《民法典》视域下出口保理商面临的法律风险及其防范

曾 艳，贾姝娴

(1.天津大学 法学院，天津 300072；2.中国政法大学 中欧法学院，北京 102299)

新冠肺炎疫情的全球爆发令本已疲软的国际货物贸易市场雪上加霜，出口企业压力倍增。为了获得更多的出口机会，很多企业不得不舍弃对卖方最有保障的信用证结算，转而采取承兑交单甚至是赊销等对卖方而言风险极大且资金负担较重的结算方式。此种情况下，如何最大限度地保障自身权益，增强资金融通能力，成为许多出口企业在实践中遇到的难题，兼具融资和担保优势的国际保理无疑为这一难题的破解提供了可能[1]。

然而，由于国际保理规则不明以及国内保理规则空白等原因，我国出口保理业务的发展长期以来阻碍重重，至今尚未形成规模化运作。传统保理以无追索权为主，无追索权也是国际保理提高融资效率的优势所在，但国内却是风险小、担保功能薄弱的有追索权保理占比更大。2020年我国大陆地区国际保理业务量为433.16亿欧元，低于我国保理业务总量的10%，约占全球国际保理业务的8%(1)数据来源于FCI(国际保理商联合会)2020年根据不同国家的保理营业额进行统计的全球保理业务数据(作者整理)，https：//fci.nl/en/international-factoring-statistics.，与我国出口大国地位极不匹配。所幸，在《民法典》制定过程中，立法机关认识到保理对于经济贸易和企业资金融通的重要作用[2]，于第二次审议稿中增加了保理合同专章，将其作为新一类有名合同予以规制，该专章在最终通过的《民法典·合同编》中得以保留，这对于降低出口保理商法律风险具有积极意义。

随着“一带一路”倡议的不断推进和进出口贸易的进一步发展，未来我国国际保理市场势必迎来更大的发展空间[3]。我国国际保理发展破局的关键就在于出口保理商对目前面临的主要法律风险的评估和抵御[4]。明确国际保理服务中出口保理商面临的主要法律风险，进而在《民法典》视域下重构其风险防范机制具有重要的现实意义。

一、《民法典》对出口保理商法律风险的回应

我国《民法典》虽未对国际保理合同进行针对性的规定，但在第十六章对保理合同进行了专章规定，在《合同编》总则中也针对保理合同进行了一定的调整，对部分出口保理商的法律风险进行了回应。

(一)对保理法律关系界定不明相关风险的回应

保理是在货物贸易或者服务贸易中，在信用销售的条件下，保理商受让供应商对于债务人的应收账款，并向其提供贸易融资、销售分户账、催收应收款或者坏账担保等一项或者多项功能的综合性金融服务。由于各国对于保理的定义各不相同，因此各国对国际双保理业务中应收账款转让法律性质的观点也不一致。对此，国内外在理论探讨上主要有三种观点。第一种为借贷关系。持此观点的典型代表为匈牙利的《民法典》，其规定应收账款转让人有义务在债务人不付款的情况下向保理商付款(2)Hungary Civil Code， Hungary， Act 5， Chapter LVIII， Section.6， Art.405(2013)， also available at： https：//uj.njt.hu/translation/J2013T0005P_20210701_FIN.PDF.，这实际上是有追索权的保理。其还明确保理以登记为生效要件，未进行登记的保理商的地位等同于没有进行登记的抵押权人(3)同上。，并在第408条明确规定贷款合同的相关规定可以适用于保理合同(4)同上。。第二种为债权质押。德国将有追索权的保理和无追索权的保理区分对待，其中，有追索权的保理因追索流程体现出的债权人地位与担保无异而被认为是债权质押[5]。美国保理实务中，保理商通常都要提交UCC-1融资声明(5)Uniform Commercial Code-1融资声明的缩写，是债权人为了公告其对债务人(通常指在产生债务的协议中规定的债务人)的个人财产拥有或可能拥有的权益所提交的一种法律文件。提交这种文件是为了完善债权人的担保权益，即公开通知有权利占有和出售某些资产以偿还具有一定优先权的特定债务。这种通知文件一般在州政府秘书办公室备案，经常出现在当地报纸上。一旦提交了这类文件，债权人就相对于债务人的其他债权人确立了相对优先权。，由此可以体现出美国也持此种观点[6]。第三种为债权转让。国际统一私法协会的《国际保理公约》将保理中的应收账款转让作为普通的债权转让处理，且未给予出口保理商任何优先地位，2017年俄罗斯《民法修正案》也借鉴了这一观点[7]。

在我国《民法典》施行前的司法实践中，对于有追索权的保理合同，有裁判观点将其划分为借贷合同，认为在整个保理流程当中，保理商虽然可以作为债权受让人向债务人主张债权，但是在无法收回保理合同项下的应收账款或只能部分收回时，保理商有权向应收账款转让人收回款项，故本质上保理商更倾向于出借人的地位，应当适用借贷合同的相关规则处理纠纷(6)参见(2016)粤07民终3014号和(2016)闽民终1059号民事判决书。。例如在美臣保险经纪集团有限公司与熠生投资管理(上海)有限公司借款合同纠纷再审裁定书(7)参见(2018)沪民申3100号民事判决书。中，法院认为以应收账款为借贷提供担保的保理合同实际上属于借贷关系，同时认为这种合同是回购性保理合同并确认了这一协议的有效性。对于无追索权的保理合同，有裁判观点将其划分为质押担保合同，以担保法的规则处理纠纷。即科商业保理(深圳)有限公司与蒋媚琼医疗服务合同纠纷案(8)参见(2019)粤0391民初2141号民事判决书。中，法院认为该案中的无追索权保理是以融资者的债权为质押标的向他人融资的行为。

我国学界普遍认为，借贷关系无法解释保理业务的核心——坏账担保；债权质押无法解释保理业务中债权人的变更问题[8]，也不具有质押权优先于一般债权受偿的特点[9]。目前债权转让最符合国际保理业务中的应收账款转让的流程，受到国际双保理的大多数国际规则的认可[10]，也是我国学界的主流观点[11]。但保理之所以能够独立于一般的债权转让，成为一种特殊的法律关系，关键在于其所涉及的法律关系不能被债权转让规则全部覆盖。保理的核心特征不在于其在贸易关系中对债权的转让，而是在于其在债权转让的同时进行了应收账款的融资、管理或者担保。所以在提供不同服务的保理合同中，其侧重的法律关系也会有明显的不同[12]。

实质上，从保理的定义上可得，保理合同涉及的法律关系必然具有多重性[13]，债权转让法律关系是基础，根据贸易商选择服务的不同，合同还会同时具有委托代理、担保等法律性质，故国际双保理合同必然是一种混合合同[14]。吉林省高级人民法院在中央储备粮公司案中对涉案保理合同的具体内容进行了详细的分解，肯定了保理合同的混合合同性质，修正了原审法院将保理纠纷作为债权转让法律关系的观点(9)参见(2018)吉民再111号再审民事判决书。。

正是由于保理合同具有多重法律性质，它才能不同于其他贸易服务和结算方式，形成一种独立的贸易服务类型，由此法律上对其进行特殊规制也就有了必要性，我国《民法典》将其作为独立的有名合同也是基于这一考量[15]。《民法典》第761条对保理合同进行了定义，表明了保理与汇付、托收、信用证等的不同，认为它不仅是一种支付方式，还是在信用销售下保理商受让债权人对债务人的应收账款并向债权人提供贸易融资、销售分户账、催收应收款或者坏账担保等一项或者多项功能的综合性金融服务。这使得我国保理法律关系的构成要件更加明晰，司法适用更加明确，有效降低了出口保理商面临保理法律关系界定不明导致的不确定性风险。

(二)对应收账款转让效力相关风险的回应

在国际双保理模式中，两次应收账款转让的效力对于出口保理商顺利开展保理业务十分重要。而保理法律关系中应收账款的特殊性和法律规定的不完善性导致出口保理商可能会面临未来应收账款转让无效而产生的争议，出口商禁止债权转让的约定也可能导致应收账款转让效力的减损。此外，应收账款转让的公示方式不明也让保理法律关系对第三人的效力大打折扣。

1.未来应收账款转让的效力问题

从法理上讲，债权让与首先要存在有效债权，但根据保理业务运作流程，在签订保理合同后出口商才会与进口商签订贸易合同，所以未来应收账款转让的法律效力成为保理业务能否开展的关键问题。《国际保理公约》第5条(a)款(10)《国际保理公约》第5条：As between the parties to the factoring contract：(a)a provision in the factoring contract for the assignment of existing or future receivables shall not be rendered invalid by the fact that the contract does not specify them individually， if at the time of conclusion of the contract or when they come into existence they can be identified to the contract.和《国际保理通则》第1条(11)《国际保理通则》第1条：Factoring contracts and receivables： A factoring contract means a contract pursuant to which a supplier may or will assign accounts receivable (referred to in these Rules as “receivables” which expression， where the context allows， also includes parts of receivables) to a factor， whether or not for the purpose of finance， for at least one of the following functions：-Receivables ledgering；-Collection of receivables；-Protection against bad debts.以及《国际贸易中应收款转让公约》第8条(12)《国际贸易中应收款转让公约》第8条：转让的效力：a.应收款符合下列条件之一的，其转让对于转让人与受让人之间、对于债务人或对于竞合求偿人而言并非无效，而且也不得以这是一项以上应收款、未来应收款或应收款组成部分或其未分割权益的转让为由而否定一个受让人权利的优先权：(a)应收款被单独列明作为与该转让相关的应收款；(b)应收款由任何其他方式列明，但条件是在转让时，或就未来应收款而言在原始合同订立时，可被认明是与该转让相关的应收款。b.除非另行议定，一项或多项未来应收款的转让无须逐项应收款转让办理新的转移手续即可具有效力。都明确了未来应收账款转让的有效性，但很多国家包括我国并未加入上述两个国际公约，且《国际保理通则》属于合同性惯例，并不具备强制力，而我国国内法在适用上先于国际惯例。

我国最早涉及这一问题的规范是1997年的《境外进行项目融资管理暂行办法》，它规定境内建设项目可以项目建成后的预期收入和资产来承担对境外投资者的债务偿还责任，这表明未来应收账款可以作为项目融资的担保(13)《境外进行项目融资管理暂行办法》第1条：本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。。2014年《商业银行保理业务管理暂行办法》中的规定则顺应当时国内严格金融监管的趋势和当时主流的学术观点，对应收账款的真实性提出了较高的审核要求，不认可未来应收账款转让的有效性(14)《商业银行保理业务管理暂行办法》第7条：商业银行应当按照“权属确定，转让明责”的原则，严格审核并确认债权的真实性，确保应收账款初始权属清晰确定、历次转让凭证完整、权责无争议。第13条：商业银行应当根据自身内部控制水平和风险管理能力，制定适合叙做保理融资业务的应收账款标准，规范应收账款范围。商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。。2016年《中国银行业保理业务规范》虽然顺应保理业务的迅速发展规定国内银行作为保理商可以受让未来应收账款，但是却不能借此发放融资，仍然采取非常保守的态度(15)《中国银行业保理业务规范》第三章第10条第(2)款第6项：应收账款转让及通知债务人：除单笔核准外，原则上应要求债权人对指定债务人的应收账款整体转让。银行可以受让未来应收账款，但不得针对未来应收账款发放保理融资。。国际公约惯例适用的不确定以及国内法模糊的状态使得我国出口保理商在提供融资后可能存在因转让无效而无法收回特定应收账款的风险。

应收账款从法律性质上来看是一种债权，而未来应收账款由于其不确定性应属期待权。德国的Thomas Raiser教授认为期待权为权利取得必要条件的某部分虽已实现但还未全部实现之暂时的权利状态[16]。期待权的转让能否受到法律保护取决于其期待依据的客观性有多强。我国台湾地区民法学家王泽鉴先生认为如果某种期待权具备取得权利的部分要件，并可以成为交易的客体，就应获得法律保护[17]。我国民法学会会长王利明教授也认为未来债权转让的效力应当具体问题具体分析，其给出的标准为这一未来债权是否具有确定性[18]。国际保理业务中未来应收账款并不是仅凭纯粹主观期待而产生的，而是有基础贸易合同作为依据的。根据合同法的诚实信用原则，出口商和出口保理商都有理由认为该尚未形成的应收账款会转化为现实，这种信赖利益值得保护。

从域外立法状况来看，已经有很多国家有条件地承认未来应收账款转让的效力。德国的《民法典》虽未对未来应收账款能否转让作出规定[19]，但随着商事的繁荣尤其是资产证券化的发展，德国证券相关法规中已承认可识别的未来应收账款的转让效力[20]。法国在其《货币金融法典》第L313-23条中明确规定，尚未执行的合同中的金额和到期日未确定的债务，也可以转让或质押(16)法国的《货币金融法》(Monetary and Financial Code)Article L313-23(inserted by Order No. 2000-1223 of 14 December 2000， Official Journal of 16 December 2000)： Cash claims which are due and payable may be assigned or pledged. Debts resulting from a deed which has already been executed， or which is yet to be executed but whose amount and due date are not yet determined， may also be assigned or pledged.；其他的证券法规中也明确承认未来应收账款可以转让[21]。日本也有相应的法律规则和司法实践承认未来应收账款转让在保理业务中的有效性。美国的《统一商法典》也明确认可担保法律关系中未来应收账款转让的效力。英国通过判例确认可以转让现在可辨别可特定化于协议中的未来财产所有权。

我国司法实践中也早已经出现了认可未来应收账款转让效力的案例，如在大众商业银行股份有限公司诉东莞三星电机有限公司债权转让纠纷案(17)参见(2010)粤高法民四终字第97号判决书。、星展银行(香港)有限公司与博西华电器(江苏)有限公司债权转让纠纷案(18)参见(2011)苏商外终字第0072号民事判决书。中，审理法院均认可了其中含有未来应收账款的保理协议的效力[22]。江苏高级人民法院也认为，保理商受让未来应收账款的风险与收益是正相关的，因在纠纷发生后对商事交易法律关系的判断应当遵循当事人在交易时的意图和诚实信用原则，故应当确认交易中未来应收账款转让的效力[23]。

我国《民法典》第761条明确承认保理合同中未来应收账款的可转让性，彻底终结了我国未来应收账款转让的法律效力争议，解决了出口保理商的这一风险。这一条款是对国际经济发展中金融工具创新的肯定和对未来应收账款法律性质的进一步明确，也是顺应我国法律争议纠纷解决实践作出的理论确认。

2.禁止债权转让约定与保理业务的冲突问题

对于禁止债权转让约定在保理业务中是否有效，各个国家和地区存在分歧，理论上也存在争议，主要有以下几种观点。

一是绝对有效主义，即禁止债权转让约定属于当事人意思自治，完全有效。这种观点最不利于出口保理商，典型代表是早期德国民法，相当于将禁止债权转让条款的实质性审查义务交给了出口保理商，义务负担明显过重。后来德国也意识到这一问题并在其《商法典》中予以修正[24]。二是相对有效主义，即在受让人善意的情况下债权转让有效，如我国台湾地区的《民法》(19)我国台湾地区的《民法》第294条规定：债权人得将债权让与第三人，但下列债权不在此限：一、依债权之性质，不得让与者；二、依当事人之特约，不得让与者；三、债权禁止扣押者。前项第二款不得让与之特约，不得以之对抗善意第三人。。再如日本的《民法典》第466条(20)日本的《民法典》第466条规定：债权可以让与。但是其性质不得让与者不在此限。前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形，但是不得以其意思表示对抗善意第三人。规定，在受让人善意的情况下，只要债权本身不属于不可转让的情形，债权转让有效；且即便原受让人是恶意的，只要再转让受让人是善意的，那么整个债权转让也是有效的。三是绝对无效主义，即任何禁止债权转让的约定都是无效的。典型代表是1952年美国的《统一商法典》(21)1952年美国的《统一商法典》(Uniform Commercial Code)§9-318(4)：[a]term in any contract between an account debtor and an assignor which prohibits assignment of an account or contract right to which they are parties is ineffective.现在美国的《统一商法典》(2010)第9条有细微的变动，但仍坚持禁止转让条款不妨碍转让效力的原则： Uniform Commercial Code(2010)§9-401： Alienability of debtor’s rights(b)[Agreement does not prevent transfer] An agreement between the debtor and secured party which prohibits a transfer of the debtor’s rights in collateral or makes the transfer a default does not prevent the transfer from taking effect.，其立法的直接动因是保障当时新兴资产证券化的开展[25]。我国澳门地区的《商法典》第879条也采取了这一观点(22)我国澳门地区的《商法典》第879条(不可让与之约定)：让与人与其债务人间关于让与人有义务不将其债权让与第三人之约定，在任何情况下均不得对抗保理人，而让与人须承担倘有之民事责任。。

禁止债权转让条款在国际保理中的效力问题也成为国际统一私法协会制定国际公约时最具争议的问题[26]。最终《国际保理公约》采取了折衷的态度，一方面规定基础合同中的禁止债权转让条款无效，另一方面允许各缔约国对这一条声明保留；而《国际保理通则》和《国际贸易应收账款转让公约》则都明确排除了基础合同中禁止债权转让条款对保理合同的影响。

我国《合同法》第79条只规定了禁止债权转让条款的有效性，并未针对保理业务作任何例外规定，其他保理相关法律文件也未涉及这一问题，导致我国出口保理商在面对这一问题时没有合适的处理方式[27]。

为了进一步促进商业贸易的自由化，为保理等新型行业提供法律保障，我国《民法典》对应收账款转让的禁止性约定效力问题的态度与《合同法》相比产生了巨大转变，第545条规定无论第三人是否为善意，禁止债权转让约定不能对抗第三人，即采取了绝对无效主义。这表明了《民法典》对于债权转让自由的肯定，也表现出《民法典》废除不合理的权利限制、促进贸易自由和提高商事交易效率的价值取向。

(三)对多重保理权利的冲突风险的回应

与“一房二卖”类似，实践中也有出口商将应收账款转让给多家出口保理商的情形，这就产生了应收账款多重转让的风险。

各国法律对于重复保理的效力有不同规定。第一种处理方式以德国和法国为代表，以签约时间来确定应收账款归属权[28]。美国的《第二次合同法重述》则更加灵活，认为原则上应该按照签约时间，但同时应适用善意取得制度。第二种处理方式为最先登记的出口保理商拥有应收账款所有权。典型代表为美国的《统一商法典》，由于美国拥有较为完善的信用登记系统，出口保理商只要最先登记，即可以对抗其他保理商，而且《第二次合同法重述》与《统一商法典》在美国商事保理领域属于一般法与特别法的关系，所以美国在这一问题上适用登记优先原则。第三种处理方式为通知债务人优先，即首先通知债务人的出口保理商获得应收账款所有权。1828年英国在Dearle vs. Hall案中确定：当信托受益人多重让与的当事人都是衡平法中的受让人，则通知在先者优先[29]。1893年Ward vs. Duncombe一案将这一原则扩展为：无论竞合受让人行为如何，受让在先的行为人是否有过失，通知在先均适用[30]。这种观点对于债务人来说较好确定优先权人，但对隐蔽型保理的出口保理商则非常不利。

由于多重保理已经严重影响我国保理业务的发展，因此应当按照确立方式成本孰低原则来确定保理商的优先受偿顺序[31]。我国《民法典》第768条首次从法律层面回应了多重保理处理原则。它规定我国对于多重保理问题的解决采用登记优先和通知债务人优先相结合的处理方式：首先按登记顺序确认受偿顺序，均未登记的按应收账款转让通知到达债务人的顺序受偿，均未登记也未通知的则按照应收账款比例清偿[32]。此条款从立法层面解决了我国多重保理的争议问题，虽然我国还没有专门的保理应收账款转让登记系统，但是当事人可以自愿在央行应收账款质押登记系统进行登记，所以这一条款在实践中具有应用性和可操作性，具体应用效果还需在之后的《民法典》施行中进行检验。

二、《民法典》视域下出口保理商仍存在的法律风险

我国《民法典》的规定明晰了保理法律关系，确认了未来应收账款在保理中的转让效力，排除了禁止债权转让约定对于保理合同有效性的影响，并明确了多重保理的优先受偿顺序，有效降低了我国出口保理商进行保理业务的法律风险，但我国现有的关于保理合同的规定中对保理法律关系的规定仍较为简单，还未解决以下给出口保理商带来的法律风险。

(一)应收账款转让公示方式不明带来的风险

应收账款转让在保理合同签订之时就对签订双方生效，但对第三人(如债务人、质押权人)是否发生效力以及发生效力的时间都取决于应收账款转让的公示。一般来说，债权转让公示有通知和登记两种，公示与否、公示权利主体以及公示方式都对应收账款转让于第三人的效力有重要意义。

对于应收账款转让的通知问题，《国际保理公约》规定应收账款转让必须书面通知债务人且在债务人收到债权转让通知时债务人才有义务对保理商付款，即采取到达生效主义，并承认再转让的效力以及明确再转让的通知构成对先前所有转让的追认。《国际贸易应收账款转让公约》第17条进一步明确通知主体，即债权转让双方均可发出通知，其中，第7款明确了受让人要向债务人提供充分证据以证明债权转让的可信性。《国际保理通则》则详细规定了进口保理商应对出口保理商进行信息通知，以确保出口保理商在进口商所在国行使权利时不受阻碍。

特别需要注意的是，保理还存在隐蔽型保理这一特殊类型。对此，《国际贸易应收账款转让公约》第14条规定，隐蔽型保理不影响出口保理商作为受让人的权利；第24条规定，即便没有通知进口商，出口保理商相对于竞合求偿人对应收账款具有的优先权可以传递给表面上作为应收账款权利人的出口商。但出口保理商同时满足对出口商受其指示而为其利益保管应收账款和对出口商为其利用而分账户管理这两个条件而进行举证难度较大。一旦出口商将这笔应收账款与自有资产混同，出口保理商的优先权就很难得到支持。

我国《合同法》只在第80条规定了债权转让必须通知债务人，通知主体为转让人。债权转让的通知对债务人采取到达生效主义，但对于债权的其他权利人则没有规定。这样的规定不利于灵活地解决国际保理业务的实际问题，对隐蔽型保理的权利保护也存在空白。

应收账款转让的另外一种公示方式是登记，这种方式以美国为代表，但统一登记系统的建立和日常维护非常昂贵。以俄亥俄州为例，查询一次的费用虽仅为12美元，但州政府提出的关于2006财务年度州登记机关服务运营成本却达到1 370万美元，占其州预算的0.5%[33]，对于一州来说成本已经很高，要建立国家甚至国际统一的登记系统，费用会更加昂贵。而且在实际使用中，或因为拼写错误，或因为企业名称过于相似，登记时常有错漏情况出现。成本高和登记错误风险使得很多国家没有建立统一的应收账款转让信息登记系统。

我国《民法典》对这一问题进行了部分回应，采用通知的方式，并借鉴了《国际贸易应收账款转让公约》，在第546条中规定债权转让的通知对债务人来说采取到达生效主义，并对债权转让的通知主体采取开放态度，第764条也印证了这一点，进一步明确了由保理人发出通知时的条件，即向债务人证明债权转让的可信性。同时，第545条关于当事人的禁止债权转让约定不得对抗第三人的规定也为隐蔽型保理提供了保护。这三个条款相互配合，有效地保护了国际保理业务中保理商的权益，降低了因债权转让通知问题而产生的风险，但对于无通知的隐蔽型保理没有进行特殊规定，仍然存有空白。

此外，我国的应收账款转让登记制度还处在探索阶段。虽然新修订的《应收账款质押登记办法》为应收账款转让登记提供了借鉴，央行发布的具体操作规则也指出应收账款质押登记公示平台可以为应收账款转让提供信息登记服务，但是否登记仍属于自愿行为(23)参见《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规则》第26条。。当前应收账款转让公示制度的不完善性导致出口保理商受让债权后可能由于公示效力问题而遭受损失。

(二)与第三人权利冲突相关风险

与第三人权利冲突而产生的法律风险主要是由于国际规则以及各国国内法对于应收账款转让的登记公示规定不明或者存在冲突。在与国际保理业务有关的规则中，只有《国际贸易应收账款转让公约》附件第一节第1条(24)《国际贸易应收账款转让公约》第一节第1条：若干受让人之间的优先权在同一转让人相同应收款的若干受让人之间，一个受让人对所转让应收款的权利的优先顺序，由根据本附件第二节登记有关转让数据的先后次序决定，不论应收款的转移时间如何。未登记此种数据的，优先顺序以各方分别订立转让合同的先后次序决定。提出建立专门的国际应收账款转让登记系统并以登记的先后次序确定优先权。但由于该公约还未生效，相关系统也尚未建立，加之各国规定不一，理论上也未形成统一观点，出口保理商在受让应收账款后可能会面对应收账款上的权利冲突风险。我国《民法典》虽然对多重保理的保理人权利冲突问题进行了回应，但是对于出口保理商与其他保理债权人的冲突问题仍存在法律空白。

1.与担保物权人的权利冲突

首先是与质押权人的权利冲突。在国际贸易中，出口商出于融资或其他目的，经常会将保理合同的应收账款作质押，一旦发生纠纷，很容易引起质押权人与出口保理商之间的权利冲突[34]。我国《物权法》第228条规定应收账款质押于登记时设立，且除非当事人双方同意，应收账款在质押后不能进行转让。这规避了先质押后保理中出口保理商的部分风险。出口商也可能经质押权人同意将应收账款转让给出口保理商，但这种情况法律没有规定权利顺序。由于保理业务的应收账款转让在我国无需登记，隐蔽型保理甚至不会通知债务人，因此对于在先保理后质押的情况下如何进行优先权安排我国也无明确规定。

其次是与留置权人的权利冲突。一是与承运人的权利冲突。在国际货物贸易过程中，如果采用CFR，CIF(25)贸易术语(Trade Terms)也被称为价格术语(Price Terms)，是在长期的国际贸易实践中产生的，用来表示成交价格的构成和交货条件，确定买卖双方风险、责任、费用划分等问题的专门用语。等由出口商来负责运费的方式进行交易[35]，出口商若未及时缴纳运费，则承运人对于合同所涉货物就享有留置权，就会与出口保理商的债权产生冲突。二是与出口商的代理商的权利冲突。在国际贸易中，由于各国法律环境以及进出口商的资质不一，中间商介入贸易非常普遍，与承运人一样，当代理人没有在约定日期拿到佣金，同样对于出口商的货物享有留置权，影响保理业务的顺利进行。国际货物贸易运输的《海牙规则》和《汉堡规则》以及我国《担保法》第五章都规定了留置权的优先性，这对于出口保理商非常不利。

2.与出口商破产管理人的权利冲突

对于出口保理商来说，由于有进口保理商信用额度审核的限制，进口商发生破产等情况时信用风险是可控的，但如果是出口商在将应收账款转让给保理商并获得融资款后破产，则出口保理商可能会面临融资款无法收回的风险。宣告破产后，出口商即丧失了对企业的管理权，转而由破产管理人接管企业，而破产管理人可以决定是否继续履行合同。此时，出口保理商是可以直接对融资款行使取回权还是只能作为债权人被列入普通债权人名单，对于其利益至关重要。

英国1914年的《破产法》认为，如果出口保理商在对破产行为不知情的情况下受让应收账款，则在从破产开始到收到破产令之前的这段时间，只要出口保理商受让的是一项特定的债权并已经向出口商提供了贸易融资或其他服务作为对价，那么出口保理商对特定的应收账款具有优先权[36]。《国际贸易应收账款公约》附件第一节第2条(26)《国际贸易应收账款转让公约》附件第一节第2条：受让人与破产管理人或转让人的债权人之间的优先权相对于破产管理人的权利和通过扣押、司法裁决或由主管当局类似的裁决产生对所转让应收款权利并因此而获得这种权利的债权人所享有的权利而言，应收款在发动此种破产程序、扣押、司法裁决或类似的裁决之前即已转让的，有关转让的数据也在此之前根据本附件第二节作了登记的，受让人对所转让应收款的权利享有优先权。规定，应收账款在破产程序开始之前或者具有强制执行力的司法裁决下达之前已经转让并按规定登记的，原受让人享有对该笔应收账款的优先权。

由于出口商与出口保理商一般在同一国家，可以按照相关国内法来解决这一问题，实务中出口保理商提供的预付款在财务管理中被列为企业资产，但就我国现有规则而言，这笔融资属于破产债权清偿顺序的哪一类以及如何申报都无明确规定。所以在出口商破产情况下，出口保理商面临的风险很大。

(三)其他潜在法律风险

1.国际保理欺诈

与信用证欺诈产生的原因类似，某些不良出口商会利用保理规则漏洞对出口保理商进行欺诈。典型的国际保理欺诈主要有以下几种情形。一是恶意瑕疵履行基础合同。经营状况差的中小出口商通过签订合同后发运不符要求的货物，提前获得出口保理商的贸易融资后携款潜逃。二是通过伪造票据、与关联企业恶意串通进行欺诈。三是出口商刻意隐瞒进口商的抗辩权、抵消权、反索实施欺诈。四是利用各国法律对应收账款转让效力规定的不同进行欺诈[37]。《国际保理通则》中所规定的进口保理商对出口保理商的详细通知义务就是为降低这种欺诈风险。

我国《民法典》第763条针对进出口方对出口保理商进行恶意欺诈的情况进行了规制，规定在这种情况下，债务人在与保理人因债务催收产生的诉讼中不得对应收账款效力提出抗辩，以保护保理人。但这一规定只涉及保理欺诈的一种情形，并且只在诉讼中给予了保理人救济，对于保理人利益的保护做得远远不够。

2.法律适用的不确定性风险

和众多国际业务一样，一旦在对争端解决没有约定或者约定无效的情况下出现纠纷，出口保理商就会面临管辖和法律适用方面的不确定性。首先，保理协议本身就有可能具有涉外性质，当可选择适用的各国法律差异很大时，法律适用就会对出口保理商的受让债权是否合法、转让是否有效以及违约救济措施、赔偿额度产生较大影响；其次，在基础贸易协议具有国际性时，还存在保理协议准据法的确定是否会受基础合同准据法的影响以及管辖权如何确定等问题；最后，法院地的选择也会对管辖和准据法的选择规则产生影响，影响司法裁决的结果和跨区域的执行[38]。这些不确定因素很容易导致争议解决成本的增加和出口保理商的亏损。由基础贸易协议或保理协议中的争端解决条款不规范导致的管辖权超出预期的案件非常普遍，例如在吉运集团股份有限公司与中广投(深圳)商业保理有限公司合同纠纷一案(27)参见中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法民辖终505号民事裁定书。中，双方针对债权转让导致的管辖权异议就先进行了两次诉讼，由此增加了争议解决成本。

出口保理商还可能遇到因进口保理商失去偿付能力而无法收回应收账款的风险，但由于FCI的审核，很少有进口保理商会恶意不履行对出口保理商的付款义务，而不履行的主要原因是其在客观上失去了付款能力，所以此类风险产生的概率较小。此外，出口保理商还会面临一些进出口商所在国家政策改变以及政治环境不稳定而导致的宏观经济法律环境风险[39]。

三、出口保理商法律风险防范与应对

根据上述分析可知，在我国《民法典》出台后，虽然保理业务中的应收账款转让效力、多重保理权利冲突以及部分保理合同欺诈问题得到了有效规制，但出口保理商仍然会由于协议约定不明、法律空白、登记制度不完善以及出口商等与出口保理商直接交易的当事人违法或者行为不当而面临大量风险，因此还需要出口保理商在已有法律规范基础上进行自我风险防护，建立法律风险防范机制。

(一)引入保证条款和优先权安排

由于法律适用、各国管辖规则以及各个国际保理规则对于出口商以及进口保理商的承诺与保证规定并不一致，出口保理商可通过尽可能地在相关协议中加入出口商和进口保理商的保证和承诺条款来降低因应收账款公示不明和第三人权利冲突产生的风险，如出口商在应收账款转让后若要变更基础合同则应征得出口保理商的同意、出口商要保证转让的应收账款的价值性和有效性等[40]。除了尽可能参考汇总各国规则关于两者所作的保证之外，还要注意对权利冲突的防范，尤其是要求出口商保证作为保理标的的应收账款合法、无负担且无所有权保留以及保证付清承运人运费和代理商的佣金等。

上述保证与承诺只能在对方善意情况下保护出口保理商权益，若进出口商相互勾结欺诈出口保理商或出口商对自身经营难以作出保证时，保证与承诺条款就无法达到规避风险的目的。在这种情况下，出口保理商可以通过调查和沟通，在知悉权利冲突存在的情况下，与权利人达成弃权协议或者进行优先权安排。通过事前协调和平衡双方利益来达到冲突发生时问题解决的妥善和高效。

(二)重视资信调查

出口保理商与其他权利人的权利冲突大部分是出口商的欺诈或不当行为带来的。降低这部分风险的关键在于对出口商资信进行客观全面的调查。大型商业银行作为出口保理商在开展国际保理业务时可以通过自己掌握的企业资信状况以及根据分支机构和代理行形成的信息网络对出口商进行较为全面的资信调查[41]，但对于小银行或小型专业保理公司来说，全面调查每一位申请人的注册日期和资金、公司财务报表、公司结构、人员构成、关联公司、与进口商交易往来记录、未来发展状况以及诉讼仲裁历史、信用等级等信息是比较困难的[42]。这种资信调查与律师事务所和会计师事务所在企业并购中所从事的尽职调查相似性很高，出口保理商可通过与律师事务所或会计师事务所合作，针对保理业务特性对出口商进行资信调查，这样既可以获得更为专业和全面的调查信息，又可以与第三方进行风险分担。此外，国际化律师事务所还可以对进口商所在国的相关法律环境和经济政策进行调查研究，以评估进口商所在国存在的交易风险，为出口保理商评估整体交易风险提供参考。

(三)明确国际保理合同法律适用

鉴于我国没有加入《国际保理公约》和《国际贸易应收账款转让公约》，根据我国《涉外民事关系法律适用法》以及《仲裁法》等规定，当事人可以对保理合同适用的法律进行协议选择，当事人无选择可按最密切联系处理。为应对法律适用的不确定性给出口保理商带来的风险，建议出口保理商在保理协议中明确定义争端范围，确立争端解决方式、争端解决地点以及争端解决适用的实体法和程序法，在确立争端解决条款时要充分考虑相关国家法律的具体规定，避免与当事人所在国法律冲突而导致争端解决条款无效，或请专业律师拟定、审核保理协议中的争端解决条款，以降低这一风险。

(四)规范保理协议

保理协议是确定出口保理商和出口商之间权利义务以及风险分担的重要文件。由于出口保理商和出口商大多在一国，出口保理商在拟定协议时不应盲目照搬保理联合会的范本，而应结合本国法律环境制定符合本国保理业务实际的保理协议，在拟定协议时要尽可能做到协议内容和术语定义明确，尤其是对于出口保理商可免责的贸易纠纷条款界定要明晰，尽可能根据基础合同特性对属于贸易纠纷的情形进行列举，尤其是对于货物质量标准以及检验时间的纠纷。例如在我国某外贸公司与美国某公司贸易纠纷一案中，基础合同中忽略了品质公差条款使得进口方找到了拖延付款的借口，从而增加了出口保理商的时间成本[43]。再如在华通公司与美国哥伦比亚公司贸易纠纷案中，中国银行若提供的是无追索权的保理，则可能会因货物质量约定不明而承担损失[44]。

我国商业保理专业委员会在2019年发布了《商业保理术语(征求意见稿)》，其中对国际保理中较易发生纠纷的专业术语如“优先权”“追索权”以及“商业纠纷”进行了释明。在拟定协议时借鉴保理术语的统一定义是避免保理协议歧义从而降低风险的有益尝试。

此外，出口保理商还可以利用保险分担风险。为应收账款投保可以减少信用风险以及降低与第三人发生权利冲突而可能导致的损失。通过为大量应收账款业务进行批量投保也可以减少成本，取得规模效益。如美国的Nationsbanc.Corp和德国的Disko Factioring Finazgmbh公司就充分利用保险为其保理业务分担了风险[45]。我国的出口保理商可通过中国出口信用保险公司等保险公司进行风险分散，还可利用保险公司的资信产品与服务对进出口商进行资信调查，以及对进出口商所在国家的法律政策环境进行风险评估。此外，出口保理商还可以通过与国际货物贸易承运人、商业银行、商检公司以及港务局等有关部门进行合作打造保理业务的供应链。如荷兰合作财务有限公司曾在天津联合保税仓库及调运中心、瑞士通用公证行等处开展保理服务[46]，各部门之间相互支持、信息互通，从而确保了每个环节国际保理业务的落实，且降低了风险。

四、结语

在国际贸易买方市场和中小企业融资需求日益上升的背景下，我国《民法典》将保理合同作为有名合同单独规定，并针对性地调整了原有的债权转让一般规则，明确了保理基本法律关系，有效降低了我国出口保理商的法律风险。在国家出台法律为国际保理业务运行做好保障的同时，出口保理商也应建立起自身风险防范机制，通过保证条款和优先权安排来降低与贸易商其他债权人发生权利冲突的风险，通过资信调查有效规避不良贸易商的国际保理欺诈，通过明确国际保理协议的法律适用增强争议解决的可预测性，通过规范保理协议、对应收账款投保等措施综合降低自身所面临的法律风险，减少或有损失，从而推动国际保理业务的顺利进行，促进我国出口贸易的良性发展。