论抵押权的追及效力*——以《民法典》第406条为中心

王利明

(中国人民大学法学院，北京 100871)

《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”自从该条修改了原《物权法》第191条第2款的规定以后，从今年开始，“带押过户”作为一种二手房交易的新模式在多个城市推出，被视为活跃楼市的重要举措①。此类交易行为涉及抵押权的追及效力。所谓抵押权追及效力，是指在抵押权成立后，无论抵押财产辗转至何人之手，抵押权人均可追及至该财产之所在，而主张对该财产的变价款优先受偿。《民法典》第406条第1款认可抵押人可以转让抵押财产，抵押权不受影响，这实际上承认了抵押权的追及效力[1]P632，正是因为抵押财产可以自由转让，这才激活了抵押权的追及效力。同时，该条允许当事人订立禁止转让特约以限制抵押财产的转让。2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《有关担保的司法解释》)以配合《民法典》的全面贯彻实施，于第43条第2款规定，如果当事人将禁止转让特约办理了登记，违反该约定并不导致合同无效，只能导致抵押财产的转让无法发生物权变动的效果。这就有效地平衡了因承认抵押权的追及效力产生的各方利益冲突问题。由于抵押权追及效力涉及的问题较多，在实践中经常发生争议，因此，有必要对此进行探讨。

一、《民法典》第406条确认了抵押权的追及效力

《民法典》第406条第1款明确承认了抵押人无须抵押权人同意即可自由转让抵押财产，并规定了抵押财产转让时抵押权不受影响，这是物权追及效力在抵押权中的体现。以“带押过户”为例，虽然房屋上设立了抵押权，受让人凭借登记知道房屋上存在抵押权，此时，受让人取得的是负担抵押权的所有权，抵押权并不因抵押财产转让而受影响，在债务人不能清偿债务时，抵押人仍可就抵押房屋行使抵押权。

抵押权的追及效力来源于罗马法中的“对物之诉”，其中最为典型的是所有物返还之诉(res vindicatio)，即所有人有权提起诉讼，请求非法占有其物的人返还原物，此种诉讼是市民法保护所有权的诉讼。[2]P350该请求也被形象地称为“我发现我物时，我即回收(Ubi mean rem invenio，ibi vindico)”的原则。法谚中“物在呼叫主人”(res clamat ad dominum)，即所有权人有权随时取回其所有物。②法国法上，对物权的保护是通过赋予权利人以特定诉权的方式实现。如在出卖他人之物的情形下，物的所有人有权提起所有物返还之诉(action en revendication)。这一诉讼可以由所有人针对其财产的占有人提起，而通过诉讼，所有人可以要求法院对其权利加以确认。另外，返还原物诉讼既适用于不动产，也适用于动产(动产返还诉讼旧称“entiercement”)。[3]P429《德国民法典》没有一般性承认物权的追及效力，也没有明确规定抵押权的追及权，但《德国民法典》第1005条规定了所有人的追寻权，适用于物处于所有人之外的其他人占有的不动产内的情形。该条的适用以他人未取得物之占有为前提，否则所有人可以主张第985条的原物返还请求权。③

在我国，关于立法是否应承认抵押权的追及效力经历了一个发展过程。原《物权法》第191条在立法选择上，延续原《担保法》第49条的规定，采取了禁止抵押人自由转让抵押财产、限制抵押权追及效力的路径，旨在保护抵押权人的利益。依据该条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。因为立法者认为预先防范不仅对抵押权人更为有利，而且可以避免破坏抵押财产转让后形成的新的财产秩序。[4]如果抵押财产转让事先征得抵押权人的同意，就可以避免后续一系列麻烦，节省经济运行成本，减少纠纷[5]P349。禁止抵押人自由转让是一种“防患于未然”的措施。自《担保法》规定以来，实践中严格限制甚至取消了抵押权的追及效力，使得追及效力在原有的制度模式下无法发挥作用。

在民法典编纂时，许多学者认为，一律禁止抵押权转让抵押财产并不妥当，立法机关采纳这一建议，于《民法典》第406条第1款明确规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，这实际上是对原《担保法》《物权法》相关条款的重大修改与完善。允许抵押人可以在抵押权设立后转让抵押财产，实际上在民事基本法的层面承认了抵押权的追及效力，或者说，该条是抵押权追及效力的集中体现，具体而言：

第一，抵押人有权转让抵押财产。依据《民法典》第406条第2款，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。“应当通知”并非是取得抵押权人同意，而是将抵押财产转让的事实告知抵押权人，由于抵押权人并没有实际占有和控制抵押财产，对于抵押财产的实际权属和占有状态可能并不知晓，因此，抵押人在转让抵押财产时就要及时通知抵押权人。[1]P635通知的目的是便利抵押权人及时行使债权和提存的权利。当然，通知是抵押权人行使追及权的前提，如果未通知，抵押权人不知道抵押财产是否转让以及转让给谁，无从行使抵押权。与原《担保法》第49条第1款所规定的“不通知或告知则转让无效制度”相比较，[6]转让通知义务是否履行并不影响抵押财产转让的效力。未尽通知义务，抵押人仍然有权转让，受让人仍可取得对抵押物的所有权。

第二，抵押权不因转让而受到影响。虽然抵押财产已由抵押人转让给受让人，这只是抵押财产的所有权发生了变化，抵押权并未发生变化，受让人取得的所有权是负有抵押负担的所有权。在此需区分动产抵押权和不动产抵押权。对于不动产抵押权，由于登记是抵押权的成立要件，因此未经登记的不动产抵押自然没有追及效力的适用余地。动产抵押权如未登记，依据《有关担保的司法解释》第54条第1项规定，未登记的动产抵押权不能对抗善意受让人，因此，如果受让人为善意，抵押权的追及效力就被切断；但只要动产抵押权已办理登记，则受让人始终取得的是负有抵押负担的所有权，抵押权人在债务人不履行债务时能够行使抵押权。因此，追及效力的发生以公示为必要。而对动产而言，对于未登记的动产抵押权，抵押权人原则上不得对抗受让人，抵押权人不能追及至受让人处行使抵押权。[7]例如，在“黄月设、中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司等案外人执行异议之诉”中④，法院认为，依据《民法典》第406条，“黄月设与海通公司对案涉房屋的买卖关系不足以影响抵押权的执行。且，黄月设是在明知有抵押权存在的情况下受让案涉房屋，说明其同意承受案涉房屋上设定的权利负担，应自行承担相应法律后果。综上，黄月设诉请依据的房屋买卖协议无论是否有效、是否履行完毕，均不足以排除长城公司为实现抵押权对案涉房屋申请的强制执行”。

第三，抵押财产多次转让时，抵押权人始终能够向抵押财产的现所有权人主张行使抵押权。也就是说，在债务人不清偿债务时，抵押权人可以基于已经登记的抵押权，直接追及抵押财产，要求对该财产拍卖、变卖，并从变价的价值中优先受偿。在抵押权设定以后，即使抵押财产多次转让，借助于登记制度予以公示，买受人能够了解抵押物之上存在抵押权负担，因此不会从根本上损害其利益。《民法典》第406条中的转让，既包括买卖等有偿转让，也包括赠与等无偿转让。[8]当然，追及效力适用前提在于物权客体能够通过再处分进行流通，且抵押权已经办理了登记手续，因此在一些非基于法律行为发生物权变动的例外场合，因为物权变动没有办理登记，则并不当然适用追及效力的相关规则。[9]

《民法典》之所以允许抵押人在设定抵押权之后可以转让抵押财产，主要原因在于：一方面，这符合所有权的一般原理。抵押权的设立并不意味着抵押人丧失抵押财产的所有权，抵押权只是在抵押财产上形成一种权利负担，抵押人仍然保留所有权，自然有权通过转让行为来处分自己的财产。因为在抵押权设定以后,抵押人仍然享有对抵押财产的所有权,也仍然享有对抵押财产的最终处分权，应允许抵押人在抵押权设定后转让抵押财产。[10]P165另一方面，此种做法有利于充分发挥抵押财产的交换价值，发挥其经济效用，促进物尽其用、货畅其流。[11]P526。在抵押物转让问题上，如果采取物权的追及效力的方案，允许抵押人处分财产，可以确保抵押权的设立不影响抵押物的高效利用，从而实现物尽其用。[9]此外，允许抵押人处分抵押财产，并不当然损害抵押权人的利益。在当事人办理抵押权登记之后，无论抵押财产辗转至何人手中，根据抵押权的追及效力，如果某抵押权人登记在先，则其就可以对作为后手的抵押财产权利人行使抵押权。[12]P700后手在受让抵押财产时，应当查阅登记系统的相关信息，如果其明知或者应知其存在权利负担，仍然同意受让该财产，则应当承受此种风险，抵押权人当然可以就该财产实现自己的担保物权。承认抵押权的追及效力，有利于增强抵押财产的流通性，促进抵押权的再流转，从而鼓励交易，便利融资。[9]实际上，我国司法实践也承认抵押权人的追及效力。例如，最高人民法院在《物权法》颁布后，也仍然认可追及权，认为“抵押权本质上是‘对物’的权利，而非‘对人’的权利。一旦抵押权依法设定，债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利，只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权利。”⑤学界也有不少学者认为，物权的追及效力是指物权设立后，其标的物不论辗转流入何人之手，物权人都有追及物之所在而直接支配该物的效力。[13]P40只不过这些观点并没有获得立法认可，主要还是一种学理的表达。而《民法典》第406条第一次在法律上承认在抵押权设定后，抵押财产可以自由转让，实际上正是承认了抵押权的追及效力。

在《民法典》颁布后，人民法院相关案例已经援引《民法典》第406条“抵押权追及效力”规则，保护抵押权人的利益。通常而言，法院适用该条的情境是执行异议之诉，买受人会援引《异议复议规定》第28条主张其享有排除抵押权人执行的权利，法院基于《民法典》第406条否定所有权人的主张。例如，在“鲍亚平、宿松县鑫鑫房地产开发有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书”中⑥，法院认为，“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，鲍亚平诉请要求变更房屋产权登记可适用《中华人民共和国民法典》对该情形的规定。《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定‘抵押期间，抵押人可以转让抵押财产’，故鲍亚平要求鑫鑫公司将抵押给吴玉高的七套房屋及2015年12月21日会议纪要分配给鲍亚平的其他房屋产权变更登记到鲍亚平名下，并由鑫鑫公司承担变更登记费用的主张，符合双方的约定，予以支持”。承认抵押权的追及效力，对交易实践也产生重大影响，“带押过户”交易的产生就是例证。

二、抵押权追及效力不同于返还原物请求权

(一)返还原物请求权不能代替抵押权的追及权

如果抵押财产被他人占有，而抵押人又怠于行使抵押权，此时，抵押权人是否享有返还原物请求权存在争议。一是否定说，德国学者认为，所有权返还请求权行使以物的占有为前提，而抵押财产并不移转占有，因此不得由抵押权人主张。[14]P185二是肯定说，日本有学者认为，在抵押财产被第三人不法占有，且其继续状态明显时，应认为具有妨害抵押权的客观盖然性，抵押权人应可基于抵押权的抵押财产的返还请求权，请求不法占有抵押财产的第三人向抵押人交付抵押财产。[15]P146-147我国有学者赞同此观点[16]P152。当然，抵押权人在行使该权利时，应当将抵押财产返还给抵押人，还是抵押权人，仍然存在一定争议。

在比较法上，许多学者认为，物权具有追及效力是毋庸置疑的，但由于这种效力最终包含于优先效力或者物上请求权二者之中，因此没有必要再对之加以特别规定。[17]P20郑玉波先生亦持类似见解。[18]P36追及效力是物权请求权中返还原物请求权产生的基础，但不能说它就必须包括在返还原物请求权之中。物权的追及效力包括物被他人占有时，或者处于他人占有的土地之内时，⑦物权人可以要求返还原物或返还占有。这个意义上的追及效力等同于基于物权的返还原物请求权(《民法典》第235条)，或者基于占有的返还占有请求权(《民法典》第460条)。在《民法典》编纂中，也有观点认为，追及效力已为物权实现上的排他效力、对债权的优先效力及物的返还请求权所解决，因此不宜将追及效力概括为物权的一种独立的效力。[19]甚至在《民法典》颁行后，也有学者认为，《民法典》第406条确定的是抵押权人的返还原物请求权，而非抵押权的追及效力。为此，需要厘清抵押权追及效力与返还原物请求权的相互关系。

笔者认为，不宜用返还原物请求权解释《民法典》第406条，应当看到,物权的追及效力实际上在一定程度上也包括了返还原物请求权。追及的效力是指物权人针对标的物的追及效力,它是物权请求权所不能完全概括的：一方面,物权具有追及的效力是相对于债权而言的,它是在与债权的比较中确定的独有效力,债权原则上不具有追及效力,债权的标的物在没有转移所有权之前,由债务人非法转让或第三人非法占有时,债权人不得请求物的占有人返还财产,只能请求债务人履行债务或承担违约责任。另一方面,物权在遭受侵害情况下,其追及效力需要通过行使物权请求权得以实现。但物权在没有遭受侵害情况下,并非绝对不产生追及效力。物权请求权是以物权遭受侵害或妨害为前提；而追及效力并不一定物权侵害或妨害为前提。例如，大风将某人晾晒的衣服吹到邻居家，该邻居对此并不知晓，因此没有实施侵害行为，且没有非法占有意图，因此该邻居并不构成无权占有。此时，衣物的所有权人只能根据追及效力要求邻居予以返还。对此，《德国民法典》第867条和第1005条对追及权作了明文规定。《德国民法典》第867条第1句规定：“某物脱离占有人的支配力，移往为他人所占有的土地的，土地占有人必须许可该物的占有人寻找或取走该物，但该物在此时已被占有的除外。”《德国民法典》第1005条规定：“某物位于物的所有人以外的人所占有的土地之上的，物的所有人对土地占有人享有第867条所规定的请求权。”可见，物权请求权并不能代替抵押权的追及效力，也不能以物权请求权的功能涵盖抵押权追及效力的功能。物权请求权是物权追及效力在制度层面的具体化。追及效力是物权请求权之中的返还原物请求权产生的基础,但并非它应当包括在返还原物请求权之中,不应将追及的效力概括在物权请求权之中。

《民法典》第406条所确立的是抵押权的追及效力，而非抵押权人的返还原物请求权，主要理由在于：

第一，抵押权支配的是抵押财产的交换价值，是一种价值支配权，其效力主要体现为就抵押财产的变价进行优先受偿，而非返还财产。抵押权人在行使抵押权时，实际上是就已经转让的抵押财产进行保全，然后就抵押财产按照程序进行变价，并从变价的价款中优先受偿，抵押权人本身无权取回抵押财产。因此，从权利属性上看，抵押权既不具有返还原物的权能，客观上也不需要具有返还原物的内容。

第二，抵押权人并非抵押财产的所有权人，不能行使所有物返还请求权。所谓所有物返还原物请求权,是指所有权人对无权占有或侵夺其物的人,有权请求其返还占有物。因此，返还原物请求权的行使以权利人享有所有权为前提，而抵押权人只是基于支配抵押财产的交换价值而取得了优先受偿的权利，该权利并不包含返还原物的权利。

第三，抵押权人也并非抵押财产的占有人，也无法行使基于占有而产生占有物返还请求权。所谓占有物返还请求权,是指占有人在其占有物被他人侵夺以后,可依法请求侵夺人返还占有物的权利。从比较法上来看，《德国民法典》物权编规定了占有人和所有人的追寻权(追及权，Verfolgungsrecht)。依据《德国民法典》第867条，占有物脱离占有人管领，处于他人占有之不动产内的，不动产占有人应允许占有人进入不动产寻找取回占有物。此种模式在一定程度上确实可以发挥物权追及效力的功能⑧，但是从我国《民法典》规定来看，第460条规定的占有物返还请求权是以占有人的占有物被第三人占有为前提的，但是在抵押权人行使追及权的场景下，抵押权人并没有实际占有抵押物，所以其无法行使抵押物的占有返还请求权。由于抵押权人既然并没有实际占有财产，因此无法行使基于占有产生的返还请求权。

第四，返还原物请求权行使的前提是物受到侵害，而在抵押权追及权行使的前提下，抵押物本身并未受到侵害。依据《民法典》第406条规定，抵押人可以处分抵押财产，受让人自抵押人处合法取得抵押财产，是该财产的合法占有人、有权占有人。可见，在抵押财产转让情形下，抵押人和受让人都没有非法侵夺对抵押财产的占有，并不构成对抵押财产的非法侵夺，因此，抵押权人无权行使原物返还请求权。

(二)抵押财产转让后受让人付清价款时的处理

如果抵押人转让抵押财产后受让人已经向抵押人付清价款，抵押权人如何行使追及权？对此有观点认为，抵押权人行使追及权将明显不利于已经支付全部价款的受让人权利的保护。因为受让人一方面已经支付了全部价款，另一方面又将面临抵押权人的追及导致抵押财产被拍卖、变卖，从而形成“鸡飞蛋打”局面。[20]P455追及权方案虽为抵押权人提供了全面保护，但却忽视了受让人的保护，造成了不公平的局面。不过，与此相反观点则认为，由于受让人可以通过查询登记知晓转让财产上存在抵押权，因此其在知悉抵押权存在而仍受让的场合，应当由其自身承担抵押权实现的风险。毕竟在抵押财产上存在负担(即抵押)情形下，受让人支付的费用也将相应减少。而如果该抵押权未经登记，受让人也就根本不会被追及。[21]因此由受让人承担风险并无不妥。[11]P510

应当看到，上述风险是受让人自愿承受的，即受让人在受让抵押财产时明知抵押财产之上有抵押权负担而仍然愿意受让抵押财产，其也应当承担抵押财产被抵押权人追及的不利后果。但毕竟受让人已经支付了购买抵押财产的价款，如果其再被抵押权人追及，将会使其遭受重大损害，从保障实质公平考虑，法律应当对抵押财产的受让人提供适当的保护。据此，依据《民法典》第524条规定，抵押财产受让人有权主张代为履行，即行使涤除权，以消除抵押财产之上的抵押权，从而使其不再受抵押权人的追及。我国《物权法》第191条规定了受让人的涤除权，不过，《民法典》第406条删除了涤除权的规定，但这并不意味着否定了受让人的涤除权，删除该规则的主要原因是《民法典》第524条第1款已经统一规定了第三人代为履行制度，该条规定的第三人代为履行的前提是“第三人对履行该债务具有合法利益”，抵押物的受让人属于《民法典》第524条第1款中的对履行债务具有合法利益的第三人，故受让人可以依据该款代为履行债务以涤除抵押权[1]P683。据此，债权人不得以存在禁止转让特约为抗辩而拒绝受领。正是因为这一原因，《有关担保的司法解释》第43条第2款规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”该条但书规定实际上在《民法典》基础上再次确认了涤除权规则。因此，在抵押设定之后，如果抵押人希望在不通过抵押权人同意的情形下转让抵押物，则可以与受让人进行协商，由受让人代债务人履行债务以消除抵押权，在此情形之下，抵押权人不得拒绝。由此也可以保护抵押权人和买受人的利益。同时，依据该条的规定，受让人在行使涤除权之后，将享有债权人的债权，从而可以依法向债务人提出请求，这可以在一定程度上保护抵押财产受让人的利益。

三、禁止转让特约及其登记对追及权行使的影响

承认抵押权追及效力的前提是允许抵押人在财产设定抵押后自由转让抵押财产，但如果完全放开抵押财产的自由转让，可能造成对抵押权的损害。同时，因抵押权人行使追及权也会给第三人造成不利影响，所以法律在允许抵押人自由转让的同时，有必要依据私法自治原则，允许抵押人和抵押权人事先设定禁止转让特约。所谓禁止转让特约，是指抵押权人和抵押人约定，抵押人在抵押期间内不得转让财产。此种约定在一定程度上也可以防范因承认追及效力造成的对抵押权人或第三人的损害。

(一)《民法典》允许当事人订立禁止转让特约

《民法典》第406条在抵押期限内,抵押人可以转让抵押财产之后，又特别在第406条第1款增加了“当事人另有约定的，按照其约定”这一规则，但对于该规定存在不同观点。[22]一种观点认为，当事人禁止转让的约定优先于《民法典》自由转让的规定，在当事人有禁止转让约定的情形下，构成对处分权的限制，即便没有办理登记，抵押人不得转让。[23]另一种观点认为，在禁止转让特约没有办理登记的情形下，当事人的约定不能对抗受让人，而只是在当事人之间产生效力，抵押财产禁止转让的约定不构成对处分权的限制。[1]P682因此，准确理解禁止转让特约的规定，对于全面把握抵押权的追及权也十分重要。

笔者倾向于后一种观点，主要理由在于：首先，从文义解释来看，本款中的“当事人”指的是抵押人和抵押权人，而并不包括受让人。因此，该约定应当是抵押人和抵押权人之间的合同关系，不能直接对受让人产生影响。其次，即便约定有效，也不应影响抵押人财产转让的效力。即便是无权处分，依据《民法典》的规定，也并不影响合同的效力。即便当事人有禁止转让的特约，实际上也不构成对处分权的剥夺，更不应当影响转让合同的效力。抵押人违反约定转让虽然已构成违约，应当承担违约责任，[24]但是不影响抵押财产转让合同的效力。由此可见，立法者试图通过承认禁止转让特约效力的方式，来弥补立法允许抵押财产转让而可能产生的缺漏。也就是说，当事人之间可以另行特约禁止抵押财产的转让，从而减少因抵押财产转让可能带来的风险。

由于《民法典》第406条第1款允许当事人设定禁止转让特约，并没有明确规定该约定不能办理登记，因此在当事人设定禁止转让特约后，无论是否办理登记，都符合该规定。依据《民法典》第215条等相关规定，如果有关物权变动的合同办理了登记，将具有物权效力或对抗第三人的效力。当然，即使未办理物权登记，也不影响合同的效力。正是因为当事人之间订立的禁止转让特约并不能有效对抗第三人，这就在一定程度上限制了禁止转让特约的作用，同时使得抵押权人的利益不能得到充分保障。因此，《有关担保的司法解释》第43条第1款规定，若未将禁止转让的约定进行登记，抵押财产已经交付或者登记的，请求确认不发生物权效力的，人民法院不予支持。这就通过公示的方式，赋予禁止转让特约对抗第三人的效力，同时也在一定程度上起到对抵押权追及效力的限制作用。依据《有关担保的司法解释》第43条第1款规定，如果当事人一旦将禁止转让特约办理了登记，违反该约定并不导致合同无效，只能导致抵押财产的转让无法发生物权变动的效果。但如果当事人未将禁止转让特约办理登记，则不仅买卖合同的效力不受影响，抵押财产所有权的变动也不应当受影响，在此情形下，如果受让人不知道该禁止转让特约，抵押权人只能以抵押人违约为由向抵押人主张违约责任。[25]P391笔者认为，该规则符合《民法典》第406条第1款规定，事实上，通过登记公示获得物权效力或者对抗第三人的效力，是现代民法发展的趋势，也符合民法的基本法理。[26]

正是因为《有关担保的司法解释》第43条第1款允许禁止转让特约可以办理登记，因此，《民法典》第406条第1款规定允许当事人设定禁止转让特约，包含两种情形：一是，仅仅只是在当事人之间订立禁止转让特约而并不办理登记。在此情形下，如果受让人不知道该禁止转让特约，按照合同的相对性原理，该约定只能在当事人之间发生效力，并不能对受让人发生效力。在实践中，抵押的情形比较多，有的抵押人将其房屋设定抵押后，如果抵押权人有证据证明第三人知道禁止转让特约存在的，即便抵押人违反了禁止转让特约，但抵押权人仍然可以向该第三人追及。在此情形下，即使禁止转让特约没有登记，也不会严重地影响到抵押权人的利益。我国有学者认为，此项限制处分约定的登记大大增加了当事人的检索成本，不符合物尽其用的原则[24]。而实际上，由于不动产的价值较高，在进行转让时受让人应当查阅其上可能存在禁止转让等登记。如果受让人明知存在该禁止转让特约而受让，则抵押权人仍可以行使追及权。二是，当事人在订立禁止转让特约后，在登记机关办理了登记。由于禁止转让特约只是抵押人与抵押权人之间的约定，对受让人不发生效力，若抵押人违反禁止让与特约，抵押权人也只能追究抵押人的违约责任，而无法使抵押权人对抗受让人，因此如果抵押人擅自转让抵押财产，将有可能使抵押权人面临极大的风险。因此，抵押权人可要求抵押人予以配合，将该禁止转让特约办理登记。在办理登记后，则受让人就应当知道该抵押财产的转让已经为当事人之间达成的特约所禁止。对于受让人而言，其也可以通过查询登记获知当事人之间存在禁止转让的特约。受让人如果没有查询而不知道特约的存在，就表明其是非善意的，已经公示的禁止转让特约可以对抗该恶意的受让人，自不待言。如果受让人通过查询登记获知该特约的存在，那么就应当知道转让财产上存在抵押权，且存在禁止转让抵押财产的特约，其受让抵押财产本来就存在风险，既然知道或应当知道风险还签订抵押财产转让合同，就表明其愿意接受该风险。因此，抵押财产禁止转让的特约经登记后应当对受让人产生对抗效力，受让人不能因转让合同而取得抵押财产的所有权。这就表明，《有关担保的司法解释》第43条第1款在一定程度上也弥补了《民法典》第406条规定的不足。

(二)禁止转让特约的登记是一项防范抵押财产擅自转让风险的重要举措

应当看到，《民法典》第406条第1款允许抵押人在设定抵押权后转让抵押财产，虽然有利于实现物尽其用等功能，但由此也产生了新的法律适用问题，即对抵押权人而言，抵押财产的转让可能对其带来极大的风险，主要表现在：

第一，抵押权人很难针对第三人行使追及权。赞成抵押人可自由转让抵押财产的理由之一，既认为在抵押财产已转让后，因为抵押权已经办理登记，抵押权人可依登记而向受让抵押财产的第三人行使追及权。但事实上，这种追及权常常很难实现。因为实践中，有的开发商在未经抵押权人(银行)同意的情形下就转让作为抵押财产的房屋，在抵押财产转让后，开发商并未将转让所得价款用于清偿其对银行的债务。同时，由于大量的小业主已经支付了价款或者办理了入住手续，如果强制要求小业主腾退房屋，则可能对小业主的生存权构成威胁，在此情形下，根本无法强制执行，抵押权人将无法行使追及权。[27]另外，抵押人擅自转让抵押财产后，常常出现买受人无处可寻、买受人将抵押财产再次转手或房屋被查封扣押等情况，这些情形均可能使抵押权人面临无法实现抵押权的较大风险，甚至导致抵押权完全落空。

第二，抵押权人难以实现抵押权。由于许多开发商主要依赖银行融资来维持其资金运转，而对于银行而言，其风险防控的重要手段就是通过对不动产设置抵押权来使其贷款债权得到清偿的保障。因此，抵押被称为“担保之王”。但如果抵押设定后，抵押人可以随意转让抵押财产且并不将转让后的价款用于清偿债务，抵押权人的抵押权就很难得到保障。如果通过诉讼行使追及权，将会遇到很多权利实现的障碍且成本高昂。如果作为“担保之王”的抵押权难以实现，银行的风险防控机制将受到极大的冲击，甚至有可能引发大量的呆账、坏账，危及金融安全和秩序。

第三，新型抵押品的大量增加更需要加强风险防控。我国《民法典》为改善营商环境，鼓励担保，保持了担保类型的开放性，由此也使得担保标的的类型越来越多，担保交易的新形态也将大量产生。在此背景下，更应当要求加强风险防控，充分保障抵押权的安全。如果允许抵押人随意转让抵押财产，且在法律规则上没有足够的风险防控机制，就会使抵押人将大量的风险成本最终转嫁给抵押权人，金融安全也会受到影响。从实践来看，即便“带押过户”为交易双方带来了“活水”，但转让资金能否顺利流入卖方贷款银行的账户，特别是跨行交易，除了职能部门的审批、登记，资金的交付也都要做到全程封闭运行⑨，否则都可能影响抵押权的实现。

虽然《民法典》第406条规定允许当事人设定禁止转让特约，实际上就是希望通过此种方法来限制抵押人擅自转让抵押财产所带来的巨大风险。但该规定毕竟没有明确当事人之间的特约是否可以办理登记，而《有关担保的司法解释》的规则把设立并公示禁止转让特约的权利交给当事人，由当事人根据具体情况考量是否订立禁止转让特约、是否将该特约办理登记，这就有效地平衡了各方当事人之间的利益，兼顾了物尽其用与保护金融安全的价值。且此种登记可以防范因为抵押财产擅自转让造成的风险。⑩

(三)《有关担保的司法解释》第43条第1款并未否定抵押权的追及效力

抵押财产自由转让加上抵押权的追及效力，一般而言能够平衡抵押权人、抵押人和受让人利益。但是，此种平衡的前提是，抵押权的人能够对抵押财产受让人较低成本地行使追及权。有观点认为，赋予禁止或限制转让抵押财产的特约在登记后的对抗第三人的效力，则抵押权人必然会在抵押合同中作出此约定并办理登记，导致了第406条的适用后果倒退到《物权法》第191条规定，抵押权的追及权也将不复存在。应当看到，《有关担保的司法解释》第43条并未剥夺抵押权的追及效力，其恰恰是抵押权追及效力的体现。该条第2款规定在禁止转让特约登记的情况下，如果抵押人违反约定转让抵押财产，已经登记的禁止转让特约不影响抵押人和受让人之间的转让合同效力；如果抵押财产已经登记在受让人名下或者交付给受让人，抵押权人有权主张转让不发生物权效力，这同样体现了抵押权的追及效力。抵押权的追及效力在禁止转让特约登记和未登记的情形中有不同的表现，在特约未登记情形中，如果受让人为恶意，转让发生物权效力，追及效力表现为抵押权人可以向受让人主张抵押权；在特约已经登记情形中，追及效力表现为抵押权人有权主张转让不发生物权效力，受让人不能取得所有权，从而能够继续行使抵押权。《有关担保的司法解释》的规定使得抵押权人能够有更多选择可能，其可以选择登记特约或不登记特约。

此外，通过特约登记，也可以使受让人能够获知禁止转让特约的存在，从而作出相应的交易安排。《民法典》承认禁止转让特约的效力，而且并未明确禁止此种特约的登记安排，充分体现了私法自治。[26]P266所以，此种特约安排也是符合《民法典》第406条规定的。同时，《民法典》第221条的预告登记等也允许合同在办理登记之后产生对抗效力，这也符合现代民法通过公示产生物权效力的趋势。[28]P156法律之所以允许当事人约定禁止抵押财产转让，体现了对当事人私法自治的尊重，同时也有利于当事人对抵押财产的处分作出妥当安排。

四、抵押权追及效力的限制

我国《民法典》406条本身构建的是受限制的抵押权追及力模式，依据该条规定，当事人可以订立禁止让与特约，《有关担保的司法解释》第43条进一步细化了禁止转让特约的效力规则。抵押权追及效力本身是受到限制的，其追及效力不能过大，主要原因在于，在现代社会，从整体上看，物权的追及效力都出于不断衰落的状态，即基于善意取得制度、维护交易安全等考虑，对物权的追及效力进行了限制。抵押权也不例外，我国《民法典》第406条和《有关担保的司法解释》第43条构建的正是受限制的抵押权追及效力模式。该限制从法典本身来说是通过禁止转让的约定，由司法机关通过担保司法解释予以具体化，这意味着抵押权的追及效力是受到限制的，因为在现代社会，整个物权的追及效力在衰落，其受到善意取得制度、交易安全保护等的限制，抵押权也不例外。《民法典》第406条所规定的有限的抵押权追及模式，也是物权上述发展趋势的一种具体体现。除抵押权制度自身的限制外，抵押权追及效力还受到如下制度、规则的限制：

(一)添附

所谓添附，指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。[29]P507例如，依据《民法典》第322条规定，在发生添附时，在当事人没有约定，且法律没有明确规定的情形下，添附物的归属应按照“充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则”而加以判断，此时加工人或者其他物权人可以取得添附物。就是说，在确定添附物归属时，应当考虑物尽其用，充分发挥物的价值，[30]P618并考虑效率原则。实践中,如果未经他人同意而利用他人财产进行加工、装修等,通常要考虑两个物之间的价值。一般来说，应当由价值大的物的所有人取得物权。在发生添附之后，可能因为加工、混合等形成一个整体的物，无法分离，因此新的添附物要重新确定归属，很难说是原有的财产形态，抵押财产并非保持原有的形态，而是形成新的物，需要重新确权。即使抵押财产已经登记，但这往往适用于法律行为，而无法适用于作为事实行为的添附。依据《有关担保的司法解释》第41条，抵押权依法设立后，抵押财产被添附，可以有三种情形：一是添附物归第三人所有，抵押权人可以主张抵押权效力及于补偿金。二是抵押人对添附物享有所有权，抵押权人有权主张抵押权的效力及于添附物，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。三是抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人有权主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。所以，在针对添附重新确权之后，如果添附财产属于抵押人或者抵押人享有一定的份额，则抵押权可继续存在于添附物上。如果不属于抵押人或抵押人不享有任何份额，则抵押权不再存在于添附物上，而及于添附物的转化形态(如赔偿金、补偿金等)，因为原物已不存在，所以不再涉及抵押权的追及效力。

(二)消费者购买商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋

如果抵押人将其房屋抵押后，又将其已经抵押的房屋转让给作为受让人的消费者，消费者购买商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，在此情形下，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，如果在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，在此情形下，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，人民法院应予支持。这就意味着，抵押权人能否行使追及权，将受到阻碍或限制。作为消费者的购房人购买的房屋用于自住，而且没有其他居住的房屋，抵押权不能追及的原因主要在于生存利益高于财产利益，维护被执行人及其抚养家属生存权[31]P28。在法律位阶上，法律要优先保障生存利益。生存利益，是指关于自然人存活于世的基本需求，例如居住权就是个人的基本生存利益。王泽鉴先生曾经认为，“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属于经济上弱者，实有特殊保护之必要。”[32]P177因为居住利益属于生存利益的范畴，此处的生存利益既包括住宅承租人的居住利益，也包括不动产商业承租人的商业维持利益。在民法价值序列中，生存利益位阶较高，属于应当予以优先保护的利益类型。

(三)采取登记对抗主义变动模式的不动产物权，未办理抵押登记

在我国，不动产物权的变动原则上采取登记要件主义，在已经办理抵押登记的情形下，受让人应当查阅登记，因此不可能对抵押财产基于善意取得所有权。但我国《民法典》也规定了例外。例如，《民法典》第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”该条确立了土地经营权的登记对抗模式。登记对抗模式意味着动产担保是否办理登记，完全由当事人自由选择，法律上并没有设置强制性要求必须办理登记，如果未办理登记，抵押权也仍可设立，只是不能对抗善意的第三人。如果抵押权未登记，在抵押财产转让后，抵押权人不能向善意受让人追及，因为在未登记情况下，抵押财产的受让人无从得知抵押财产上存在抵押负担，因此不能认为受让人自愿承受了抵押负担。否则，抵押权人仍能够行使抵押权，则损害交易安全，使得受让人遭受飞来横祸而承受无法预料的损失，尤其是存在严重的道德风险，即转让人可以找其他人签署抵押合同，即使未登记也可以向受让人行使追及权。在解释上，未经登记的抵押权，不得对抗善意的受让人、土地经营权人，不得对抗其他担保权人、查封或扣押债权人、参与分配债权人、破产债权人或破产管理人。[33]当然，依据《有关担保的司法解释》第54条第1项，未登记的动产和权利抵押仍可针对恶意受让人行使追及权，该规则也应当能够类推适用于采取登记对抗主义的不动产抵押权。

(四)土地上新增建筑物

抵押权针对土地上新增建筑物不能追及，原因在于，一方面，其并非抵押财产，并未纳入抵押范围内。另一方面，新增建筑物属于独立的物，且并非从物，不能自动纳入抵押财产之中。虽然我国奉行房地一体的原则，但这并不影响新增建筑物的独立物权客体属性。建设用地上新增的建筑物可以独立于建设用地使用权而存在，只不过在处分上必须一并处分。因此，在抵押权设定时尚不存在的建筑物并不会因为建造于建设用地之上而当然被纳入抵押财产的范围。不过，依据《民法典》第417条的规定，在抵押权实现时，需要将房地一并处分，抵押权人的优先受偿仅局限于建设用地使用权的价值部分。据此，在行使对作为抵押财产的土地使用权追及的时候，考虑到房地不可分离，对新增建筑物一并拍卖，只能从土地使用权的拍卖价款部分优先受偿。

此外，还要看到，抵押人在抵押设定以后，通过转让抵押财产直接导致对抵押权人的损害，在此情形下，抵押权人能否行使抵押权？例如,抵押人从事关联交易或者低价转让其财产,抵押人通过转让财产损害抵押权人的利益，抵押权人并非行使追及权，而是行使保全中的撤销权来保障自己利益。

总之，对抵押权的追及效力应进行全面、整体把握，仅理解抵押权的追及效力本身是不够的，还必须将其与追及效力的限制规则结合在一起。例如，在分析实践中出现的带押转让现象时，就应将抵押权追及效力与其限制规则结合起来，如已经设定抵押权的房屋被业主购买，由于涉及个人基本居住权保护问题，抵押权的追及效力应当受到一定限制。可见，抵押权追及效力规则与相关的限制规则是不可分割的整体。

五、以权利和无形财产抵押的追及权行使

传统的物权理论采取有体物的理论，无论是支配效力还是追及效力，均涉及有体物。但是随着现代社会的发展，我们已经迈入了一个信息爆炸、万物互联和人际互通的数字时代。[34]数字技术和平台应用的智能化发展，正在日益深刻地改变着社会关系，各种以数据、网络虚拟财产为代表的无形财产不断扩张，并已经进入到担保领域，这就涉及到追及效力能否适用于无形财产的问题，抵押权也不例外。

应当看到，《民法典》第127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。” 该规定有效地适应了数字时代数据和网络虚拟财产的发展，并宣告了这些权益亦可作为民事权益予以保护。在数字经济时代，数据是财富，数据信息被喻为大数据时代的“新石油”，是经济增长和价值创造的重要源泉。数据的开发和利用不仅已成为社会管理、科技创新的重要内容，[35]P255-260而且成为民事主体的重要财产。网络虚拟财产是伴随着互联网的快速发展而产生的新的财产，如比特币、网游中的装备、账号、网店。它们与一般的财产在本质上有很大的共性，都具有一定的经济价值，甚至可以在一定范围内流通。例如，网店、游戏装备等，可以作为财产出售。在司法实践中，已经出现了电子游戏装备、QQ号码归属等纠纷。这些财产可以在一定范围内流通。例如，网店、游戏装备等，可以作为财产出售。在司法实践中，已经出现了电子游戏装备、QQ号码归属等纠纷。例如，杭州互联网法院在国内首个NFT数字作品侵权纠纷案的裁判理由中指出：“NFT交易实质上是‘数字商品’所有权移转，并呈现一定的投资和收藏价值属性。……NFT数字作品持有人对其所享有的权利包括排他性占有、使用、处分、收益等。”该裁判观点似乎表明，持有人对NFT数字作品享有完整的所有权，当然可以转让。

然而，对于在数据、网络虚拟财产等非有体物上设定的担保权利，在性质上应当属于抵押还是质押仍然存有争议。笔者认为，在数据、网络虚拟财产上设定的担保权利在性质上应当属于抵押，因为在数据和网络虚拟财产上设定的担保权利通常并不会移转占有；而且对于权利质权，《民法典》采取了正面清单模式。在这一立法背景下，只能将数据和网络虚拟财产上的担保权利作为抵押权。依据《民法典》第395条第1款第7项的规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押，而法律、行政法规并未禁止数据、网络虚拟财产的抵押。同时，《民法典》第440条关于权利质押标的物的规定仅限于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”并不包括数据、虚拟财产。由此可见，数据、网络虚拟财产的担保只能采取抵押的形式。

如果以数据、网络虚拟财产进行抵押，是否需要公示，以具备公示效力？需要指出，数据本身是不断产生、流动的、无边界的、不确定的，但数据开发者制造数据产品以后，数据产品具有一定的确定性。例如，制作成数据库、移动端应用程序中的数据，如特定服务器中的全部数据，具有一定的确定性。因此，可以采用登记方式进行抵押。但此类财产的抵押是应当采取公示主义还是公示对抗主义，法律规定并不清楚。《民法典》第402和第403条分别规定了不动产抵押的登记要件主义与地产抵押的登记对抗主义，毫无疑问，数据、网络虚拟等作为无形财产权利，无法归入到不动产之中，也不能适用不动产的物权设立公示规则，而作为无形财产权利，在物权设立方面的规则具有一定的相似性。因此，笔者认为，以数据、网络虚拟财产进行抵押，可以类推适用《民法典》第403条的规定，采取公示对抗主义。

问题的关键在于，在以数据网络虚拟财产设定抵押权的情形下，抵押权人如何行使追及权？笔者认为，此时可以区分不同的抵押财产处分形态而分别进行讨论。由于数据与虚拟财产的特殊性，对于其处分与传统的物有显著的区别。在传统的抵押财产的处分中，受让人可以完整地取得抵押财产的所有权。但是在数据与虚拟财产交易中，抵押人的处分可能表现为不同的形态。一是将数据产品或虚拟财产直接进行出售，自身也不再享有数据产品和虚拟财产之上的权利，典型的是数据产品的转让。在这种情形下，可以适用《民法典》第406条所规定的追及效力。即如果该数据产品与虚拟财产的抵押已经进行登记，则抵押权人可以追及至受让人处行使抵押权。二是抵押人允许他人以复制等方式与自己共享数据产品与虚拟财产的权利。在这种情形下，原抵押权的客体并未发生移转，而是新创设了权利，因此追及效力不能及于此项新创设的权利，而只能及于原数据和虚拟财产上的权利。但是由于这一允许复制或许可使用的行为可能造成原数据产品或虚拟财产权利价值上的贬损，此时可以适用《民法典》第408条的规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保”，抵押权人可以请求恢复价值或提供新的担保，而不必通过抵押权的追及效力获得保护。因此，如果是复制或者许可他人使用，可以考虑适用《民法典》第408条的规则。

除数据、网络虚拟财产等数字财产担保以外，以建设用地使用权、土地经营权、海域使用权等权利抵押中的追及权行使问题，也值得探讨。在我国，除了有形财产，权利也可以设定抵押。权利设定抵押后，权利本身也可以依据《民法典》第406条的规定予以转让，权利转让之后，抵押权人能否行使追及权？对此，仍然应当区分登记生效主义和登记对抗主义。采取前者，未登记就不能设立抵押权，自然就谈不上追及力。如果采取后者，例如土地经营权，未登记不能对抗善意第三人，此时抵押人将土地经营权转让的，如何处理？笔者认为，可考虑类推适用《有关担保的司法解释》第54条第1项规定，“抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或应当知道已经订立抵押合同的除外”。由此可见，受让人为善意时，抵押权人不能行使追及权。严格而言，此种情形下，并不是因为受让人善意取得抵押财产而消除了抵押权，而是因为受让人善意消除了抵押财产之上的抵押负担。

应当指出，无形财产种类很多，有些可以办理抵押，有些只能办理出质。如果采取出质方式，在追及权方面是不一样的。在权利质权，民法典仍然采取了禁止转让模式，例如，《民法典》第443条第2款规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外”。第444条第2款规定：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。”第445条第2款规定，“应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外”。《民法典》之所以采取此种模式，是因出质客体较特殊，导致追及成本较高，实现质权的风险较大。从体系上看，无形财产抵押和无形财产出质就在追及方面采取不同的规定。因此，当事人应在此基础上仔细考量斟酌，毕竟出质对担保财产转让的限制比较严格。

结语

抵押权作为“担保之王”，其相关制度的完善也是改善营商环境、促进市场经济法治建设的重要内容。《民法典》第406条对抵押权追及效力作出规定，是对原《物权法》《担保法》中抵押权制度的重大完善。由于《民法典》第406条认可了抵押权的追及效力，也使得实践中出现了“带押过户”等新的交易形式，这有利于增进物尽其用，充分发挥抵押财产的经济效用，但也由此给交易安全带来了一定的风险。《有关担保的司法解释》进一步完善了抵押权追及效力规则，规定了禁止转让特约登记制度，构建了具有中国特色的、受限制的抵押权追及效力模式。此种制度设计有效兼顾了各方利益，实现了抵押制度中各方当事人利益的平衡。因此，“带押过户”等新的交易形式也应当遵循《民法典》第406条与司法解释的相关规定，以防止因抵押人自由转让抵押财产与抵押权人行使追及权所产生的争议。

注释：

① 以南京为例，该市不动产登记机构已通过与建设银行、南京银行等50多家银行合作，完成了158套房屋“带押过户”的登记工作，交易价值超过5亿元。增加交易便利性、降低成本和风险，归根到底是为了促进刚需群体购房需求，激发房地产市场活力。参见《多个城市放开“带押过户”，银行配合执行意愿强》，https://www.yicai.com/news/101539841.html，2022年9月18日访问。

② MünchKomm/Baldus, Vor § 985, Rn. 28.

③ MüKoBGB/Raff, 8. Aufl. 2020, BGB § 1005 Rn. 1.

④ 广西壮族自治区高级人民法院(2021)桂民终877号。

⑤ “新疆三山娱乐有限公司等与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部等金融借款合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2012)民二终字第113号。

⑥ 安徽省安庆市中级人民法院(2022)皖安民终984号。另外参见郭金苹、李博等房屋买卖合同纠纷民事二审民事判决书：辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2022)辽葫市民终1905号。

⑦ Vgl. MüKoBGB/Raff, 8. Aufl. 2020, BGB§1005 Rn. 1.

⑧ MüKoBGB/Oechsler, 8. Aufl. 2020, BGB§962 Rn. 1.

⑨ 参见《多个城市放开“带押过户”，银行配合执行意愿强》，https://www.yicai.com/news/101539841.html,2022-9-18.

⑩ 2021年4月6日，自然资源部下发的《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第3条规定：“民法典施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。”