实际控制人侵占上市公司利益

●胡 俊 唐运菊 喻冬梅

X 上市公司经营范围为生产、销售（限本企业自产）片剂、麻醉药品、药品类易制毒化学品，销售化工原料，包装材料等。 Y 集团系国有企业， 截至2011 年 12 月 31 日， 通过直接和间接持股方式持有X 上市公司33.38%的股权，系X 上市公司的控股股东、实际控制人。 2011 年 6 月， 财政部派出机构派出检查组对X 上市公司进行会计信息质量检查时发现，Y 集团利用控股影响，通过畸价关联交易、非法资金往来、控制经营业务等多种手段，影响X 上市公司的独立性， 侵占其合法利益。 根据《中华人民共和国会计法》及相关会计制度的规定， 财政部派出机构依法对X 上市公司下发了处理决定。 针对关联方交易定价披露不实等问题，责令其限期整改，按照相关法律规定如实披露。 上述问题，X 上市公司和Y 集团已经整改。 针对低价购货问题，Y 集团和X 上市公司聘请中介机构出具价格咨询报告， 上调“SLY”10片/盒的结算价， 在2011 年度报告时将按照协议披露定价原则。 针对无偿“借用”资金问题，2010 年底，X 上市公司将D 公司的股权转让给Y 集团，集资的主体、 土地及房屋资产都在Y 集团的资产范围内， 从 2011 年起，D 公司不再属于X 上市公司合并报表范围。 2011 年 12 月底，Y 集团工会已将款项划回X 上市公司。针对“广告业务及骨干产品销售”问题，X 上市公司已与Y 集团在2011 年9 月分别签订了《产品销售委托协议书》以及《广告业务委托协议书》。

一、违规事实与手段

2005 年至 2010 年，Y 集团利用其对X 上市公司的控股影响， 通过多种途径，影响X 上市公司独立性，转移其利润，侵占其合法利益。一是与X 上市公司签订低价药品经销协议， 转移X上市公司利润， 侵占其合法利益至少1581.06 万元；二是无偿“借用”X 上市公司所属资金， 侵占其合法利润至少1933 万元；三是直接控制X 上市公司广告业务及骨干产品的销售， 以报销的形式向X 上市公司转移大量销售费用， 仅 2010 年度，Y 集团销售总公司转入X 上市公司销售费用就高达5080 万元。

（一）向X 上市公司低价购货，侵占利润

2007 年 12 月，Y 集团与 X 上 市公司签订药品“SLY”经销协议，约定以同期非关联方交易价约三分之二的水平向其购买“SLY”用于销售。 经检查组测算， 考虑Y 集团承担配比销售费用后，较非关联市场交易而言，2008—2010 年，Y 集团低价购货至少产生1581.06 万元以上的关联交易利润，对X 上市公司报表业绩产生重大影响。名义上，X 上市公司利用Y 集团的销售网络开拓了市场， 采取了形式合法的契约，X上市公司披露其为市场定价方式，但交易实质已显失公允，严重违背对等交易原则，直接将X 上市公司利润通过低价买进方式转移至Y 集团。

（二）无偿“借用”X 上市公司所属资金

D 公司是X 上市公司纳入合并范围的子公司。2005 年 7 月，Y 集团发布通知，将 D 公司所属某地块用于职工集资宿舍建设，并由Y 集团工会代为收取集资款项。 2005—2009 年，在未经X 上市公司股东大会许可前提下，Y 集团工会将上述已收集资建房款14903 万元中的大部分划转Y集团无偿使用。按同期银行贷款基准利率测算，Y集团无偿使用D 公司资金的行为至少侵占X 上市公司利润1933 万元。

（三）直接控制X 上市公司广告业务及骨干产品销售

X 上市公司所有药品电视广告合同的谈判、签订均由Y 集团直接负责实施，广告费用的支付也受Y 集团直接控制。 同时，Y 集团下属销售总公司也直接控制了X 上市公司骨干产品的销售业务，为此，Y 集团专门设立“X 上市公司销售部”（其人员归属Y 集团销售总公司行政管理），会计核算上单独建立 “X 上市公司股份有限公司”二级账，每月将报销凭证装订后会同报表报送X 上市公司并表并账，X 上市公司据此支付款项。 仅2010 年度，Y 集团销售总公司转入X 上市公司销售费用就高达5080 万元， 而X 上市公司实际无法控制上述费用的发生与支付。

二、违规动机与原因

（一）经济利益驱使，法律意识淡薄

Y 集团低价购货、无偿“借用”X 上市公司资金、 控制X 上市公司广告业务及骨干产品销售，其根本目的是利用低买高卖转移利润，通过无偿“借用”资金降低资金使用成本，通过控制广告业务及骨干产品销售来为Y 集团牟取利益。这些行为严重违法违规，暴露出Y 集团及X 上市公司法治氛围不足， 部分管理人员相关法律知识薄弱、守法意识淡薄、职业道德缺失等问题。

（二）股权结构不合理，治理机制不健全

股权结构，简单来说，是指不同性质的股份在总股本中所占比例及其相互关系。 治理机制则是一个公司的“神经系统”，是一整套系统的制度设计安排及其贯彻实施问题，它决定了公司发展方向和业绩的各参与方之间的关系。 我国资本市场中，控股股东侵占上市公司行为普遍存在的根源主要在于实际控制人未将上市公司视为独立法人主体，不健全的治理机制为实际控制人凭借其控股地位攫取相关者的正当利益提供了可能性。 实际控制人往往通过控制董事会、管理层对上市公司实施控制安排，而中小股东缺少参与公司治理的途径，与大股东之间存在明显的信息不对称， 即使能够投票也无法对各项经营决策产生影响， 很难在公司治理中发挥对控股股东的制衡作用。 在缺乏制度约束的情况下，实际控制人把上市公司视为自身可利用的资源，肆意操纵，任性攫取，侵占自然也就成为了控股股东的当然选择。

（三）违规成本较低，手段隐蔽审计较难发现

一是我国《会计法》、《证券法》（2005 年）对相关违法事实的惩罚力度不够。 实际控制人占用上市公司资金的行为，可能涉及虚构经济事项及原始凭据，且多数未履行必要的决策程序和信息披露义务，证监会一般以信息披露违法违规进行处罚，较少涉及刑事处罚和民事赔偿。 相比侵占所获的大额利益，违法违规成本过低。 虽然2020 年施行的《证券法》提高了信息披露违法违规行为的处罚力度， 同时增加了投资者保护的相关条款，赋予投资者保护机构为公司利益以自己名义提起诉讼的权利， 一定程度上补强了法制短板，但《会计法》中相关法律责任仍需进一步强化。 二是第三方审计机构可能难以发现侵占行为。 上市公司通常组织架构庞杂、业务规模广泛、关联关系错综复杂，而实际控制人侵占上市公司的方式又极其隐蔽，且渠道多样、手段复杂，侵占行为又往往隐藏在各种看似合理的关联交易、会计操纵手法下，这就对注册会计师等中介机构的审计工作带来了严峻挑战，第三方审计机构以风险为导向的审计工作也许并不能发现和揭露控股股东的侵占行为。

三、检查思路与方法

在本次检查过程中， 检查组综合运用查账、盘点、分析性复核、询问等检查方法，对会计核算流程、会计科目和报表进行了全面核查。

（一）关注关联方交易，判断定价合理性

检查组重点关注X 上市公司的收入、成本等重要会计科目，分析收入结构，聚焦重要客户及重要产品，获取商品价格清单。识别和梳理关联方关系及其交易， 收集关联交易协议、 发票等相关资料，分析关联交易是否具有商业实质，对比关联方交易定价与市场定价， 判断关联交易定价是否公允。

（二）以风险为导向，关注重大投资事项

检查组在查阅上市公司公告、 股东会及董事会等会议纪要时， 着眼于X 上市公司及其关联公司、 实际控制人的重大投融资项目以及资金来源使用情况，核查大额资金支付情况。 在察觉到支付疑点的情况下， 保持高度警觉， 紧抓资金流向主线，对相关事项进行深入分析与探讨，收集充分适当证据，厘清事项本质。

（三）关注成本费用，分析费用的合理性

检查组检查过程中重视上市公司费用成本的组成结构及其合理性，运用数据分析，结合业务情况，深挖数据疑点，同时通过检查记账凭证、采购合同等原始凭证，联系收入存在的问题，做出准确判断，积极行动，延伸检查至销售部，对延伸检查过程中发现的情况进行深入分析，仔细研判，落实问题，查找原因。

四、教训与启示

控股股东侵占上市公司利益， 直接后果就是上市公司持续经营能力下滑，经济利益被逐渐“掏空”，甚至经营失败而被终止上市，中小投资者权益受到严重损害， 控股股东也处于唇亡齿寒的境地。 为规避上述风险，建议从以下三方面着手：

（一）优化股权结构，完善公司治理结构

股权结构是公司治理的基础， 并在相当程度上起着决定性作用。 优化股权结构意味着要改变上市公司“一股独大”、高度集权的情况，为中小股东在公司治理中争取话语权，改善其“用脚投票”的“理性选择”，切实发挥其对实际控制人的制衡作用。 公司治理结构则是公司正常运转的重要基础， 合理的公司治理结构应能有效遏制实际控制人的“掏空”行为。 因此，上市公司应着重完善治理结构，建立归属清晰、权责明确、管理科学、流转顺畅的现代企业制度和内部控制制度； 选聘高素质人员担任董事，完善人才储备，提高董事会的履职能力，推进董事会规范运作；进一步完善独立董事制度，保证独立董事的独立性；明确经理执行层的职责，加强监事会的监督，切实形成权力机构、决策机构、 监督机构和经营管理层之间有效制衡的机制。

（二）加大法律宣传惩治力度

一是监管部门应加强法律宣传力度，营造良好的法治氛围， 增强上市公司及其实际控制人等被监督对象的法律意识，提升法治观念，提高法律素养，防止其触碰法律红线，坚守法律底线。 二是上市公司内部要加强对职工的财经法规教育， 丰富其专业知识，提升职工的专业胜任能力，加强内部控制体系建设， 强化内部监督， 建立长效监督机制，防控化解重大风险。 三是要严厉打击违法违规行为，加大对违法违规问题的处理处罚力度，提高违法违规成本，严格落实主体责任，遏制违法违规事件的发生。

（三）健全规章制度，加强外部监督

一是进一步健全上市公司关联交易信息披露制度， 压实上市公司关联交易信息披露的主体责任， 充分发挥信息披露制度对实际控制人关联交易行为的监督作用。 二是在准确把握实际控制人侵占行为特点和趋势的基础上， 做好事前预防工作，进一步细化各种处罚条款。 三是加强政府监督等外部监督。 在三位一体监督体系下，政府监督和社会监督构成外部监督的重要部分。 社会监督特别是注册会计师等中介机构应保持独立性， 委派具有丰富经验、 专业胜任能力强的团队执行上市公司审计业务， 在审计过程中保持应有的职业怀疑，客观公允地发表审计意见。 政府监督特别是财政部门和证券监督部门应进一步提高监管效率，积极识别和防控风险， 严格按照相关法律法规要求开展监督检查， 对发现的问题苗头， 应及时追踪，坚决一查到底，严肃监督检查问责机制，对责任主体要依法追究责任，严肃处理。