公共卫生法体系的漏洞填补——以四部特别行政法为分析对象

刘志鑫

内容提要： 从表面上看， 《野生动物保护法》 《畜牧法》 《动物防疫法》 《传染病防治法》 四部法律已经组成重要的公共卫生防控体系。 但实际上， 当中既有法律内部的漏洞， 也有法律之间的空白， 漏洞与空白甚至连成一条制度裂缝。 为了填补漏洞、 弥合裂缝， 应从单个法律的局部视角上升到宏观的体系视角， 从两方面整合出严密的制度链条。 一是整合 《野生动物保护法》 与《畜牧法》， 向统一的动物保护法发展。 二是健全 《动物防疫法》， 加强其与《传染病防治法》 的衔接配合， 共同将狭隘的“人畜共患传染病” 扩展为全面的 “人兽共患传染病”。

一、 问题的提出

我国公共卫生法体系经过多年努力已基本建成， 但在疫情中这一体系暴露出薄弱点和空白区。习近平总书记指出： “要放眼长远， 总结经验、 吸取教训， 针对这次疫情暴露出来的短板和不足，抓紧补短板、 堵漏洞、 强弱项， 该坚持的坚持， 该完善的完善， 该建立的建立， 该落实的落实， 完善重大疫情防控体制机制， 健全国家公共卫生应急管理体系。”①习近平： 《全面提高依法防控依法治理能力 健全国家公共卫生应急管理体系》， 载 《求是》 2020年第5 期， 第6 页。2020年全国人大常委会委员长会议通过 《十三届全国人大常委会强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》， 着手修改 《中华人民共和国动物防疫法》 （以下简称 《动物防疫法》）、 《中华人民共和国野生动物保护法》 （以下简称 《野生动物保护法》）、 《中华人民共和国畜牧法》 （以下简称 《畜牧法》）、 《中华人民共和国传染病防治法》 （以下简称《传染病防治法》） 等法律。

但既有研究局限于个别法律， 还未充分从系统的视角将上述几部法律作为一个整体来看待。 许多学者聚焦《传染病防治法》， 探究疫情报告公布机制的完善②沈岿： 《论突发传染病信息发布的法律设置》， 载 《当代法学》 2020年第4 期， 第27 页。， 关注强制隔离与比例原则的平衡关系③高秦伟： 《传染病防控中的隔离措施》， 载 《中外法学》 2020年第3 期， 第651 页。， 找寻风险社会中公共卫生体系建构路径④王晨光： 《疫情防控法律体系优化的逻辑及展开》， 载 《中外法学》 2020年第3 期， 第623 页。。 也有学者关注 《野生动物保护法》， 从人与动物关系的视角反思 “利用” 与 “保护” 之间的深层矛盾。⑤梁治平： 《法治意识形态反思基于人与动物关系的视角》， 载 《中外法学》 2020年第6 期， 第1428 页。除此之外， 《动物防疫法》 缺乏学理化阐释，《畜牧法》 至今处于研究空白。 虽然也有观点提到 “建立协调机制” “加强法律之间的衔接”， 但未触及问题的症结。 可以说， 这四部法律之间的深层裂缝至今未被发现， 依然处于研究的盲点。⑥20 世纪70年代德国频繁出现类似的法律漏洞和制度裂缝现象。 Vgl. BVerfGE 84, 239; BVerfGE 110, 94; BVerfGE 115, 276;BVerfGE 121, 317; BVerfGE 122, 210. 在联邦宪法法院一系列判决的基础上， 学界从宪法层面深入探究法律内部的融贯问题（Folgerichtigkeit） 和法律之间的体系衔接问题（Systemgerechtigkeit）。 Anna Leisner-Egensperger,Die Folgerichtigkeit-Systemsuche als Problem für Verfassungsbegriff und Demokratiegebot, Die öffentliche Verwaltung 2013, S. 533. 大致而言， 存在两种类型的制度裂缝。 第一种是制度内部的漏洞和裂缝， 它是一部法律内部两方面原则共同产生的。 当法律内部两种原则相互背离， 就可能产生较为隐蔽的内部裂缝。 第二种是制度之间的裂缝， 它由相邻两部法律互相脱节而共同产生。 Christoph Degenhart,Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, 1976, S. 25.

从表面上看， 上述四部法律似乎已经组成严丝合缝的完备系统， 分为前中后三个环节。 前端环节是《野生动物保护法》 和《畜牧法》， 重在动物的保护与利用； 中端环节是《动物防疫法》， 负责动物与动物之间的防疫； 后端环节是《传染病防治法》， 聚焦人与人之间的防疫。 但隐约可见的是，四部行政法之间因为缺乏内部融贯和体系衔接而产生了一条制度裂缝， 贯穿了公共卫生法体系。

为了落实“完善重大疫情防控体制机制， 健全国家公共卫生应急管理体系” 这一要求， 本文力图超越单个法律的局部视角， 从宏观的体系视角， 依次揭示一连串的法律漏洞如何形成， 进而产生深层制度裂缝。 按照前中后三个环节的顺序： 一是分析漏洞产生于 《野生动物保护法》 与 《畜牧法》 的分立； 二是阐明漏洞扩大于 《动物防疫法》； 三是揭示一系列法律漏洞形成的裂缝最终延伸至 《传染病防治法》。 在此基础上， 本文提出体系化修补方案， 以期弥合四部法律之间的漏洞和裂缝， 消除公共卫生法体系的薄弱点和空白区。

二、 动物保护利用环节的法律漏洞

从疫情防控的角度来看， 动物的保护与利用处于公共卫生法体系的前端环节。 在这个前端环节， 许多国家制定了统一的动物保护法。 从立法目的、 主管部门、 动物范围三方面来看， 我国法律将动物一分为二， 一边是《畜牧法》， 以家畜家禽为对象； 另一边是《野生动物保护法》， 以野生动物为对象。 贯穿体系的深层裂缝， 就起于野生动物这一概念。

（一） 漏洞始于野生动物概念的不确定

野生动物是《野生动物保护法》 的基本概念。 但这部法律没有给这个基本概念下定义， 而是规定了野生动物的保护范围。 第二条第二款依照珍贵、 濒危程度和生态、 科学、 社会价值两大类标准，将野生动物划分为两大类。 一类是受保护的， 另一类是不受保护的。 具体来说， 列入三种名录的野生动物， 是受保护的； 未列入名录的， 是不受保护的。⑦依据 《野生动物保护法》 第十条， 受保护野生动物共有三种名录： 一是国家重点保护野生动物； 二是地方重点保护野生动物； 三是有重要生态、 科学、 社会价值的陆生野生动物。 “珍贵、 濒危程度和生态、 科学、 社会价值” 这些标准较为模糊，立法机关将这些不确定的法律概念留给行政机关， 由它制定具体名录。 国务院林业草原部门等各级行政机关制定了诸多国家级和省级名录， 具体规定每一个层级都含有哪些种类的野生动物。总计2300 余种陆生野生动物， 有1500 余种被列入三种名录， 属于“受保护野生动物”。 从立法技术上看， 这些名录通过正面表列的方式来规定受保护野生动物的具体种类。 然而， 保护重点动物、 制定名录、 正面表列， 这些方式未能明确野生动物的保护范围， 反而带来一系列模糊和不确定。⑧吕忠梅、 陈真亮： 《〈野生动物保护法〉 再修订： 背景、 争点与建议》， 载 《生物多样性》 2020年第5 期， 第551 页。究其根源， 在于野生动物这一基本概念的不确定。

汉语原本只有动物的概念， 并没有野生动物的概念。⑨刘元： 《中美野生动物法对 “野生动物” 的界定比较》， 载 《野生动物》 1998年第2 期， 第2 页； 蒋志刚： 《“野生动物” 概念刍议》， 载 《野生动物》 2003年第4 期， 第2 页。20 世纪中后期， 动物保护观念在世界范围广为传播， 各国纷纷制定相应的动物保护法。 此后， 这一观念也传入我国， 并为我国宪法所吸纳。 现行 《中华人民共和国宪法》 （以下简称 《宪法》） 制定于1982年， 第九条第二款要求国家“保护珍贵的动物和植物”。 吊诡的是， 尽管《宪法》 明确规定“动物保护”， 但《野生动物保护法》偏离了《宪法》 的要求， 将“动物保护” 限缩为“野生动物保护”。 《野生动物保护法》 施行于1989年， 其第一条未能遵循 《宪法》 第九条规定的 “珍贵的动物”， 而采用相对狭隘的 “珍贵、 濒危野生动物”。 在此之后， 野生动物概念在汉语中逐渐传播开来。

法律将动物限缩为野生动物， 不只偏离了宪法， 还产生了一个不确定的法律概念。⑩Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 11. Aufl. 2010, S. 193.动物作为法律概念， 具有明确的内涵与清晰的外延。 然而， 由“动物” 限缩而来的“野生动物” 却是一个不确定的法律概念。 尽管野生动物是这部法律的基本概念， 但它难以准确涵摄特定的客观事实。 立法者既无法通过推导、 演绎等方法确定它的内涵和外延， 也无法给它下定义。 动物科学通常用“在自然的环境下生长且未被驯化的动物” 这类表述来描述野生动物。⑪曾岩、 平晓鸽、 魏辅文： 《“野生动物” 的概念框架和术语定义》， 载 《生物多样性》 2020年第5 期， 第546 页。但这种事实性描述无助于从规范上划清野生动物与家畜家禽的法律界限。 一方面， 野外生活的动物未必是法律上的野生动物。 家畜家禽、 宠物、 外来物种等， 都会发生野化现象。 另一方面， 人工圈养、 驯化繁殖的动物不只有家畜家禽， 还有大量人工繁育的野生动物。 野生动物不只在野外环境自然生长繁殖， 还可以由人工繁育饲养， 我国的存栏数量十分巨大。

（二） 《野生动物保护法》 的内部漏洞

倘若《野生动物保护法》 是一部纯粹的保护法， 那么， 纵然野生动物这一概念带有明显的不确定性， 产生的法律漏洞也未必会隐藏多么重大的公共卫生风险。 但现实是， 它名为《野生动物保护法》， 却大量掺杂了利用目的。 这部法律本身就存在着保护与利用之间张力， 野生动物这一不确定概念加剧了这一内在张力。 制度内部漏洞扩大， 隐藏于漏洞中的公共卫生风险也随之增大。

首先， 保护野生动物是基本目的， 利用野生动物是附带目的。 《野生动物保护法》 第四条规定“实行保护优先、 规范利用、 严格监管的原则”。 在宏观上， 这部法律以野生动物为基本概念， 以保护野生动物为基本目的。 但在微观上， 它的确掺杂了利用野生动物的附带目的， 利用性条文遍布整部法律。⑫刘兰秋： 《日本野生动物保护立法及启示》， 载 《比较法研究》 2020年第3 期， 第193、 196 页。

其次， 保护野生动物与利用野生动物之间存在张力。 利用， 本应是保护的例外。 但事实是， 利用逐渐削弱了保护的范围和强度。 许多情况下， 利用甚至排斥保护。 为了利用， 部分条文将“受保护野生动物” 的人工种群排除出保护范围。 为了利用， 个别条文也许可受保护濒危野生动物的野外种群进行人工利用， 如穿山甲鳞片的药用。⑬刘志鑫： 《〈野生动物保护法〉 的原则重塑》， 载 《行政法学研究》 2020年第4 期， 第87 页。从“动物” 缩小到“野生动物”， 从“野生动物” 缩小到“受保护的野生动物”， 从“受保护的野生动物” 缩小到“保护名录上的野生动物”， 再从“保护名录上的野生动物” 缩小到“保护名录上的野生动物的野外种群”。 从这四个阶段的概念限缩可见，野生动物的保护范围不断缩小， 利用范围相应扩大。 不仅法学学者质疑该法究竟是保护法还是利用法， 许多自然科学学者也认识到该法既保护又利用， 存在内在张力。⑭马建章、 程鲲： 《管理野生动物资源——寻求保护与利用的平衡》， 载 《自然杂志》 2008年第1 期， 第3 页。

综上， 保护与利用之间的张力， 导致保护种类和保护种群两个层面都出现法律漏洞。 一是种类层面的漏洞。 法律保护了大部分种类野生动物， 但有部分野生动物不受保护。 法律只保护列入名录的野生动物种类， 不保护未列入名录的野生动物种类。 二是种群层面的漏洞。 法律重在保护野生种群； 但受保护的野生动物， 如果人工繁育技术成熟稳定， 其人工种群就不受保护， 就可以药用、 食用。⑮前引⑬， 刘志鑫文， 第96 页。概言之， 这部法律的内部漏洞， 既表现为种类的不全面保护， 也表现为种群的有限保护。 在这漏洞中， 既有不受保护的蝙蝠， 也有人工种群不受保护的果子狸与貉。⑯2021年3月30 日， 世界卫生组织与中国联合考察后发布联合研究报告， WHO-convened Global Study of the Origins of SARSCoV-2, https: //www.who.int/publications/m/item/who-convened-global-study-of-the-origins-of-sars-cov-2, 2021年5月20 日访问。下文将进一步指出， 保护和利用之间张力凸显在人工繁育野生动物这一概念上。

（三） 《野生动物保护法》 与《畜牧法》 之间的空白

野生动物是《野生动物保护法》 的基本概念， 家畜家禽是《畜牧法》 的基本概念。 两个基本概念相对而立， 被赋予不同的法律结果； 两部法律相对而立， 存在着一种分立并列关系。 从表面上看， 这个二元划分是清晰的。 但实际上， 野生动物这一基本概念的不确定， 不仅决定了野生动物和家畜家禽的二元划分是模糊的， 也决定了两部法律的界限是模糊的。

首先， 站在比较法的角度， 能够初步定位两部法律之间的法律漏洞和制度裂缝。 大多数国家制定统一的动物保护法， 而非野生动物保护法。 日本制定鸟兽法， 英国制定动物保护法和动物福利法， 新加坡制定畜鸟法。 美国针对濒危动物专门制定濒危动物法案（Endangered Species Act）。 在这类统一的动物保护法中， 动物是基本概念， 野生动物只是部分条文规定的特殊概念。 以德国动物保护法为例， 其第1 条以动物 （Tier） 为基本概念， 第3 条规定 “野外生活的动物” （Tier einer wildlebenden Art）。 这种统一的动物保护体系覆盖面广、 保护范围大。 虽然一些具体条文也含有野生动物等不确定概念， 但有一般条款发挥兜底性的保护作用， 不易产生漏洞和裂缝。

但我国法律将动物一分为二， 分别制定 《野生动物保护法》 和 《畜牧法》。 在独立的 《野生动物保护法》 中， 野生动物这一基本概念的不确定， 会同时对内部体系性和外部体系性产生影响。 对内， 难以清晰划定野生动物的种类范围和种群范围， 导致 《野生动物保护法》 自身陷入整体不稳定。 对外， 难以准确区分野生动物与家畜家禽， 导致两部法律的界限始终是模糊的， 给两部法律的协调衔接带来沉重的负担。

其次， 重新回到“人工繁育野生动物” 这一法律概念上， 能够更为清晰地观察两部法律中间的模糊地带。 试问： 人工繁育的野生动物究竟是 《野生动物保护法》 上的野生动物， 还是 《畜牧法》意义上的家畜家禽？

第一， 从宏观上看， 《野生动物保护法》 也保护人工繁育的野生动物， 但在微观上却往往将其剔除出保护范围。 该法第二十五条以 “人工繁育野生动物” 这一概念区分了野外种群和人工种群。野外种群是在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物， 人工种群是人工繁育的陆生野生动物。 依此划分， 野外生活的野生动物受到广泛保护， 可谓 “真正的野生动物”； 而人工繁育野生动物的保护范围和保护力度明显减弱， 毋宁只是“不真正的野生动物”。

第二， 即便 《野生动物保护法》 区分野生动物野外种群与人工种群， 但这一区分也是模糊的。 在事实层面， 野生动物的野外种群与人工种群难以通过基因、 习性、 体征等客观标准清晰区分开来。⑰为了区分人工种群与野外种群， 法律规定了人工种群繁育许可制度和专用标识制度。 《野生动物保护法》 第二十八条规定人工种群应当附有人工繁育许可证和专用标识。 理论上， 行政机关可以通过专用标识鉴别野生动物是人工繁育还是非法捕猎的。 现实当中， 无论是从业人员还是执法机关， 都无法准确鉴别合法与非法野生动物。 其结果是， 大量非法捕获的野生动物， 先流入合法的饲养场所， 再进入合法的交易市场。 长期以来， 经过这种 “洗白”， 大量非法盗猎的野生动物及其产品以人工驯养为掩护， 进入市场合法交易。 简言之， 非法的野生动物捕猎交易产业链条， 隐藏在合法的野生动物人工驯养繁育产业中。 对于这种 “洗白” 现象， 社会各界普遍诟病 《野生动物保护法》 “执行难” 的问题。 参见张丽荣、 孟锐等： 《实施最严格的野生动物保护： 中国现状与改革方向》， 载 《中国环境管理》 2020年第2 期， 第6 页。 殊不知 “执法难” 根源不在执法而在立法， 在于野生动物是一个难以确定的法律概念， 在于立法层面 “一分为二” 所产生的制度裂缝。 一方面， 立法机关选择了 “野生动物” 作为基本概念， 搭建起整个野生动物保护规范体系。 另一方面， 立法机关无法通过下定义明确“野生动物” 的内涵与外延。 这种立法层面的抵牾自然会表现在执法层面。

第三， 从宏观上看， 人工繁育野生动物与家畜家禽分别适用两部不同的法律， 但在微观上， 两者间的法律界限是模糊的。 在 《野生动物保护法》 上， 许多人工繁育野生动物被剔除出保护范围。它们名为野生动物， 表面上受到保护， 实际上却被视同家畜家禽来利用。 诚然， 如果仅考虑经济利用价值而不考虑公共卫生风险， 那利用野生动物人工种群与利用家畜家禽的确没有多少差别。

从这三点不仅可见法律在宏观与微观之间的紧张关系， 更可窥见两部法律之间的漏洞和裂缝。在宏观层面， 立法者一边制定 《野生动物保护法》， 为野生动物筑起制度的高墙加以严格保护， 另一边制定 《畜牧法》， 为家畜家禽制定绵密的制度加以规范利用。 但在微观层面， 大量的例外条文不断消解甚至几乎架空这个宏观上的二元划分。 人工繁育野生动物虽属于野生动物， 但得不到《野生动物保护法》 的严格保护。 同时， 它们不属于家畜家禽， 不适用 《畜牧法》， 又被视同家畜家禽大量利用。 如此一来， 人工繁育的野生动物既得不到 《野生动物保护法》 的严格保护， 也未纳入《畜牧法》 的规范利用。

综上， 两种法律漏洞分别为： 一是 《野生动物保护法》 的内部漏洞。 在 “保护野生动物” 和“利用野生动物” 两个目的相互抵触的作用下， 在分类分级保护与分类分级利用两个原则相互拉扯的作用下， 整部法律趋于分裂。 许多野生动物及其人工种群， 掉出 《野生动物保护法》 的保护范围， 掉入分裂产生的裂缝中。 二是《野生动物保护法》 与《畜牧法》 之间的漏洞。 在野生动物和家畜家禽二元划分的框架下， 《野生动物保护法》 重保护， 《畜牧法》 重利用， 人工繁育的野生动物处于两个制度的交界处。 由于基本概念的不确定， 两个制度之间的内应力导致制度交界地带破碎崩解， 许多野生动物掉入两部法律之间的模糊地带。 人工繁育的野生动物名为野生动物， 实同家畜家禽， 它们既不受《野生动物保护法》 的严格保护， 也未得到《畜牧法》 的规范利用。 总之， 基本概念的不确定， 保护与利用之间的深层矛盾， 两部法律之间的模糊地带， 三方面因素相互叠加， 共同导致了法律漏洞的产生与扩大。

三、 动物防疫环节的法律漏洞

公共卫生法律体系的前端环节是动物的保护利用， 中端环节是动物的防疫。 一系列法律漏洞所形成的制度裂缝从前端的动物保护利用环节延伸到中端的动物防疫环节。

（一） 《动物防疫法》 的内部漏洞

从法律名称和立法目的 （第一条） 来看， 《动物防疫法》 覆盖所有动物。 但是， 从 “动物” 和“动物疫病” 两个角度分析具体条文， 就会发现《动物防疫法》 似乎存在某种名不副实的现象。

第一， 野生动物范围偏小。⑱野生动物带有各种病原体， 时常发生动物疫病。 但野外自然生活的野生动物远离人类社会， 不会直接产生公共卫生风险。大多数国家没有建立专门针对野生动物的防疫制度。 我国 《动物防疫法》 第三条所称的动物， 不包括野外生活的野生动物。这种限缩是合理的， 符合国际通行的做法。在2021年修订前， 《动物防疫法》 第三条规定： “本法所称动物，是指家畜家禽和人工饲养、 合法捕获的其他动物。” 之后， 该条修改为 “本法所称动物， 是指家畜家禽和人工饲养、 捕获的其他动物”。 在很长时间内， 《动物防疫法》 的防疫对象只包括人工饲养、合法捕获的野生动物。 因此， 像蝙蝠、 穿山甲、 貉等都不是 “人工饲养、 合法捕获的野生动物”，还不是《动物防疫法》 的防疫对象， 还未被纳入主管动物防疫的畜牧兽医行政部门的职权范围。⑲前引⑰， 张丽荣、 孟锐等文， 第3-4 页。

第二， 动物疫病范围偏小。 2003年之前， 《动物防疫法》 第四条规定： “一类疫病， 是指对人畜危害严重……” 由于非典型肺炎（以下简称“非典”） 不是从家畜家禽而是从野生动物传染给人的，因此立法机关在2007年的修改中扩大了疫病的范围， 将 “人畜” 疫病修改为 “人与动物” 疫病：“一类疫病， 是指对人与动物危害严重……” 但是， 法律的修改还未完全贯彻到执法层面， 行政执法层面依然将动物疫病限缩为“家畜家禽疫病”。 2008年， 农业部发布第1125 号公告， 修订了 《一、二、 三类动物疫病病种名录》。 这份名录通过正面表列的方式， 继续将“动物疫病” 限制为“家畜家禽疫病” （总计157 种）。 如此一来， 若干种从野生动物传染给人的重大疫病， 还难以归入《动物防疫法》 上的动物疫病。

如此来说， 名为《动物防疫法》， 在某种程度上实为“家畜家禽防疫法”。 该法针对家畜家禽已经建立起具体防疫制度， 但尚未针对人工繁育野生动物建立具体防疫制度。 从以下两方面来看， 这种名与实之间的偏差可能会引发法律漏洞， 不利于公共卫生风险的有效防范。

一方面， 家畜家禽可谓 “高风险、 强制度”。 家畜家禽具有重大公共卫生风险， 整部 《动物防疫法》 的重心落在家畜家禽防疫上，⑳在2021年修改前， 该法第一条规定立法目的， 强调 “发展养殖业”， 第七条规定国务院兽医主管部门主管全国的动物防疫工作。 经过2021年修改， 第九条规定国务院农业农村主管部门主管全国的动物防疫工作。相关防疫制度健全完善， 分为四个层级。 第一， 《动物防疫法》针对家畜家禽防疫规定了具体制度。 第二章疫病预防， 第三章疫情报告、 通报和公布机制， 第四章控制和扑灭措施等， 都是围绕家畜家禽展开的。 第二， 以《动物防疫法》 为基础， 中央主管部门和地方各级政府制定了《重大动物疫情应急条例》 《动物检疫管理办法》 《动物防疫条件审查办法》 等一系列法规规章， 在检疫、 防疫、 屠宰、 饲养、 运输、 交易各个环节形成了全面严密的防控机制。第三， 尤其在 “屠宰” 这一关键防疫环节， 各级行政机关针对生猪、 家禽、 牛、 羊等不同家畜家禽， 分别制定了各类屠宰检疫规程， 如国务院制定的 《生猪屠宰管理条例》。 第四， 畜牧兽医主管部门和公共卫生部门都制定了多个有针对性的应急预案。 近年中国多次发生禽流感、 猪瘟等家畜家禽疫病， 但依凭健全完善的防疫制度， 家畜家禽带来的重大公共卫生风险在整体上处于“可防可控”的状态。㉑从历史学和生物学的角度来看， 家畜家禽可谓野生动物的人工种群， 两者没有形成生殖隔离， 没有明显差异。 无论是捕获的野外种群还是驯养的人工种群， 无论是合法的还是非法的， 都可能产生重大公共卫生风险。 以禽流感为例， 可能会对整个人类社会产生难以估量的严重危害， 参见 《国家突发公共卫生事件应急预案》 的 “突发公共卫生事件的分级” 以及2004年国务院批准的 《全国高致病性禽流感应急预案》。

另一方面， 与家畜家禽不同， 人工繁育、 利用的野生动物可谓“高风险、 弱制度”。 人工繁育、利用的野生动物直接进入人类社会， 具有重大公共卫生风险。 从数千年来人类驯化动物的历史来看， 一旦野生动物被人类捕获、 驯化、 繁育和利用， 它身上携带的各种病原体也随之进入人类社会。 病原体传染给人体需要的三大传染要素——病原体、 宿主、 传播途径， 便一一具备了。 我国立法机关也认识到， 进入人类社会的野生动物不同于野外生活的野生动物， 会带来疫情风险。 因此，《动物防疫法》 第三条现已改为 “本法所称动物” 包括 “人工饲养、 捕获的其他动物”。 但人工繁育、 利用野生动物相关防疫制度亟待完善。㉒在2021年修改前， 《动物防疫法》 只有第四十七条直接针对野生动物： “人工捕获的可能传播动物疫病的野生动物， 应当报经捕获地动物卫生监督机构检疫， 经检疫合格的， 方可饲养、 经营和运输。” 农业部门下属的畜牧兽医主管部门长期未能为野生动物的检疫制定具体项目和标准， 动物卫生监督机构无法检疫、 无法出具检疫合格证明。 例如， 人工养殖的果子狸、貉存栏数量巨大， 但长期缺乏检疫标准， 带有重大公共卫生风险。 经过修改， 该法增加了大量野生动物条文。无论是人工饲养的野生动物， 还是合法捕获的野生动物， 都缺乏配套适当的检疫技术和标准。㉓不只是技术空白， 也是制度空白。 现实中， 果子狸、 貉等多种野生动物可以合法养殖， 但无法获得动物卫生监督机构出具的检疫合格证明， 无法合法进入市场， 反而非法流入野生动物交易集散市场。 刘辉、 郑利莎等： 《关于野生动物防疫检疫管理的思考》， 载 《中国动物检疫》 2016年第12 期， 第49 页。

相同风险应当相同对待。 目前， 家畜家禽防疫制度的健全完善， 恰恰反衬出人工繁育野生动物防疫制度的薄弱缺位。 一方面， 《动物防疫法》 已经建立了完善的家畜家禽防疫检疫制度， 家畜家禽处于该法的核心领域。 另一方面， 人工繁育野生动物还处于《动物防疫法》 的边缘地带， 亟待系统性的制度建构。 总之， 家畜家禽与人工利用的野生动物会给人类社会带来同样高的动物疫病风险， 带来同样重大的公共卫生风险， 《动物防疫法》 应当相同对待， 避免做出不合理的差别对待。

（二） 《动物防疫法》 与《野生动物保护法》 之间的空白

《动物防疫法》 中的名不副实问题， 在一定程度上导致人工繁育的野生动物处于制度空白的状态， 但是， 制度空白不是单方面造成的， 而是《动物防疫法》 与《野生动物保护法》 共同引发的。

首先是立法层面。 一方面， 《野生动物保护法》 许可野生动物的人工繁育利用， 仅仅规定 “出售……野生动物的， 还应当依法附有检疫证明” （第二十七条第五款）， 没有充分考虑人工繁育的野生动物在 《动物防疫法》 中的防疫困难。 另一方面， 《动物防疫法》 的确面临着野生动物检验检疫的技术困难， 难以有效承接 《野生动物保护法》 的 “许可利用”。 前者许可野生动物利用， 后者未重视人工繁育野生动物的制度空白， 两部法律“各扫门前雪”， 难免产生制度间的空白和裂缝。

其次是执法层面。 一方面， 林业草原部门身处前端环节， 它主管野生动物保护， 未充分重视后续环节的制度空白， 以及制度空白带来的动物疫病风险和公共卫生风险。 林业草原部门重视野生动物利用， 许可了大量野生动物进入商业性利用。 人工繁育野生动物的门槛较低， 整个产业高速扩张、 规模庞大、 种类繁杂。㉔杜雪晴、 陈武等： 《关于完善野生动物防疫检疫管理体系的思考》， 载 《中国动物检疫》 2020年第10 期， 第77 页。另一方面， 农业农村部畜牧兽医部门身处中间环节， 只专注于动物防疫。 该部门未周全考虑前端环节的大规模商业利用， 未积极应对防范野生动物产业化带来的动物疫病风险和公共卫生风险。 长期以来， 野生动物检验检疫项目以及相关标准的确处于一种空白状态。基层工作人员坦言： “从法律角度讲， 是我们不作为， 从实际讲无章可循。”㉕孙玉国、 李连生等： 《野生动物的检疫规程问题》， 载 《中国牧业通讯》 2004年第23 期， 第50 页。

上述因素共同导致的结果是： 中国野生动物产业经过三十多年的发展， 已经位居世界首位， 但相关检疫防疫等制度建设还有许多薄弱点和空白处。 从表面上看， 是野生动物检疫检验技术的发展滞后， 其深层原因却是两部法律间存在制度空白和裂缝。 更严重的是， 野生动物的人工利用越多，产业化程度越高， 《野生动物保护法》 与 《动物防疫法》 之间的制度空白就越大， 动物疫病风险和公共卫生风险就越严重。

（三） 凸显空白的“人畜共患传染病”

上文已述， 《野生动物保护法》 与 《畜牧法》 之间的空白， 根源于野生动物与家畜家禽的二元划分。 不止于此， 这个二元划分进一步导致了《野生动物保护法》 与《动物防疫法》 产生空白， 尤其表现在人畜共患传染病这一概念上。

我们知道， 许多动物疫病还会在人类与动物之间互相传播， 这类疾病在国际上有个通行概念，即“人与动物传染病”。 1868年， 德国学者Ernst Wagner 将动物和疾病这两个希腊词合在一起， 创造了Zoonosen 这一概念， 意为源于动物的疾病。㉖Ernst Wagner, Handbuch der allgemeinen Pathologie, Wigand, Leipzig 1868, S. 179.1959年， 世界卫生组织将这个概念所指的“动物”缩小到“脊椎动物”。 根据世界卫生组织和联合国粮农组织的意见， 200 余种人与动物共患传染病当中有90 多种较为严重， 其中包括 “非典” 和新型冠状病毒感染。 人与动物共患传染病不仅是医学概念， 还是法律概念。 世界主要国家的法律都采用这一概念， 都采用类似的分类标准。 近年来，“人与动物传染病” 这个概念开始进入中文医学文献。 它也被称为 “人兽共患传染病”， 此处的“兽” 即动物， 是“畜” 的上位概念。㉗近年来， 动物医学开始同国际接轨， 转而使用更为全面的人兽共患传染病概念。 例如俞东征主编： 《人兽共患传染病学》，科学出版社2009年版， 第11 页。

然而， 我国《动物防疫法》 依然采用了相对狭隘的人畜共患传染病。㉘我国法律法规将 “人兽共患传染病” 限缩为 “人畜共患传染病”， 可能有两方面原因。 一是历史原因。 新中国成立初期， 中国在各方面向苏联学习， 也包括畜牧科学、 动物医学等领域。 苏联的计划经济体制将动物传染病限缩为家畜传染病， 将人兽传染病限缩为人畜传染病， 规定畜牧部门主管相关工作。 见[苏联] 齐翁： 《病菌与病毒》， 方垦译， 新农出版社1953年版， 第59 页。 “家畜流行病学”， 见[苏联] 乌连捷耶夫： 《家畜流行病学总论》， 北京农业大学译， 高等教育出版社1959年版， 第11 页。 二是在历史因素的基础上叠加了林业和农业两个部门之间职权划分因素。 林业部门、 农业部门及其下属畜牧兽医部门从划定自身职权范围的角度出发， 可能倾向于维持这个源于苏联的、 带有计划经济色彩的部门分工思维， 继续使用人畜共患传染病这一相对狭隘的概念。 此外， 日本长期使用 “人畜共通感染症”， 近年来逐渐转用 “人獣共通感染症” 或“動物由来感染症”。 这是否也影响到汉语， 也有待探究。首先， 《动物防疫法》 第四条规定了三类动物疫病。 其次， 农业主管部门制定 《一、 二、 三类动物疫病病种名录》， 此处的“动物疫病” 其实只是“家畜家禽疫病”。 再次， 2021年以前《动物防疫法》 第二十三条规定国务院兽医主管部门和卫生主管部门共同制定《人畜共患传染病名录》； 2021年起该法第四条规定该名录“由国务院农业农村主管部门会同国务院卫生健康、 野生动物保护等主管部门制定并公布”。 这份名录从上述“家畜家禽疫病” 中选定了26 种作为人畜共患传染病。㉙《一、 二、 三类动物疫病病种名录》 中有26 种动物疫病被列入 《人畜共患传染病名录》 （农业部公告第1149 号）。 例如， 狂犬病既是 《动物防疫法》 规定的二类动物疫病， 也是 《传染病防治法》 所规定的乙类传染病。这份名录表明， 我国法律法规上的人畜共患传染病仅指人与家畜家禽之间的共患传染病， 不包括许多严重的人兽共患传染病。 概言之， 虽然我国的人畜共患传染病与国际通行的人兽共患传染病只有畜与兽一字之差， 但范围和种类明显较为狭隘。㉚从表面上看， 《传染病防治法》 第七十八条第六项给人畜共患传染病下定义时， 采用的是 “脊椎动物” 这一概念， 没有限定于 “家养脊椎动物”。 在2021年修改前， 《动物防疫法》 第二十三条第二款规定 “人畜共患传染病名录由国务院兽医主管部门会同国务院卫生主管部门制定并公布”， 但农业部门下属的兽医部门主导了 《人畜共患传染病名录》。 参见农业部办公厅关于开展 《动物防疫法》 立法后评估工作的通知 （农办医 〔2013〕 50 号）。

综上， 《动物防疫法》 实为“家畜家禽防疫法”， 未采用全面的人兽共患传染病， 只采用狭隘的人畜共患传染病， 其防疫范围亟待扩大。 它既难以有效监测人工繁育野生动物发生的新型疫病， 也难以有效监测人类被野生动物传染新型疫病。 原因很简单， 新发生的重大疫病既不在《一、 二、 三类动物疫病病种名录》 中， 也不在《人畜共患传染病名录》 中， 相关防疫工作未纳入主管部门的职责范围内。

四、 传染病防治环节的法律漏洞

医学区分动物医学与人类医学， 法律也区分动物防疫与人的防疫。 从体系的视角来看， 《动物防疫法》 是针对动物之间传染病的中端环节， 《传染病防治法》 是针对人与人之间传染病的后端环节。 然而， 上述制度裂缝贯穿《动物防疫法》 后延伸到《传染病防治法》。

（一） 《传染病防治法》 的内部漏洞

“非典” 发生前， 《传染病防治法》 只覆盖法定传染病。 整部法律围绕法定传染病这一核心概念展开， 确定了依法防疫与分类管理两大原则。㉛作为一部特别行政法， 它以依法行政为原则， 严格规定了疫情报告、 控制等制度， 第一条规定了依法防疫原则。 作为一部卫生法， 它针对不同类型的传染病实施不同的管理措施， 第二条规定了分类管理原则。这两个原则， 决定了传染病防治的两个基本逻辑。一是传染病分类法定。㉜《传染病防治法》 第三十条、 第五十三条、 第七十八条。 赵鹏： 《疫情防控中的权力与法律——〈传染病防治法〉 适用与检讨的角度》， 载 《法学》 2020年第3 期， 第96 页。该法第三条规定： “本法规定的传染病分为甲类、 乙类和丙类。” “本法规定的传染病”， 被简称为法定传染病。 二是防治措施法定。 传染病类型不同， 危害性不同， 法定防治措施也不同， 对公民基本权利的限制也不同。㉝《传染病防治法》 第三十九条、 第四十一条。因此， 必须先确定传染病类型， 再根据传染病类型启动相对应的疫情防治措施。 总体来看， 法定传染病是科学上已知的， 是法律已经分类确定的， 是能够依法防控、 有效应对的， 是“可防可控” 的。㉞传染病流行需要具备三个基本环节： 传染源、 传播途径和易感人群。 传染病的防治即针对这三个环节展开： 控制传染源、切断传播途径和保护易感人群。 林健东、 杨北兵： 《新发传染病流行特点及应对策略》， 载 《中国热带医学》 2007年第4 期，第597 页。 法定传染病的传染源、 传播途径和易感人群是科学已知的， 其防治措施是法律已经规定的。 2019年， 内蒙古、北京发生鼠疫。 鼠疫属于法定传染病， 属于第三条规定的甲类传染病， 整个防控机制有序展开， 迅速发挥作用。

“非典” 的发生， 凸显了法定传染病概念的局限性， 暴露出了 《传染病防治法》 的防治空白。当时的 《传染病防治法》 只防治法定传染病， 难以及时应对非典型肺炎。 在当时， “非典” 不属于第三条中 “本法规定的传染病”， 是突然发生的、 原因不明的传染病。 由于 “非典” 不属于法定传染病， 就难以依照分类管理原则对它进行分类， 就难以进一步按照依法防疫原则启动相对应的防治措施。

“非典” 结束后， 立法机关吸取经验教训， 将 《传染病防治法》 的防治范围从法定传染病扩大到 “突发原因不明的传染病”。 突发原因不明的传染病与 “本法规定的传染病” 不同， 是科学未知的新发传染病， 是法律未加分类的传染病。 该法第四条第一款第二句、 第三十条规定了这个概念，设置了三个要件。 一是突然发生， 二是原因不明， 三是传染病。 “突然发生” 是在强调传染迅速，必须及时应对。 “原因不明” 是指难以确定传染源、 传播途径和易感人群。 “传染病” 旨在强调， 虽然原因不明， 但已经确定发生人与人之间的传染。㉟突发原因不明传染病这三个特征也表现在 “非典型性” 与 “新型” 这两个限定语上。 向浩、 雷正龙、 聂绍发： 《新发传染病应对策略与措施》， 载 《疾病控制杂志》 2006年第2 期， 第183 页。 金自宁： 《风险视角下的突发公共卫生事件预警制度》，载 《当代法学》 2020年第3 期， 第72 页。

立法机关针对突发原因不明的传染病建立了特殊应对机制， 包括以下三部分。

第一， 将制度防线前移， 从确定的 “人传人” 向前推进到可能的 “人传人”。 所谓可能的 “人传人”， 是指 《中华人民共和国突发事件应对法》 （以下简称 《突发事件应对法》） 第三条 “造成或者可能造成严重社会危害”， 以及 《突发公共卫生事件应急条例》 第二条 “造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情”。 这两部法律法规向前延伸， 覆盖可能的 “人传人” 阶段。而 《传染病防治法》 与之衔接， 着重针对确定的 “人传人” 阶段。 简单来说， 前两者是前沿阵地，后者是核心阵地， 共同形成了分工、 配合和补充关系。㊱《突发公共卫生事件应急条例》 第二条、 第十九条第三款第一项， 《突发事件应对法》 第三条。

第二， 将确定发生“人传人” 作为突发原因不明传染病的关键判断标准。 所谓突发原因不明的传染病： 不明的是发生原因， 明确的是传染事实； 不确定的是它的传染源、 传播途径和易感人群，已确定的是它已经发生了“人传人”。 因此， 确定发生“人传人”， 是整个《传染病防治法》 应对突发原因不明传染病的逻辑起点。 确定发生 “人传人”， 既是疫情报告的事实基础， 也是启动防控机制的前提条件。 反过来说， 未确定发生 “人传人”， 就难以进行疫情报告、 通报和公布， 也难以确定它的传染性和严重性， 也难以进一步将它纳入法定传染病并加以分类。 例如， 2020年1月20 日，国家卫生健康委员会高级别专家组组长钟南山确认： “肯定有 ‘人传人’ 现象。” “人传人” 作为突发原因不明的传染病的重要判断标准， 引起了广泛的社会关注。

第三， 在确定“人传人” 的严重性和危害性后， 纳入法定传染病分类体系。 发现突发原因不明的传染病后， 就应当依据依法防疫和分类管理两个基本原则， 将它纳入法定传染病并加以分类， 同时依法启动后续防治机制和应对措施。 反过来说， 未纳入法定传染病、 未依法分类， 依然难以依法启动后续机制。 例如， 2020年1月20 日， 国家卫生健康委员会在确认存在 “人传人” 后随即发布公告， “将新型冠状病毒感染的肺炎纳入 《传染病防治法》 规定的乙类传染病， 并采取甲类传染病的预防、 控制措施”。 自此， 传染病防治机制得以全面启动。

然而， 《传染病防治法》 内部依然存在漏洞。 虽然它覆盖了确定的“人传人”， 也覆盖了可能的“人传人”， 但没有覆盖 “兽传人”。 所谓 “兽传人”， 是指病原体从野生动物传染到人体的过程。“兽传人” 是突发原因不明传染病的萌芽阶段。 在这个萌芽阶段， 病原体刚刚发生变异， 才从作为自然宿主和中间宿主的野生动物传染到人体， 还未在人类之间大规模传染开来。

总体上看， 《传染病防治法》 还没有覆盖“兽传人”， 该环节依然处于制度真空的状态。 现行法还未针对 “兽传人” 阶段建立有效的监测、 预警和预防机制。 虽然 《传染病防治法》 第二条规定“国家对传染病防治实行预防为主的方针”， 但未覆盖“兽传人”， 只覆盖“人传人”， 这决定了该法的预防功能是有限的。㊲任颖： 《从回应型到预防型的公共卫生立法》， 载 《法制与社会发展》 2020年第4 期， 第181 页。如果在“兽传人” 这个萌芽阶段建立起监测预警机制， 《传染病防治法》 就有可能在 “兽传人” 阶段及时发挥作用， 尽早启动疫情防控机制， 将仓促应对的 “遭遇战” 变成“歼灭战”， 甚至将疫情控制在萌芽状态。

（二） 《传染病防治法》 与《动物防疫法》 之间的空白

上文已述， 人畜共患传染病凸显了《野生动物保护法》 和《动物防疫法》 之间的空白。 不仅如此， 这一概念还反衬出了《动物防疫法》 与《传染病防治法》 之间的空白。

首先， 人畜共患传染病， 处于《动物防疫法》 和《传染病防治法》 的交叉地带， 是两部法律的共有概念。 立法机关清楚地认识到， 人畜共患传染病既会造成动物疫情， 也会危害人体健康和公共卫生。 为此， 这两部法律形成了防控人畜共患传染病的协同机制。 《传染病防治法》 第二十五条、第三十六条、 第七十五条以及《动物防疫法》 第四条、 第十条、 第三十四条、 第九十六条共同规定人畜共患传染病的防治机制， 划定了不同主管部门的职权范围。 针对人畜共患传染病， 两部法律建立了协同防治机制， 实现了从 “畜传畜” 到“畜传人” 再到“人传人” 的全覆盖。 尤其是针对“畜传人” 这个关键交叉阶段， 两部法律相互衔接， 建立了横跨多个主管部门的分工协调配合机制。

其次， 人畜共患传染病协同防控机制的健全完善， 既表明 《传染病防治法》 与 《动物防疫法》存在衔接关系， 又反衬出这两部法律存在间隙裂缝。 进而言之， 两部法律都局限于人畜共患传染病， 都没有扩展到人兽共患传染病。 在人兽共患传染病这个问题上， 两部法律的确存在衔接空白和配合缺失。㊳《传染病防治法》 与 《动物防疫法》 的分立源于人医与兽医的二元分立。 吴佳俊、 曲萍、 田克恭： 《人医与兽医： 构架中国人兽共患病有效防控的桥梁》， 载 《疾病监测》 2009年第1 期， 第2 页。对于由野生动物传染给人的新发传染病， 两部法律都缺乏应对机制， 没有形成类似于人畜共患传染病的协调配合机制。

如此来看， 两部法律都重视人与家畜家禽之间的防疫工作， 都未充分重视人与野生动物之间的防疫工作。 “兽传人” 阶段的制度空白， 不是 《传染病防治法》 单方面造成的， 而是它与 《动物防疫法》 共同造成的。 就事实层面来看， 突发新发传染病的“兽传人” 阶段， 既不是家畜家禽之间传播的动物疫病， 也不是人畜共患传染病， 也还不是人与人之间的传染病。 就规范层面来看， 《动物防疫法》 与 《传染病防治法》 都没有覆盖 “兽传人” 阶段。 《动物防疫法》 只管 “畜传畜” 和 “畜传人”， 不管 “兽传人”。 《传染病防治法》 只管 “人传人” 和 “畜传人”， 不管 “兽传人”。 总之，两部法律都覆盖“畜传人”， 都没有覆盖“兽传人”， 一定程度上， “兽传人” 是两不管的交界地带。

五、 体系漏洞的弥合方案

四部行政法之间存在若干法律漏洞， 深层制度裂缝贯穿整个体系， 不利于重大公共卫生风险的有效防范。 对于这四部法律， 宪法没有指明特定的立法方案， 立法机关拥有高度的决策自由。 随着改革开放的深化， 社会价值趋于多元化和复杂化， 各种价值利益纷纷涌入上述法律领域。 不同价值利益彼此之间激荡碰撞， 难免产生法律漏洞和制度裂缝， 尤其是在这些特别行政法领域。 下文逐一探究动物保护利用、 动物防疫和人的防疫三个环节， 找寻填补漏洞、 弥合裂缝的具体方案。

（一） 从野生动物保护法到动物保护法

2020年， 全国人大常委会通过《关于全面禁止非法野生动物交易、 革除滥食野生动物陋习、 切实保障人民群众生命健康安全的决定》。 2022年， 全国人大常委会大幅修改《野生动物保护法》。 从弥合制度裂缝、 防止重大公共卫生风险的角度来看， 未来有必要进一步贯彻全面系统㊴德国联邦宪法法院在面对这类案件时， 强调立法者应当贯彻体系适当原则 （Systemgerechtigkeit）。 体系适当原则要求： 立法者应当用一种系统视角看待两个相邻的法律领域， 不得随意在相邻领域之间造成差异化规定， 同一类对象在两个相邻领域应受到相同对待。 Vgl. BVerfGE 124, 199, 223.的视角， 合并《野生动物保护法》 与《畜牧法》， 制定一部统一的动物保护法或动物福利法。㊵常纪文： 《从欧盟立法看动物福利法的独立性》， 载 《环球法律评论》 2006年第3 期， 第350-351 页； 孙江： 《试论我国动物福利法制度的构建》， 载 《当代法学》 2008年第6 期， 第67 页。

首先， 现行法未能完全弥合野生动物与家畜家禽二元分立引发的制度裂缝。 长期以来， 《野生动物保护法》 主要通过各种名录、 以正面表列的方式确定野生动物的保护范围。 2020年， 全国人大常委会认识到野生动物这一概念的不确定性， 决定跳出《野生动物保护法》 的已有框架， 将目光投向紧邻的 《畜牧法》。 该决定第三条规定： “列入畜禽遗传资源目录的动物， 属于家畜家禽， 适用《中华人民共和国畜牧法》 的规定。 国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录。” 2022年， 《野生动物保护法》 第二十九条第三款规定了畜禽遗传资源目录。 简言之， 现行法在正面表列确定野生动物范围的基础上， 再通过负面表列排除法的方式从反面划定野生动物的界限，形成“非家畜家禽即野生动物” 的概念关系。㊶在 《野生动物保护法》 历次修改中都有观点主张健全 “黑白” 名单制度和许可证制度。 前引⑧， 吕忠梅、 陈真亮文， 第551页； 孙煜华： 《野生动物立法公共卫生安全功能之完善》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2021年第6 期， 第135 页。但即便如此， 《野生动物保护法》 与《畜牧法》 也谈不上分工明确、 界限清晰， 原因在于野生动物与家畜家禽都是不确定的法律概念。 像果子狸、 貉这样人工繁育的野生动物依然可能落入两部法律二元分立产生的制度间裂缝， 它们既难以得到《野生动物保护法》 的有效保护， 也难以纳入《畜牧法》 的规范利用。 这种情况下， 纵使立法机关频繁弥补法律漏洞， 纵使主管部门制定详细的正面名录和负面目录， 基层执法机关投入充分的执法资源，也难以消除基本概念不确定在 《野生动物保护法》 与 《畜牧法》 之间造成的裂缝和空白。 总之，《野生动物保护法》 与 《畜牧法》 还未完全衔接配合， 在一定程度上有相互脱节的可能， 二者交界处的制度间裂缝十分隐蔽， 不利于公共卫生风险的有效防范。

其次， 应当遵循宪法要求的 “动物保护”。 我国 《宪法》 第九条第二款要求国家 “保护珍贵的动物和植物”。 在宪法已经明确要求 “保护动物” 的前提下， 法律不应再将动物一分为二， 分别制定《野生动物保护法》 和《畜牧法》。 应当整合这两部法律， 制定统一的“动物保护法”， 回到宪法要求的秩序框架之中， 否则难以承担合宪性审查要求的加重论证负担。 从相对狭隘的“野生动物保护” 升格为全面系统的“动物保护” 既是与国际接轨， 也是系统性重构人与动物的法律关系， 有力推动宪法要求的生态文明发展。㊷周珂、 李越： 《应当逐步限制对野生动物的利用》， 载 《中国生态文明》 2016年第4 期， 第47 页。应该说， “动物” 概念具有确定的内涵与外延， 能够消除“野生动物” 概念给法律体系带来的不确定性。㊸“野生动物” 一词给刑法带来的不确定性： 《刑法》 第三百四十一条规定非法猎捕、 杀害珍贵、 濒危野生动物罪和非法收购、运输、 出售珍贵、 濒危野生动物及其制品罪。 最高人民法院在 《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 中认为 “珍贵、 濒危野生动物” 包括 “珍贵、 濒危野生动物” 的人工种群。 在 “深圳鹦鹉案” 中， 被告人王鹏饲养的小金太阳鹦鹉等均属于 《国家重点保护野生动物名录》。 当时， 全国人大法工委和最高人民法院都倾向于 “拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场”。 梁治平、 金自宁： 《鹦鹉买卖与虎骨利用——中国野生动物保护的法律困境》， 载 《法律与伦理》 2019年第2 期， 第202-203 页。在统一的动物保护法框架内， 通过一般条款发挥兜底作用，能够弥补野生动物这一不确定概念产生的漏洞。

再次， 应在“动物保护法” 的大框架下调和保护与利用的紧张关系。 （1） 现行法既要求保护野生动物， 也许可利用野生动物； 保护与利用之间存在紧张关系， 二者对同一种野生动物会给出截然不同的两种法律评价， 赋予相反的法律结果。 《野生动物保护法》 一部分条文服务于保护目的， 另一部分条文服务于利用目的， 由此产生的制度裂缝集中体现在人工繁育野生动物相关规定上。㊹德国学者Seiler 指出， 这种与主要目的不一致甚至相抵触的次要目的， 往往以例外规定的形式出现， Christian Seiler, in:Kluth/Augsberg/Burkiczak u.a. (Hrsg.), Gesetzgebung, 2014, S. 789, Rdnr. 8f.诸多野生动物人工种群被视同家畜家禽， 它们被大量人工繁育利用。 可以说， 《野生动物保护法》 内部其实存在一部相对独立的“野生动物利用法”。㊺德国学者Huber 指出， 这往往会导致一部法律的分裂， 产生某种 “法中有法” 的现象， Peter M. Huber, Vierteljahresschrift für Sozialrecht 2000, S. 369.在这一内在张力的作用下， 部分规则背离整体决定， 局部制度抵触全局制度。㊻Vgl. Franz-Joseph Peine, Systemgerechtigkeit-Die Selbstbindung des Gesetzgebers als Maβstab der Normenkontrolle, 1985, S. 20ff..由此产生的制度裂缝严重削弱了整部法律的体系性， 难以拉开人与野生动物的安全距离， 难以有效防范公共卫生风险。 （2） 统一的动物保护法看似激进， 其实周全和缓， 不追求“一刀切” 式的全面禁止野生动物人工繁育利用。 一直以来， 有观点主张全面剔除利用条文， 废除现行的“保护与利用并重” 原则， 确立“只保护不利用” 的原则， 制定一部纯粹、 彻底的保护法。㊼王敬波、 王宏： 《为谁立法——野生动物保护立法目的再讨论》， 载 《浙江学刊》 2020年第3 期， 第5-6 页。但即便在德国这样极为重视保护动物的国家， 其法律也允许食用特定种类野生动物，也允许特定种类野生动物的人工利用。㊽参见德国 《联邦狩猎法》 第36 条规定各州具体规定野生动物食用制度。 卫生、 动物保护、 农业等部门还联合制定两个命令， 详细规定了野生动物肉品的卫生规范。 一是 《对于肉类食品的生产、 加工和交易的官方监管特定问题的命令》， 二是《对于特定肉类食品的生产、 加工和交易的卫生要求的命令》。全面禁止野生动物利用既引起野生动物相关产业的强烈反弹， 也会凸显 “一刀切” 方案在就业、 经济、 环保等多个领域产生的各种弊端。㊾在 《野生动物保护法》 修改过程中， 保护与利用之间的冲突与博弈始终是焦点。 当中既有保护与利用之间的价值冲突， 也夹杂着不同部门之间的博弈。 参见常纪文、 吴平、 王克颖、 尹立霞： 《〈野生动物保护法〉 修改的热点问题与建议》， 载 《中国环境管理》 2016年第1 期， 第74 页。相反， 统一的动物保护法有足够的空间和弹性容纳野生动物的规范利用。 人工繁育野生动物的规范利用可以在动物保护的大框架下得到妥当安排， 可以在公共卫生风险和经济价值之间根据比例原则加以谨慎权衡。当然， 该方案将重构现行的二元分立结构， 重新划定两个主管部门的职权范围， 涉及面不可谓不广。

（二） 从动物防疫法到动物健康法

第一， 应弥合《动物防疫法》 的内部漏洞。 该法产生内部漏洞的根源在于宏观与微观之间的张力。 在宏观层面， 《动物防疫法》 要求所有人工利用的动物都要纳入防疫， 无论它是家畜家禽， 还是人工饲养、 合法捕获的野生动物。 在微观层面， 《动物防疫法》 却将家畜家禽与人工繁育野生动物区别对待。 它虽然具备严密完善的家畜家禽防疫制度， 却缺乏野生动物人工种群防疫制度。 宏观和微观之间的偏离与落差， 导致野生动物人工种群游离于防疫范围之外， 处于制度空白。 2021年1月， 全国人大常委会修改 《动物防疫法》。 第一条增加 “防控人畜共患传染病” 的立法目的， 第三条将 “合法捕获” 修改为 “捕获”， 一定程度上扩大了 《动物防疫法》 覆盖的动物范围。 但这种修改可能未完全填补制度裂缝， 还需要分为近期和长期两个阶段逐步弥合。

就近期而言， 立法机关应依照 “同等风险、 同等对待” 的原则进一步修改 《动物防疫法》。 人工繁育的野生动物同家畜家禽一样， 会给人类带来同等重大的公共卫生风险， 立法机关应当制定同样严密的防疫制度。 （1） 应当进一步调整 《动物防疫法》 的制度重心， 确立 “以家畜家禽为重点、兼顾野生动物人工种群” 的原则。 （2） 应当扩大动物疫病的种类， 从家畜家禽疫病扩展到更为全面的动物源性传染病， 将《动物防疫法》 中的人畜共患传染病修改为人兽共患传染病。 （3） 农业农村主管部门应落实 “同等风险、 同等对待” 的原则。 具体来说， 应根据现行 《重大动物疫情应急条例》《动物检疫管理办法》 等法规规章， 参照《生猪屠宰管理条例》 等家畜家禽防疫检疫制度规定的相关标准， 制定同等严格的野生动物人工种群防疫检疫标准， 扩大《一、 二、 三类动物疫病病种名录》。

从长远来看， 应依据宪法所要求的 “生态文明协调发展” 与 “动物保护”， 逐步将 《动物防疫法》 提升为 《动物健康法》， 推进人与动物法律关系的体系化与现代化。 欧盟经验表明， 起先也是基于功利主义的 “动物防疫”， 之后才逐步过渡到基于人文主义的 “动物健康”。㊿孙娟娟： 《动物健康与法制完善： 欧盟生物安全保障的经验与启示》， 载 《自然辩证法研究》 2022年第4 期， 第68 页。以德国为例， 在《德国基本法》 第20a 条环境和动物保护条款的引领下， 动物防疫法已经逐渐发展为动物健康法。Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, 3. Auflage 2015, Rn. 18; Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, 3. Auflage 2016, § 17 Rn. 46-49.

第二， 应填补《野生动物保护法》 与《动物防疫法》 之间的空白。 从表面上看， 这两部法律前后衔接， 但两部法律在交界地带缺乏相互配合甚至相互背离， 人工繁育的野生动物就处在二者的交界地带。 《野生动物保护法》 许可人工繁育野生动物， 但 《动物防疫法》 尚未建立有针对性的防疫制度， 两部法律的步调并不一致。 对于这类现象， 德国学者Degenhart 指出， 相邻两部法律缺乏衔接、 相互脱节， 反而会共同产生制度之间的裂缝。Christoph Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, 1976, S. 25.德国学者Lange 指出， 应当避免这种法律与法律之间的背离， 恢复两部法律各自内部的稳定性， 修复两部法律之间的协调性， 进而增强跨领域的整体稳定性。Klaus Lange, Systemgerechtigkeit, Die Verwaltung 1971, S. 259.

具体来说， 人工繁育野生动物具有重大公共卫生风险， 《野生动物保护法》 与 《动物防疫法》应当 “共扫门前雪”。 立法机关在修改 《野生动物保护法》 时， 应当充分考虑 《动物防疫法》 面临的客观困难。 人工繁育野生动物是检验检疫相关技术的薄弱点和空白点， 这种客观上的困难容易产生制度空白。 对此， 立法机关应当改变人工利用与检验检疫的脱节现象， 将这两个环节直接挂钩。应当建立《动物防疫法》 与《野生动物保护法》 的倒挂机制， 将成熟的检疫技术标准作为人工繁育利用野生动物的前置条件。 一种野生动物， 如果难以检疫， 就不得利用。 对于貉、 果子狸这类具有重大公共卫生风险同时具有经济利益的动物， 不应简单归入野生动物或家畜家禽， 不应简单划归林业草原部门或畜牧兽医部门管理， 而应当根据比例原则加以严格规制， 大幅度减少利用种类、 限制规模和提高门槛。刘华雷： 《动物新型冠状病毒流行现状》， 载 《中国动物检疫》 2021年第3 期， 第63 页。简言之， 没有检疫， 不得利用。貉、 果子狸等大量野生动物普遍存在 “能养不能卖” 的现象。 前引㉓， 刘辉、 郑利莎等文， 第49 页。在此基础上， 应废除林业草原部门制定的 《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》， 改由林业草原部门和动物防疫部门共同审定野生动物人工利用名录。

第三， 应当填补传染病防治环节的漏洞， 着重填补《传染病防治法》 与《动物防疫法》 之间的空白， 将 “人畜共患传染病” 修改为 “人兽共患传染病”。 一方面， 应着重将 《传染病防治法》 的单线防御改造为纵深防御。 现行的重大疫情防控体制， 虽然由《传染病防治法》 《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》 组合而成， 但毋宁只是有限的单线防御。 它既是第一道防线， 也是最后一道防线。 如果缺乏有效的疫情预警机制， 就容易出现一点突破即全线突破的严峻局面。 对此， 立法机关应当在这道主防线之前， 梯次设置多层绵密的前沿防线， 建立层层设防、 层层衔接的防控机制。 应当将《野生动物保护法》 《畜牧法》 《动物防疫法》 整合起来， 构筑成重大疫情防控体制的前沿预警阵地。 这种纵深防御能够从宏观上有效拉开人与野生动物的安全距离， 有效防范重大公共卫生风险。 另一方面， 应当填补《传染病防治法》 与《动物防疫法》 的空白， 变消极预防为积极预防， 将制度防线从“人传人” 向前推进至“兽传人”。 “兽传人” 是突发原因不明传染病的萌芽阶段。 就具体概念而言， 两部法律应当一起将共有概念“人畜共患传染病” 修改为“人兽共患传染病”。 在此基础上， 农业农村主管部门应当会同卫生主管部门将 《人畜共患传染病名录》 修改为《人兽共患传染病名录》， 依照国际标准扩大相关疫病范围。 就宏观机制而言， 两部法律应当积极合力介入， 与 《中华人民共和国生物安全法》 （第二十七条） 加强衔接协调， 共同组成国家生物安全风险监测预警体系， 进而覆盖“兽传人” 阶段， 将疫情控制在萌芽阶段。

结语

在全国抗击新型冠状病毒感染疫情表彰大会上， 习近平总书记在总结抗疫斗争取得重大战略成果的同时， 再次强调“要加快补齐治理体系的短板弱项”。习近平： 《在全国抗击新冠肺炎疫情表彰大会上的讲话》， 载 《求是》 2020年第20 期， 第14 页。对此， 首先应当充分贯彻这种系统观和体系观， 从单部法律的局部视角上升到横跨四部法律的体系视角， 精准发现体系中的深层制度裂缝。 这一裂缝始于 《野生动物保护法》 与 《畜牧法》 的分立， 扩大于 《动物防疫法》， 最终延伸至《传染病防治法》。 其次， 应当全面把握制度裂缝形成过程与整体样貌， 深刻洞察裂缝中的风险。 尽管这些法律漏洞和制度裂缝存在已久， 分散在四部行政法当中， 在平常时期并不起眼， 但如果因为偶然原因而串联起来， 就可能导致重大公共卫生风险。

上述四部特别行政法分别涉及四个专业领域， 产生法律漏洞的直接原因和具体背景各不相同，但从法学的视角来看， 这些问题却有着相同的症结， 即违背了体系适当原则。 应当指出的是， 现有方案缩小了制度裂缝， 但部分对策措施还有待系统性加强。 这四部法律除了注重实现自身目的， 还应当认识到彼此之间是相互勾连的， 自身内部价值张力会波及别部法律， 应当周全考虑别部法律的薄弱和空白。 总之， 唯有贯彻系统思维， 落实体系适当原则， 才能形成整体性改革方案， 将四部特别行政法打造成前后衔接、 严丝合缝的制度链条。