别收益权指向的债权。实践中，对于以收益权设立的信托，当事人通常会采取“独立核算”“分别记账”“设置专户”“履约准备金账户”②参见李洪伟与新华信托股份有限公司营业信托纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终173号判决书；宁波天海它山实业有限公司与新华信托股份有限公司信托合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终956号判决书；江苏省国际信托有限责任公司与中国农业银行股份有限公司昆明分行信托合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终478号判决书等。等形式来确定收益，为收益权赋予确定之效果。

其次，需要区分财产是否确定与财产收益是否确定。资产收益权是一种新型财产权利，存在“物权说”和“债权说”两种观点，③“物权说”的观点参见李遥：《不动产收益权担保相关法律问题探析》，载《人民司法》2012年第11期，第74-75页；孟勤国、刘俊红：《论资产收益权的法律性质与风险防范》，载《河北法学》2014年第4期，第127页；张笑滔：《非典型物权类型松绑的功能分析》，载《政法论坛》2016年第6期，第80页。“债权说”的观点参见董庶：《试论信托财产的确定》，载《法律适用》2014年第7期，第78页；高凌云：《收益权信托之合法性分析——兼析我国首例信托诉讼判决之得失》，载《法学》2015年第7期，第152页。实际上，将财产的收益权单独剥离出来进行转让，具有用益权的表征。衡平法中，一项财产是否能够用于设立信托关键在于财产是否具有价值（value）。④See John Mowbray，Lewin on Trust，18th Edition，Sweet＆Maxwell，2008，p.54.批评者认为未来财产可能不会产生，导致信托缺乏财产作为载体，致使信托目的的失败，这种说法有可商之处，收益权能否得到实现，以及能够实现多少，取决于市场环境等诸多不可控因素，具有较大的不确定性，但是，由于收益权本身是确定的，其最终收益价值的不确定不能与权利本身画等号。

最后，还需要说明的是，一旦收益权信托模式发生问题，利益首当其冲遭受损害的是购买受益权的受益人。但是，资产收益权产品存在的风险与信托财产本身无涉。其一，投资领域不排斥风险，风险对应的是潜在的收益。受益人如果明知信托财产有价值浮动的风险，依然愿意购买信托产品的受益权，实际上其作出了愿意承受风险的承诺，即便财产的价值为零，也不妨碍法律关系的生效，是投资领域投资者“风险自担”原则的体现。其二，资产收益权本身不会因不能识别其边界产生风险“泡沫”，而是其边界可能会无限扩大。“基础资产之外再构建一个所谓的资产收益权”，是“一鱼两吃，不当地放大了金融风险。”①最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第393页。因此，问题在于“不能无限地制造出收益权的收益权”②张笑滔：《非典型物权类型松绑的功能分析：以昆山纯高案为例》，载《政法论坛》2016年第6期，第81页。，而不是否定资产收益权信托的效力。其三，资产收益权产品不能得到保障的另一个原因是资金监管无法落实，使得资产收益权存在被架空的可能。比如，房地产企业使用在建的房地产项目设立资产收益权，其指向的债权实现之后需要将购房款汇入指定的监管账户，如果监管账户的入账和出账都能得到监管，则此类资产收益权会因债权的不断实现从而产生确定的效果，并不存在不能实现的风险。

（二）保险金请求权满足确定可能性

保险金信托产品中的信托财产为保险金请求权，总结保险金请求权不符合信托财产确定性的理由为：（1）保险事故发生之前，保险金请求权尚未转化为现实的权利，是一种单纯的期待。（2）即便投保人指定信托公司作为受益人，由于投保人依然享有受益人的撤销权，保险金信托可能会因投保人更换受益人导致保险金信托处于不稳定的状态之中，是故此时的信托财产并不具备确定性。③参见任自力、曹文泽：《保险金信托的法律构造》，载《法学》2019年第7期，第90页。若上述观点成立，则不利于保护投保人和受益人的权利，因为信托公司作为人寿保险的受益人，享有保险金受益权。保险事故发生前保险金受益权尚未转化为现实的保险金请求权，此时如果认为信托财产不具有确定性从而得出信托尚未成立的结论，则受托人的信义义务尚未产生，如果受托人怠于在保险事故发生后行使保险金请求权，并不会因此承担基于信义义务的法律责任；如果认为保险受益权（保险人在保险事故发生时给付保险金的承诺）能够作为适格的信托财产，则受托人的信义义务产生，其对于信托财产有着妥善管理和处分的义务。因此，有学者主张借鉴美国的“不可撤销保险金信托”（Irrevocable Life Insurance Trusts）制度，通过投保人放弃更换受益人等投保人权利来使保险金请求权成为适格的信托财产，来设计中国版本的保险金信托。④参见陈希沧、杨祥：《中国保险金信托的构建思路》，载《江西财经大学学报》2020年第5期，第78页。这种观点不仅是对信托财产确定性原则的误读，也是对信托财产功能的误读，保险金请求权在保险事故发生前并不属于既得权，但这并不妨碍保险金请求权成为适格的信托财产。

一方面，保险金请求权具有确定可能性的原因在于该种权利在不同阶段的变化均可以被识别。第一，保险金信托能够通过信托模式设立关键在于保险人给付保险金的“有价值之对价”（valuable consideration）①See Graham Moffat，Trusts Law Text and Materials，Cambridge University Press，2009，p.177.，即保险人的保险事故发生后给予保险金的承诺，这种承诺因可能会转变为保险金从而具有价值。第二，保险人给付保险金义务是确定的。保险事故一旦发生，受益人享有的完整的保险金请求权，保险金请求权指向的是保险事故发生后保险人支付的保险金。第三，由于人身保险中作为保险标的之人身权具有不可估量性，因此，人身保险合同签订时，当事人会在合同中对保险金进行事先的约定，因此保险金的数额是确定的。那么，保险金信托中财产的范围和边界当然是可以识别与追踪的。人身保险受益权在保险事故发生后转变为既得权，再转变为现实的保险金，这一变化过程属于信托财产的物上代位的结果，并不妨碍信托的效力。

另一方面，需要区分财产是否确定与信托效力是否稳定。委托人是否放弃受益人的变更权与保险金请求权是否可以得到确定无涉，不可撤销信托中委托人放弃受益人变更权在于维护信托运营。从文义上看，我国《信托法》第二条规定的“委托给”的表达较为模糊，没有直接表明信托财产的权属问题，为受托人保留信托财产的处分权能留下了解释空间。从比较法的视野来考察，允许委托人保留财产处分权的做法并非是孤例，《关于信托的法律适用及其承认的海牙公约》（The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition，以下简称《海牙公约》）就采取了相同的做法，《海牙公约》第2条定义“信托”是当财产为受益人的利益或为了特定目的而“置于受托人的控制之下”的特定法律关系；该条第3款更是明言：“财产授予人保留某些权利和权力以及受托人本身得享有作为受益人的权利这一事实，并不一定与信托的存在相矛盾。”②《海牙关于信托的法律适用及其承认的公约》，https：／／www.hcch.net／en／instruments／conventions／fulltext／？cid＝59，最后访问时间：2023年8月18日。因此，即便委托人保留了对财产的某些权利，信托依然可以成立，这同时为委托人的债权人追索信托财产留下了法律空间，也表明委托人是否保留权利与财产是否确定无甚关联。考察美国法的实践，美国不可撤销保险金信托制度中，投保人放弃自己对保险单的权益的原因并不在于使得保险金请求权成为确定的信托财产来设置信托，而是在于维护信托安全运行，避免高额的遗产税以及隔离委托人债权人的强制执行。其一，从税收政策上看，美国《国内税法典》（Internal Revenue Code，I.R.C）第2042条规定，受益人为第三人，但是被保险人在去世前保留了保单的附属权利，需要被课以重税。③See Wayne P.Cooper，Irrevocable Life Insurance Trusts，14 The Compleat Lawyer 4（1997），p.4.其二，投保人放弃保险合同中的权利旨在确保自己不能偿还债务时，保险金的现金价值（cash surrender value）不被债权人强制执行。如果投保人保留了更换受益人的权利，则会因其依然享有保单权利（ownership），从而可能在资不抵债时被执行保单的现金价值，其设立的保险金信托从而被债权人撤销，①SeeJohn Hanna，Some Legal Aspects of Life Insurance Trusts，78 University of Pennsylvania Law Review 346（1929），p.355.根据美国《破产法典》（Bankruptcy Code）第548条规定，债务人的处分行为是“妨碍、拖延、欺诈”（hinder，delay，or defraud）或是没有收取“合理对价”（reasonably equivalent value）时，债权人可以申请撤销该行为。可见，美国不可撤销人寿保险信托是为了保障信托运营所作出的设计，而不是为了设立有效的信托，也非使得保险金请求权满足确定性的需求。

实际上，在保险金信托模式中投保人即便放弃了自己在保险合同中的权利，也并不意味着人身保险不能被投保人的债权人强制执行，委托人设立的保险金信托依然有可能被撤销。第一，由于投保人对人身保险合同所享有的任意解除权并不具有专属性，且可以成为代位权的行使对象。②参见武亦文：《保单现金价值强制执行的利益衡平路径》，载《法学》2018年第9期，第106页。投保人放弃保险合同的权利仅针对保险人生效，并不产生对抗第三人的效果。因此，即便是投保人对放弃处分投保人的权益作出了承诺，也并不意味着受益人的保险金请求权处于不能被撤销的安全状态，投保人的债权人依旧可以执行作为债务人的投保人财产，从而使得信托处于风险之中。第二，信托固然有隔离破产的效果，但是这种效果并非适用于所有情形。投保人指定信托公司成为保险的受益人的行为并不是投保人的义务，受益人领取保险金也缺乏对价。如果投保人的财产不能实现债权人的债权，那么该种处分实际上是“在责任财产不充沛的情形下的任意无偿处分等行为，则债权人的合法权益有可能受到损害，应当允许债权人介入投保人的处分以平衡当事人之间的利益”，③岳卫：《利他型人寿保险中投保人与受益人的对价关系》，载《法学研究》2017年第6期，第118页。那么，债权人自然可以行使自己的撤销权来撤销委托人的处分行为。

五、结语

信托制度在被其他法系继受的过程中，既有的概念往往和继受国自身的法学概念发生龃龉。只有剥离开包裹在法律关系上的衡平法语词，才能了解被这些概念所隐藏的真正事实。信托不仅作为一种工具应用在交易场景，甚至开始作为一种分析工具应用在社会的治理结构中。信托在作为分析工具时，重在强调受托人对委托人或是受益人的信义义务，财产确定性的规则可能还需要重新融入。比如，信义义务开始被用于分析政府对国民所负担之义务，土地、国民显然不是私法意义上的财产；在数据信托中，数据信息作为客观物本身同样不被视为传统意义上的财产，也由于其可以不断产生和被加工而不具备确定性，但并不能否认数据的管理者事实上在承担一种类似于信托受托人的义务。信托财产确定性原则如何在这些分析模型中重新定位，找到适用的空间，可能是检验信托制度能否保持常青的“试金石”。