《北京公约》引渡条款之适用

王立志

（南京航空航天大学 人文与社会科学学院，江苏 南京 210016）

为预防和跨国打击类似“9 • 11”恐怖袭击事件的航空恐怖犯罪，2010年《制止与国际民用航空有关的非法行为的公约》（即《北京公约》）进一步完善了海牙引渡模式。该公约已于2018年7月1日生效，截至2022年10月30日，已有45个当事国①[1]。中国已于2022年10月30日批准了该公约。针对新的航空犯罪手段，该公约确立了相应的规则。学术界对此已有介绍[2]，并研究了该公约与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的衔接问题[3-4]。引渡是打击跨国犯罪的有力手段，但对该公约规定的引渡制度，却鲜有讨论，目前仅有一篇论文讨论了该公约对引渡规则的新发展[5]86-92。为充分保护航空安全、惩治犯罪行为人和妥当履行条约信守义务，应当对《北京公约》与《中华人民共和国引渡法》（以下简称《引渡法》）的契合度，以及未来中国在与其他公约当事国相互间引渡航空犯罪行为人时如何适用《北京公约》的引渡规则进行充分的分析。

一、《北京公约》之前的航空安保公约引渡规则

1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（即《东京公约》）关于引渡的规定较为简单：首先，尊重当事国主权。引渡是主权国家行使国家权力的活动，一国是否接受请求国的引渡请求是其内部事务[6]458。其次，防止政治迫害（political persecution），即引渡不得因政治犯、种族或宗教歧视而实施。再次，程序正当（due process）原则。《东京公约》规定，为引渡或起诉而实施的羁押应当限于法定且合理的期限内。最后，国民待遇原则。《东京公约》中的引渡规定仅仅承认了引渡的必要性以及部分原则，引渡需依据当事国之间的引渡条约和国内法处理[5]87，而引渡能否成功，则依赖于请求引渡国（以下简称“请求国”）与被请求引渡国（以下简称“被请求国”）之间的关系和政治需要。彼时，部分国家对打击航空犯罪的积极性不高，导致在20世纪60——70年代发生了大量劫机事件，而对一些案件有管辖权的国家却没有起诉或请求引渡。可见，《东京公约》所建立的国际引渡合作机制是不成功的。

《海牙公约》除了继承《东京公约》规定的程序正当原则②外，其突出之处在于规定了或引渡或起诉原则（aut dedere aut judicare），相对后者是明显的改进[7]。或引渡或起诉原则是对格劳秀斯的《战争与和平法》一书中所述的或引渡或处罚（aut dedere aut punire）原则的现代改版，意在包容审判后不予处罚的可能[8]。在制定《海牙公约》时，部分国家希望《海牙公约》规定无条件引渡规则，但该项提议遭到了其他国家的强烈反对，或引渡或起诉原则就是这两种立场妥协的结果。

《海牙公约》第8条规定，引渡依据为条约及被请求国法律。该公约要求当事国之间应承认劫机为可引渡罪行。《海牙公约》第4条规定了航空器登记国、降落地国及光租承租人主营业地或永久居所地国家的管辖权，承认当事国国内法规定的管辖权及被控犯有罪行的人所在国的普遍管辖权，以保证引渡的实现和防止出现相关国家没有管辖权而无法惩罚行为人的情况[9]。但是，《海牙公约》没有排除劫机罪行的政治性，使得犯罪行为人很可能借助政治犯不引渡原则逃避引渡。因此，就引渡而言，《海牙公约》所编织的惩治劫机犯罪的法网虽然较《东京公约》更严密，但是由于缺乏犯罪去政治化规则，或引渡或起诉条款可能因劫机行为政治化而被架空。同时，《海牙公约》忽略了政治迫害条款，这可能导致对引渡的正当性的诘问。在这一点上，《海牙公约》相对《东京公约》退后了一步。

1971年《制止危害民用航空安全的非法行为公约》在引渡问题上与《海牙公约》规定一致[10]。此后，直至《北京公约》之前的其他航空安保公约，在引渡制度上并未迈出新的步伐。

二、《北京公约》的引渡规则

鉴于之前的海牙引渡模式并不成功，《北京公约》试图在该模式的基础上更进一步，以防止或引渡或起诉原则的落空，为保障航空安全建立起一座现代长城[11]。

（一）航空犯罪去政治化

政治犯不引渡是18世纪末期形成的一项国际法原则。1793年《法国宪法》、1833年《比利时引渡法》、1831年后的法国和1867年后的俄国与他国所签订的引渡条约均明确禁止引渡外国政治犯[12]。联合国大会《世界人权宣言》宣布了自然人寻求和享受他国庇护以避免迫害的权利，从而确认了政治犯不引渡原则。

航空犯罪发生后，如果被请求国以政治犯不引渡为由拒绝引渡，《海牙公约》所追求的或引渡或起诉原则将失去意义。为此，《北京公约》依循1948年《防止及惩治危害种族罪公约》等公约的路径，明确规定对严重威胁人类共同利益的犯罪行为去政治化（depoliticization），在第 13条排除了《北京公约》规定的航空犯罪为政治犯罪、与政治罪有关的犯罪或政治动机激发的犯罪，要求当事国不得仅以犯罪的政治性为由拒绝引渡。

该条具有三层含义：一是将《北京公约》规定的上述几类犯罪排除在政治犯罪之外，但仅限于为引渡或相互司法协助之目的排除犯罪的政治性。二是基于各国对政治犯罪定义和分类的复杂理论与实践，在无法明确政治犯罪定义的前提下，尽可能囊括各种政治犯罪分类，以防遗漏。此处的“政治犯罪”，即通常所说的纯粹（绝对）的政治犯罪，如利用航空器作为武器进行的叛国行为；“与政治罪有关的犯罪”则为相对的政治犯罪，是有明显政治因素的普通航空犯罪；有些国家认为“政治动机激发的犯罪”也是政治犯罪，也有国家以兼有政治目的和政治动机的犯罪为政治犯罪。三是该条的适用结果是当事国即使因其国内法、政治、国家利益或者国际关系等原因将《北京公约》所列航空犯罪作为政治犯罪，也不得仅以该理由拒绝引渡请求，还必须提供其他理由，如本国国民不引渡，方可拒绝引渡。

（二）引渡与人权保护问题

刑事法律具有人权保障机能[13]，是人权保护的最后手段。作为国际刑事公约，《北京公约》对航空犯罪的惩处规则充满了对人权的关怀，其任何规定都不得视为对个人依据国际法所拥有权利的剥夺。在引渡过程中，犯罪行为人的人权易被侵犯，尤应予以注意。

1.关于双重犯罪与罪刑法定问题

双重犯罪原则（double criminality），又称相同原则（principle of identity），是国际公认的引渡原则之一，要求引渡请求国和被请求国的法律均明确规定被指控行为系犯罪且应予以处罚，方可引渡。如果行为依请求国法律为犯罪而依被请求国法律不为犯罪，则被请求国可以给予行为人以庇护，“这符合引渡制度设立的初衷”[14]。《北京公约》通过明确入罪行为清单和要求各国将该公约所列罪行作为其认可的可引渡罪行，使得各当事国均承认该类罪行的可罚性，体现了双重犯罪原则。

罪刑法定是双重犯罪原则的内在要求。在引渡过程中，任何一国违背罪刑法定原则，必然违背双重犯罪原则。《北京公约》除了明确入罪行为清单外，第3条还专门设置了当事国“对第1条所列的罪行给予严厉惩罚”的义务，体现了该公约对守法者生存权、健康权及出行自由等法益的保护机能。在现代法治国家理念下，各国均承认罪刑法定原则，这意味着当事国必须以法律形式承认《北京公约》第1条规定的罪行和体现第3条要求的处罚规则，避免了任意出入人罪的情况，保障了犯罪行为人的人权。

2.关于政治迫害问题

《北京公约》一如《东京公约》规定了政治迫害条款，但以引渡及其他司法协助之目的为限，由被请求国判断请求国是否存在政治迫害的可能。如果被请求国的判断结果是肯定的，就可拒绝引渡及其他司法协助。但是，被请求国必须有“重大理由”作出上述判断。至于何谓“重大理由”，根据《北京公约》第12条，引渡在任何条件下均应当依据被请求国的法律进行，故由被请求国自行确定。被请求国以政治迫害的借口拒绝引渡，其起诉的义务并不免除。拒绝引渡本身即表明一国有庇护或者免予处罚该行为人的隐含政策考量。故此，被请求引渡人有逃脱处罚的可能，这与《北京公约》第3条所追求的效果并不相称。因此，在引渡案件中，政治迫害条款既可能是人权保护的屏障，也可能是人权保护的漏洞。

3.公平待遇与联系权

公平是法律的基本原则，因此，人权保护不仅针对守法者、被害人，也针对违法者。在某种程度上，《北京公约》可以视为保护人权的公约，因此，该公约同样规定了对行为人的公平待遇规则。根据该公约第11条，为实现以引渡为目的的羁押，或者在引渡过程中采取的任何措施，或者拒绝引渡后的起诉，或者在引渡完成后的起诉和处罚，均应使该行为人获得公平待遇，保障该行为人享有被请求国（引渡前）或请求国（引渡后）的法律权利和国际人权法在内的可适用的国际法规定的权利。

此外，《北京公约》为了保障行为人的权利，其第9条第3款建立了与1979年《反对劫持人质国际公约》第9条类似的联系权（right to communicate），即犯罪行为人被羁押后，其所在国应当“提供协助，以便其立即与其国籍国最近的合格代表联系”，从而使其能够获得其国籍国的帮助。

4.关于正当程序问题

正当程序在人权保护中具有至关重要的作用。对双重犯罪的审查、引渡前的听证、初步审查、引渡前的羁押、同意引渡后移交行为人、引渡后请求国对引渡特定性原则的遵守、拒绝引渡后的移送起诉等，均需要在正当的程序下展开。程序正当性是实体正当性的保证和实现路径。如果失去正当程序的约束，任何人都可能被课加任何罪名和处罚。遗憾的是，《北京公约》仅规定了引渡前的羁押与调查程序，缺乏对当事国的其他程序要求。

《北京公约》第9条第1款规定，在启动引渡程序所必要的期间内，犯罪行为人所在国认为需要时，应当采取羁押及其他符合其法律的可行的措施，以确保该行为人不失踪、离境或者隐匿等。此类措施是对人的自由的限制，因而涉及人权剥夺的问题，必须确保实施相关措施的决定程序、执行程序和执行期限的正当性。此处正当性的判断依据有四点：一是目的正当，即必须是为了起诉或者引渡，而不是因政治目的将犯罪行为人扣押为人质以便在国际谈判中作为筹码；二是手段正当，即所采取的措施必须是必要的，至于何种情形为必要，由当事国依其国内法判断；三是措施的限度正当，即以能够保证该犯罪行为人在起诉或者引渡时到场及启动起诉或者引渡所必要的合理期间为限；四是依据正当，即必须以该犯罪行为人所在当事国的国内法为依据，不能恣意采取措施。

三、被动引渡与主动引渡共用规则的适用

（一）引渡依据问题

长期以来，国际社会在引渡依据方面形成了条约前置主义与互惠主义两种做法。前者以请求国与被请求国之间存在引渡条约为条件；后者则相反，以请求国与被请求国之间的互惠为实施准则，不以双边引渡条约的存在为前置条件。

在处理条约前置主义与互惠主义问题时，《北京公约》规定，在采取条约前置主义的国家，如果请求国与被请求国之间没有引渡条约，《北京公约》仅作为其可选的条约依据，但是，无论被请求国是否选择《北京公约》作为引渡的条约依据，引渡均需遵从其国内法规定的引渡条件；在采互惠主义的国家，《北京公约》所列罪行应被认可为当事国之间的可引渡罪行，但是，此种认可不得违反（subject to）被请求国法律规定的条件。故此，无论基于哪种主义，被请求国是否接受引渡请求最终仍受其国内法的约束。

引渡是请求国与被请求国之间的合作行为，涉及两个主权国家，二者依条约引渡，自可理解。而被请求国法律作为引渡的依据，同样是基于主权。被请求国引渡犯罪行为人意味着放弃属地管辖权或者普遍管辖权等主权权利，故此，其有权决定是否减让部分主权以便引渡；而请求国请求引渡则意味着行使属人管辖权或者保护性管辖权等主权权利。因此，实施引渡是双方行使主权的行为，但最终能否引渡成功，关键在于被请求国是否同意引渡。所以，引渡更多地表现为被请求国的主权事务，必须符合其法律。至于请求国法律，自然是其提出引渡的依据，但不影响被请求国做出是否引渡的决定。

双边引渡条约是条约双方国家之间最理想的引渡合作依据[15]，也是目前为止全球唯一公认的引渡依据，即使采互惠主义的国家亦承认这一点。

《引渡法》没有规定引渡必须以条约存在为前提，而是在第3条规定了平等互惠的引渡合作原则，说明中国遵循的是互惠主义。严格来说，互惠主义并不具有完整的程序保障，国家之间也很难做到绝对的对等互惠，完全以互惠为依据并不妥当。但是，互惠在缺乏引渡条约时，具有补充引渡依据的作用。事实上，中国在与外国实施引渡时，与中国存在引渡条约（下文将中国与外国已签订的条约统称为“中外引渡条约”，但在泛指意义上仍使用“双边引渡条约”或“引渡条约”指称该类条约）的国家依约实施引渡，对于中外引渡条约未做规定的事项，以及与中国不存在双边引渡条约的国家则依据互惠保证实施引渡，互惠主义实际承担的就是引渡补充依据的作用。

在被动引渡（extradition passive）情形下，如果请求国与中国没有引渡条约，应依据互惠原则进行引渡。如果请求国与中国存在中外引渡条约，无论其是否采取条约前置主义，均可依据中外引渡条约实施引渡。不同之处在于：不采取条约前置主义的请求国可以以互惠原则为补充，解决中外引渡条约未规定的问题；而采取条约前置主义的国家则只能与中国协商修改中外引渡条约，或者对该条约进行中国与该国均认可的解释方可补充条约未明确事项。

多边条约是否为引渡依据之一，是中国与美国、荷兰等国在引渡依据上的差别。依据《引渡法》第6条，无论是双边还是多边条约，无论是引渡专门条约还是仅包含引渡条款的多边条约，只要中国是其当事国，均构成中国实施引渡的依据。故此，含有引渡条款的《北京公约》亦是中国实施引渡的依据。美国、荷兰等国要求条约前置，而其所理解的条约特指双边引渡条约[16]。尽管《北京公约》已经规定，条约前置主义国家可以选择将《北京公约》作为引渡的依据，但对于美国这样的国家，该规定并无意义。当然，美国尚未批准《北京公约》，即使在其批准后，基于其自身对于引渡条约理解的惯性，也不会承认该公约的引渡依据地位。

在中国向美国、荷兰等这些坚持以双边引渡条约作为唯一引渡依据的国家进行主动引渡（extradition active）时，会出现因缺乏双边引渡条约而被拒绝引渡的问题。相反，条约前置主义国家请求互惠主义国家（如中国）引渡时，因被请求国不要求存在引渡条约，只要符合引渡条件，就有可能实现引渡。故而，将来美国批准《北京公约》后，即可要求中国按照该公约的互惠主义规则处理引渡。这会使中国在与美国等这些条约前置主义国家进行引渡时处于非常不利的地位。以美国为例，如果中国希望拒绝美国的引渡请求，在其他条件均满足的情况下，只能依据《北京公约》规定的引渡应当满足被请求国的引渡条件，而美国会以未能予以中国平等互惠待遇、不符合《引渡法》第3条规定的引渡条件为由，拒绝其引渡要求。这样做的理由是：第一，适用中国法律符合《北京公约》关于引渡应满足被请求国法律的要求。第二，符合《引渡法》。中国实施引渡并不以条约存在为前提，互惠是中国实施引渡的基本要求。美国如不给予中国平等互惠待遇，中国自无需实施引渡。第三，由于中国不排斥或引渡或起诉原则，在拒绝引渡后中国可依据《引渡法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》起诉相关行为人，并不违背《北京公约》。第四，通过互惠要求，给美国以压力，有助于迫使美国在中国请求引渡时给予配合，也有助于促进美国与中国尽快进行引渡条约的谈判与签订工作。但是，在其他条件均满足的情况下，仅仅因为缺乏条约或者互惠保证而拒绝引渡的做法本质上不利于国际引渡合作。解决该问题最好的办法是与条约前置主义国家尽快签订引渡条约，因此，中国应当以美国等条约前置主义国家的引渡请求为契机，提出双边引渡条约谈判要求，尽快使两国的引渡合作走上正轨。荷兰已经批准了《北京公约》，在涉及该公约所列罪行的引渡时，特别是在荷兰向中国请求引渡时，可按与上述针对美国引渡请求同样的方式处理。

除了签订双边引渡条约，也可以退而求其次，说服美国、荷兰等仅承认双边条约为引渡依据的国家采取广义的“引渡条约”定义，将多边条约的引渡条款纳入引渡条约的范畴，使中荷、中美（俟美国批准《北京公约》后）之间能以《北京公约》为依据、互惠原则为补充实施引渡《北京公约》所列犯罪行为人。以广义条约依据实施引渡，对条约前置主义国家而言，就必须使其引渡法律中的条约包含具有引渡条款的多边条约，而且还需要请求国与被请求国均加入同一多边条约，这可能比两国签订双边引渡条约要困难一些。

引渡依据问题自引渡制度产生即存在，并非是由《北京公约》所引起的。该问题涉及国际关系、政治、经济和法律等多种因素，其最终解决需要综合外交、政治、经济和法律等多种手段的共同作用，通过谈判来实现。

（二）去政治化与政治迫害条款的适用

如前所述，《北京公约》所列罪行仅在引渡和国际司法协助层面进行了去政治化，但航空犯罪政治化仍然可能会因为各国国内立法及政治需要而存在。一国将《北京公约》所列犯罪视为政治犯罪时，虽不能仅以政治犯罪为由而拒绝引渡，但足以找到其他的理由来拒绝。因此，去政治化在很大程度上仅仅具有宣示意义。

尽管如此，《北京公约》去政治化规则在某种程度上是保护守法者人权的国际道义的体现，是排除对航空犯罪惩罚的政治干扰的法治化路径。《引渡法》虽然明确了政治犯不引渡，但《北京公约》在引渡方面排除了航空犯罪作为政治犯的可能，因此二者并不存在冲突。鉴于《北京公约》本身为中国的引渡依据之一，在被动引渡时，可直接根据《北京公约》的规定，不应仅因航空犯罪具有政治动机或目的或属于政治犯罪就拒绝引渡，而应当考虑是否具有其他应拒绝引渡的事由，如不存在，则应当同意引渡；如果存在其他应拒绝引渡的事由，则在审判时可以不受《北京公约》去政治化的约束。

在主动引渡中，如《北京公约》可适用，应当坚决以《北京公约》去政治化条款为依据，排除政治因素的干扰，请求引渡；但应当避免以涉嫌政治犯罪的罪名请求引渡，给被请求国拒绝引渡留下借口。例如，为政治目的而使用航空器冲撞军用机场的行为，就不宜以危害国防利益罪中的破坏军事设施罪请求引渡，因为该罪侵害的是国防利益，犯罪行为人的目的是获取政治利益，这会使被请求国认定为政治犯罪。该罪名的行为重点是破坏军事设施行为，需要考虑被破坏的设施的军用性质，不考虑是否使用航空器作为武器来进行破坏，而《北京公约》规定的以航空器为武器实施攻击的行为，主要考虑是否使用航空器作为攻击的手段。因此，以破坏军事设施罪请求引渡不属于《北京公约》规定的特定行为，尽管二者存在交叉，但被请求国可能会以该罪名不属于《北京公约》所列罪名为由，不适用该公约，从而按政治犯不引渡原则拒绝引渡，使该公约的去政治化努力付诸东流。因此，严格分析《北京公约》所列罪行，并对应《刑法》所规定的罪行，以公共利益、公共安全等法益保护为基础，依法确定适当的引渡罪名，是防止去政治化条款被搁置的有效措施。对于条约前置主义国家，如其仅认可双边引渡条约，则应当考虑协商修改双边引渡条约，将《北京公约》的去政治化等条款列入双边引渡条约之中。

此外，政治迫害条款给了航空犯罪行为人和拒绝引渡的被请求国一个方便且好用的借口。航空犯罪的惩罚可能被认为是对行为人的政治迫害，请求国的引渡请求很容易被犯罪行为人以人权保护的理由阻却其实现。在此种情形下，犯罪去政治化的意义将荡然无存。去政治化的目的是实现引渡以便严惩犯罪行为人，保护公共利益；政治迫害条款是为了保护犯罪行为人的人权，二者是一对天然的矛盾。为此，《北京公约》规定了双重犯罪与可引渡之罪规则来协调去政治化规则和政治迫害条款的矛盾：双重犯罪保证了罪刑法定，从而保护了犯罪行为人的人权；可引渡之罪则为罪行受到追诉提供了便利，保证了法益保护的需求，二者共同作用，实现了人权保护与法益保护的统一。当然，实现协调目的的前提是法律和公约能够被严格执行。

犯罪的去政治化不意味着引渡本身的去政治化，引渡并非纯粹的法律问题，政治因素往往比法律因素更能影响引渡的结果。而且根据《北京公约》，犯罪仅在引渡时不讨论其政治性，而不是在任何时候均被排除在政治犯罪之外。如果被请求国国内法认定《北京公约》所列罪行为政治犯罪，该国就可能寻求其他理由排除该犯罪行为人的引渡。但最终是否接受引渡，还要看该国是否可能从引渡中获取一定的利益。从这个意义上来说，只要各国的政治利益存在分歧，政治博弈就会在引渡中出现，引渡时的严格依法行事就会受到政治因素的干扰，保护法益与维护人权的天平就可能倾斜。对此，在政治上，中国应当基于引渡是合作而不是对抗的态度，通过良好的沟通，树立中国在国际合作领域的正面形象，建立国际政治互信，形成良好的引渡合作环境。在法律上，首先，政治迫害往往与不依法惩治犯罪有关。故此，中国应当坚持以引渡对惩罚犯罪的必要性为依归，坚持打击航空犯罪，维护航空安全、公民安全、国家安全与国家利益的宗旨，严格依据《北京公约》、《引渡法》、中外引渡条约及互惠保证实施引渡。其次，修改和完善《刑法》，将《北京公约》所列罪行完全列入《刑法》，特别是增加威胁罪条款，防止出现违背双重犯罪与罪刑法定的问题，影响引渡的实施。再次，修改《引渡法》。一是在该法中明确政治迫害的判断标准，使因政治迫害而拒绝引渡的理由开放且可操作，防止被请求引渡人随意以政治迫害为借口寻求救济。如此，既可以实现对中国引渡机关的自由裁量权的制约，又可以展示中国在国际刑事司法合作中的法治精神和良好形象，有利于主动引渡的成功。在确定是否存在政治迫害的可能时，应当针对被请求引渡人的国籍、种族、肤色、宗教信仰、性别、性取向、政治观点等多方面，结合请求国的法律、法官及可能成为陪审团成员的人员对类似案情和被请求引渡人的看法、观点、法院判例等建立判断标准，尽可能避免判断的武断性。二是将《北京公约》相关罪行清单及去政治化要求列入《引渡法》，作为对政治犯不引渡原则的缓和处理。最后，与有关国家协商修订中外引渡条约，将《引渡法》的上述修改写入中外引渡条约之中，以便履行《北京公约》对缔约国设定的将可引渡之罪及去政治化规则纳入缔约国之间引渡条约的义务。总之，以双重犯罪与完善的可引渡之罪规则协调去政治化与政治迫害条款的矛盾，配合清晰可操作的政治迫害判断标准，可有效防止政治迫害条款的“副作用”。

四、被动引渡中《北京公约》的适用

（一）《北京公约》、中外引渡条约与《引渡法》的适用顺序

既然《北京公约》、中外引渡条约和《引渡法》均是中国的引渡依据，在被动引渡过程中，又该如何确定《北京公约》、中外引渡条约和《引渡法》的适用顺位？《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）未明确国际条约在中国国内法体系中的地位和效力，故常被诟病[17]。但是，通过《宪法》来对条约的法律位阶做原则性的规定则会失之灵活。在全球化面临严峻挑战的今天，任何可能使制度陷入僵化或者故步自封境地的冒险都应当尽量避免，灵活开放的国际法律策略是保护中国利益的合理的战略选择。故此，无论主张公约优先，抑或国内法优先，或者条约与国内法同等对待，均应当结合具体公约、国内法及其调整对象来予以个案分析，不宜以宏观的整体性视角来判断公约与国内法孰为优先，否则可能会丧失合理性。

《北京公约》与《引渡法》孰为优先，同样不宜由《宪法》或者《立法法》做原则性规定，而应该根据《北京公约》与《引渡法》自身的规定，寻求其适用的顺位。只要二者的适用不产生对条约信守义务和国内法的违反，不产生不尊重被请求国主权的后果，那么，这种适用顺位就是合理的。

其一，《引渡法》是在吸收国际社会普遍认同的引渡合作原则和惯常做法的基础上制定的[18]5，该法确立了双重犯罪原则、特定性原则、一事不再理原则、人权保护原则、政治犯、军事犯不引渡原则等，注重在引渡审查中保障被请求引渡人的权利，基本实现了与国际引渡惯常做法的接轨。这些规定与《北京公约》是相洽的。此时无论适用条约还是《引渡法》，均不存在违背条约义务的问题。故此，引渡机关可以直接适用《引渡法》，既满足了对条约义务的遵守，又满足了对国内法的遵守。

其二，《北京公约》关于引渡应遵从被请求国的法律和引渡条件的规定表明，在引渡依据和条件问题上，《北京公约》并不比被请求国法律优先。尽管《北京公约》是国际条约，但它自身的规定缔约国必须遵守。故此，中国引渡机关依据《引渡法》规定的条件实施引渡，是对《北京公约》义务的履行，并不违背条约信守原则。

其三，在可引渡罪方面，依据《北京公约》，当事国负有将该公约所列罪行作为可引渡罪的义务，故而这方面必须遵从该公约的规定。因此，当事国尚未将该公约所列之罪行列入其引渡法时，该公约关于可引渡罪行的规定具有补充当事国的引渡法可引渡罪行清单的作用。但是，一旦当事国将该公约所列罪行列入其引渡法中，即完成了该公约在这一方面对当事国的要求，其后的引渡即应遵从被请求国的法律而不是该公约。目前，《引渡法》以概括性的规定确定可引渡罪行，并未排除《北京公约》所列罪行的引渡，已满足该公约关于可引渡犯罪的要求，故在该问题上可直接适用《引渡法》。

其四，其他引渡规则方面，《引渡法》间接接受了或引渡或起诉原则，虽缺乏成文条款，但在实质上与《北京公约》并不冲突，即使本国国民不引渡与该公约的可引渡冲突，但只要实施起诉，就在整体上不与该公约冲突。其他引渡原则与《北京公约》基本一致，而军事犯不引渡与《北京公约》无涉，仅《引渡法》涉及（详见下文论述），因此，在这些问题上，《北京公约》同样无需优先适用。

其五，在规则相同的情况下，适用《引渡法》保证了对中国主权的尊重，符合引渡为主权事务的定性。基于引渡的主权特性，《北京公约》并未承认其独有性引渡条款或差异性引渡条款优先于当事国国内法，事实上，相较于《引渡法》，《北京公约》也不存在独有性或差异性条款；相反，《引渡法》规定了引渡的程序等诸多事项，《北京公约》并无规定。因此，在引渡程序等方面，《引渡法》应当优先于《北京公约》适用。

《北京公约》与目前的中外引渡条约并无冲突，但是，与《北京公约》相比，中外引渡条约有些条款是具有独有性的，如中外双边条约规定不引渡但起诉制度仅限于本国国民适用，而《北京公约》规定的或引渡或起诉适用于任何人。如果请求国与中国签署了中外引渡条约，同时批准了《北京公约》，中外引渡条约规定了本国国民不引渡但应当起诉，如被引渡人并非中国国民，此时，如果中国拒绝引渡，依据《北京公约》应当移送起诉，依据中外引渡条约则没有约定是否应当起诉，由中国自主决定。此时，《北京公约》与中外引渡条约孰者优先？易言之，中国是否可以不起诉？《北京公约》关于缔约国应将该公约所列罪行视为已列入其引渡条约的规定，意味着中外引渡条约在可引渡罪行方面应当依据《北京公约》，且中外引渡条约均规定，“本条约不影响双方根据双方均为缔约方的其他条约开展引渡合作”或“本条约不影响双方根据双方均为缔约方的其他条约所承担的权利和责任”。故此，中外引渡条约的适用不能在实质上影响对《北京公约》引渡制度的贯彻。如前所述，或引渡或起诉属于《北京公约》引渡制度的核心，自应得到优先适用。但是，在引渡条件、程序等方面，《北京公约》关于条约前置主义的规定，隐含了双边引渡条约优先于《北京公约》的意思。因此，依据《维也纳条约法公约》第30条第2款，即按先后所订不同条约的适用规定确定条约适用顺位，而无需依据后法优于先法原则确定其顺位。故此，中外引渡条约与《北京公约》应当根据对具体事项的规定来确定适用顺位。

由于中外引渡条约以《引渡法》为基础与外国谈判而成，目前来看，除了或引渡或起诉原则外，基本制度并无差异，与《引渡法》共同构成中国实施引渡的依据。中外引渡条约所规定的本国国民不引渡后的起诉制度已被《引渡法》间接接受的或引渡或起诉原则所容纳，因此，中外引渡条约所规定的或引渡或起诉原则的适用对象范围小于《引渡法》，为中国与当事国之间在主权范围内协商的结果，应当依据条约信守原则，保证其优先适用。但是，在中外引渡条约未规定事项上，应当适用《引渡法》。然而，并非所有中外引渡条约均优先于《引渡法》，如《中华人民共和国和秘鲁共和国引渡条约》第5条规定，“只有在不违反被请求国的法律体系时，才能进行引渡”，这意味着中秘引渡条约在引渡条件方面的规定并不优先于《引渡法》。

由此，在被动引渡时，中国应当根据具体事项和问题，结合条约与法律规定，具体确定以何者为优先，而不宜机械地确认中外引渡条约、《引渡法》和《北京公约》的适用顺序。同时，对于缺乏规定的事项，应以互惠原则作为补充。

（二）中国承认或引渡或起诉原则

对于或引渡或起诉原则，有学者指出，中外引渡条约中均体现了该项原则，但《引渡法》中对此却没有明确规定，显得“立法不协调”[6]472。中国加入的多边国际公约也确立了该原则，为更好地惩罚犯罪，履行国际公约确立的义务，建议在修订《引渡法》时给予或引渡或起诉原则“适当的考虑，置其于应有的地位”[6]472。

诚然，《引渡法》没有明确规定或引渡或起诉原则，但并不排斥该原则：一方面，中国批准或加入的多边国际公约（如《海牙公约》《北京公约》）体现了该原则，中外引渡条约规定了本国国民拒绝引渡后应予起诉的制度。另一方面，《引渡法》第21条规定，被请求引渡人所犯罪行应当由中国追诉而尚未起诉的，最高人民检察院应当将准备起诉的意见告知最高人民法院和外交部。又据第9条，中国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或准备提起刑事诉讼的，可以拒绝引渡。这两条结合起来，可以明确：对于中国准备起诉的犯罪，可以拒绝引渡，这是符合或引渡或起诉原则的，但中国必须具有管辖权。根据《北京公约》第8条第3款，如果被指控的罪犯在某一当事国领土内，而该当事国拒绝引渡，则应当采取必要措施，确立其对公约所列罪行的管辖权。依据中国《刑法》第9条规定的普遍管辖权，中国已经确立了《北京公约》所列犯罪的管辖权，只要犯罪行为人在中国境内，即可管辖。因此，《引渡法》实质上接受了或引渡或起诉原则，只不过没有形成明确的条文，与《北京公约》并不冲突。

但是，上述规定需要结合多部法律和条约进行体系性解释方可得出准确的结论，从寻法视角来看并不方便。此外，与中国未签订引渡条约的国家在与中国进行引渡合作时，并不会仔细分析中国法律对或引渡或起诉原则的间接承认，而是直接在《引渡法》中寻找条文。由于《引渡法》中没有相应条文，请求国就会认为中国拒绝引渡后不会起诉，在中国未来向该国请求引渡时，彼方可能会采取其认为的“对等”态度，既不引渡也不起诉，从而放纵犯罪行为人，不利于对犯罪的追诉。故此，尽管中国已经承认或引渡或起诉原则，但仍然需要通过修改《引渡法》，并通过谈判修改已有中外引渡条约，从而将该原则明确化。

（三）本国国民不引渡原则与《北京公约》的协调

本国国民不引渡原则（Principle of Non-extradition of Nationals）是被广为接受的习惯法，《引渡法》第8条亦确立了该原则。大陆法系国家多坚持拒绝引渡本国国民，而英美法系国家则主张本国国民可以引渡。本国国民不引渡主要基于国家对人管辖权、对本国国民的保护及改造犯罪行为人使其回归社会的目的，通常是国家对其国民的政策，而不是犯罪行为人的权利。例如，马其顿共和国（现北马其顿共和国）即通过其《宪法第32次修正案》允许根据已批准的双边条约和法院裁决引渡本国国民[19]。

多数中外引渡条约规定了本国国民不引渡原则，仅有极个别条约，如与秘鲁的引渡条约没有明确规定本国国民不引渡原则，但要求引渡应满足被请求国法律，《引渡法》明确规定本国国民不引渡，故此，在被动引渡中，中国同样不会向秘鲁引渡中国国民。需要注意的是，中外引渡公约关于不引渡本国国民的表述可分为两种：一种是缔约国“应当拒绝”引渡本国国民，如《中华人民共和国和突尼斯共和国引渡条约》；另一种是“缔约国有权”拒绝引渡本国国民，如《中华人民共和国和南非共和国引渡条约》。前者是绝对不引渡，与《引渡法》相同；后者则是相对不引渡，缔约国可以根据具体情况决定是否拒绝引渡。可见，中国对是否引渡本国国民采取的规定并不统一。

触犯《北京公约》所列罪行的任何人均是可引渡的对象，包括缔约国国民。中国不引渡本国国民似乎与《北京公约》相冲突。多数中外引渡条约规定本国国民不引渡后应移送主管部门以便起诉，但与秘鲁、巴基斯坦的引渡条约没有明确上述规定。因此，总体上，与中国签订了中外引渡条约的国家在向中国请求引渡中国国民时，中国适用的是不引渡但起诉制度或者有权不引渡但起诉制度。结合上述关于中国间接接受或引渡或起诉原则的结论，不引渡但起诉制度即使对秘鲁和巴基斯坦的引渡请求也适用。因此，关于本国国民的引渡，中国并不总是拒绝，但起诉的路径一直畅通。故此，《引渡法》总体上与《北京公约》的或引渡或起诉原则不冲突。

对于与中国不存在条约或者条约没有规定本国国民不引渡的国家，依据《引渡法》应当拒绝引渡本国国民；但拒绝后予以起诉，则不违反《北京公约》。

由此可见，中国并不完全拒绝本国国民的引渡，但总体上倾向不引渡，仅在特殊情形下，依据条约引渡本国国民。从国际范围上来看，绝对不引渡本国国民与国家间的引渡合作趋势相悖，正在逐渐被相对不引渡替代。虽然引渡本国国民会导致主权有所限缩，但这是引渡制度天然的“副作用”，并非仅引渡本国国民才出现的问题。国际社会也在积极探索新的处理方式，如推行在被请求国执行处罚的审罚分离方式解决了被请求国对本国国民在异国人权受到侵犯的担忧③。因此，在解决了对被请求引渡的本国国民的人权担忧之后，坚决拒绝本国国民的引渡并不合理。

故此，建议修改《引渡法》和中外引渡条约，将绝对不引渡本国国民的表述改为“有权拒绝”引渡本国国民。理由是：一是目前中国在本国国民是否引渡问题上条约与法律规定不一，缺乏体系协调性。应当通过修改法律和条约，促进引渡制度的协调统一。二是无论本国国民还是外国人，犯罪后接受审判和惩罚是现代法治的基本理念，拒绝引渡后即使起诉，也可能因为证据不足等原因而无法定罪，或者处罚轻于犯罪地的法律要求。这就有可能使在国外犯罪的中国人将中国视为安全港，也可能使中国集聚太多在国外犯罪后回国的人，对中国社会治安并无好处。三是犯罪地的审判和惩罚对于教化民众、预防犯罪和安抚受害者的作用并非犯罪地外的审判和惩罚可比拟的。

当然，引渡本国国民不能忽略对中国国民的合理保护，防止中国国民被引渡后遭受不公对待。在修改《引渡法》时，应当明确引渡的条件。建议确立以下条件：一是引渡本国国民有助于建立与相关国家良好的引渡合作。二是必须有互惠承诺，在良好互信的条件下实施本国国民引渡，防止出现单方面引渡本国国民的问题。三是请求国应当提供表明其法律规定了充分保障外国被请求引渡人权利的制度及其细节的证据，包括保障被请求引渡人享有不低于请求国本国国民在类似情况下的待遇的保障措施的细节的证据。四是请求国应当承诺提供翻译、律师，公正审判和处罚被请求引渡人。五是经中国要求，请求国承诺审判后将移交该被请求引渡人给中国执行刑罚。该条可作为可选条件，可针对具有一定技术的特殊人才的引渡请求提出，以便将这些人才留在国内；但对于实施《北京公约》所列罪行的恐怖分子，则需慎重选择此项条件。

褫夺恐怖分子的国籍是西方国家防止恐怖分子回流的国籍控制手段[20]。对于解决本国国民引渡问题亦具有效果。通过修改《中华人民共和国国籍法》，建立对加入中国国籍的在境外实施如《北京公约》所列恐怖犯罪的行为人、通过欺诈或者其他非法方式取得中国国籍且中国国籍对其逃避犯罪地国惩罚具有法律意义者褫夺其国籍的规定。此类人员取得中国国籍的意图往往是利用《引渡法》规定的本国国民不引渡规则，将中国作为其犯罪后的避风港，对其实行不引渡显然不符合《引渡法》确立本国国民不引渡的目的。褫夺此类人的国籍后，一方面可以将尚未返回的恐怖分子隔绝在境外，另一方面可以对已经回国的在境外实施了恐怖犯罪的行为人以外国人或无国籍人身份引渡给请求国，防止其执行完刑罚后返回中国实施新的恐怖行为。对于具有双重国籍者，应根据中国国籍唯一性原则确定其国籍后再考虑是否援引本国国民不引渡原则。

（四）重罪方可引渡问题

重罪（felony）方可引渡是双重犯罪原则引申出来的一项制度，强调的是双重可罚性及引渡的必要性。为了节约资源，《引渡法》规定，根据中国和请求国法律均可能判处1年以上徒刑的犯罪行为人方可引渡，中外引渡条约也多规定刑期1年以上或2年以上的犯罪行为人方可引渡；为执行刑罚进行的引渡，尚未服完的刑期至少为6个月。《北京公约》所涉及的罪行，依据《刑法》，其最高刑期均为可能超过1年的重罪。即使是《刑法》没有规定的《北京公约》所列的威胁罪，根据其社会危害性和参照中国法律对类似罪行的刑期规定，在未来被列入《刑法》时，其最高刑期也必然超过1年有期徒刑。因此，在刑罚的限制上，应当说《引渡法》与《北京公约》是相洽的。

（五）军事犯不引渡问题

军事犯亦属《引渡法》规定的绝对不引渡之列。现代有关引渡的国际条约及国内法普遍确认了军事犯不引渡原则。在中外引渡条约中，仅少数国家如俄罗斯、乌克兰、乌兹别克斯坦和吉尔吉斯斯坦等国与中国的引渡条约未规定军事犯不引渡，多数中外引渡条约排除了军事犯的引渡。《北京公约》第6条排除了军事公务活动、武装冲突中的武装部队活动和用于军事、警察和海关的国家航空器的适用。《北京公约》的军事排除规则并不具有对军事犯不引渡的认可或者不认可的含义。上述被排除的对象中，国家航空器本身不属于《芝加哥公约》规范的航空器，故国际民航组织不制定有关国家航空器的规则。武装冲突存在国际人道法规范，国家公务活动则存在《联合国宪章》等国际法规范，因而这些场合不适用《北京公约》。因此，《北京公约》仅排除了对国家军事活动中发生的军事犯罪的适用，并未排除其他情况下发生的军事犯罪的适用，其军事排除规则并不是其他情形下发生的军事犯罪不引渡的依据。

引渡意义上的军事犯罪与刑法意义上的军事犯罪并不相同。通常，军事犯罪与普通犯罪的分类主要在于明确惩罚犯罪时应当适用军事刑法还是普通刑法，以及通过军事法庭还是普通法庭进行审判。当《北京公约》所列罪行是普通人为了损害国防利益而实施，如非军人利用航空器撞击兵工厂，从普通刑法角度来看构成犯罪，从军事刑法角度来看也构成犯罪，但从引渡的角度来看，则不能以军事犯罪看待。因为中外引渡条约和《引渡法》均要求犯罪“纯属”军事犯罪，即必须在普通刑法中不属于犯罪，仅在军事刑法中属于犯罪，方为军事犯罪。《北京公约》所列罪行均属暴力犯罪或者威胁实施暴力犯罪，或者是此类犯罪的预备形态，是普通刑法所规定的犯罪，并非军事刑法专有的犯罪。由此，《北京公约》所列犯罪不构成引渡法意义上的军事犯罪，不属于军事犯罪不引渡的范畴。

因此，《北京公约》不涉及军事犯罪不引渡问题，与《引渡法》及中外引渡条约不存在冲突。

五、主动引渡中死刑不引渡问题

《引渡法》中没有规定死刑不引渡（non-extradition to death penalty）。但是，《北京公约》第1条所列罪行，如非法和故意从使用中的航空器内释放生物武器，造成死亡、严重人身伤害，构成《刑法》第115条规定的以危险方法危害公共安全罪，可能会被判处死刑。这可能导致在中国主动引渡《北京公约》所列犯罪行为人时，遵循死刑不引渡政策的国家拒绝中国对上述犯罪行为人的引渡。

死刑不引渡已被插上人权的翅膀飞向多个国家，中国也不得不面对这一问题。实践中，中国一般是通过承诺不判处死刑或者承诺即使判处了也不执行死刑以实现引渡目的。在《北京公约》所列犯罪行为人的引渡问题上，在《刑法》没有废除公约相关罪行的死刑刑罚前，被请求国有可能出于担心引渡后中国将判处犯罪行为人死刑而拒绝引渡。为解决死刑不引渡问题，《引渡法》第50条规定，只要不判处死刑或者即使判处了也不执行死刑的承诺不损害中华人民共和国主权、国家利益和公共利益，可以由最高人民法院作出不判处死刑或不执行死刑的承诺。但是，黄海勇引渡案的实践证明，《引渡法》规定的简单承诺并不能使被请求国放心[21]。为此，有学者建议修改《引渡法》时明确规定有关不判处或不执行死刑的保证[18]13-14。但是，有些国家对消除死刑风险的承诺要求越来越严格[22]，有些国家甚至拒绝接受承诺[23]，为此，需要重新考虑新的思路。

首先，是否判处死刑是由中国的社会状况、刑事政策和犯罪现实等决定的，更属中国主权问题，不能因为引渡而接受他国的要挟。但死刑废除与否不影响对死刑不引渡原则的接纳，如中国与西班牙、中国与法国之间的引渡条约均规定了死刑不引渡。美国、泰国、菲律宾和印度尼西亚等国均保留死刑，但也缔结了包含死刑不引渡的引渡条约。因此，中国在主动引渡时不必抵制该制度，而应当考虑将其明确列入《引渡法》，既可以作为中外引渡合作的防火墙，又可以以此表明中国在该问题上与坚持死刑不引渡的国家间的共同价值取向，有利于实现主动引渡。

其次，改造承诺制度。目前，中国的不判处或执行死刑承诺规则相对简单，不足以支撑引渡机关的对外承诺。因此，应当在《引渡法》中建立充分承诺制度：一是明确承诺程序，由具有案件管辖权的人民法院通过对案件事实、证据和法律适用的分析，做出该案不会判处死刑或执行死刑的论证，然后由最高人民法院人员核准，根据核准做出相应承诺，并将法院的论证和核准作为附件一并提供给被请求国，以获得被请求国的理解和信任；二是明确承诺佐证材料，应当将中国相关法律及其解释、涉案证据以及其他被请求国要求但不违反中国关于信息与物品出境法律的材料通过复制后经公证、被请求国领事或大使馆认证后提交给被请求国，供其研判行为人的行为是否构成其本国法律规定的犯罪，以及分析中国的承诺是否具有法律依据和可执行性；三是建立允许被请求国使领馆派人旁听庭审制度，展示承诺兑现的过程与中国司法的透明度，使被请求国充分信任中国的承诺；四是明确承诺的效力，应明确规定最高人民法院的承诺具有约束各级审判机关的法律效力，在制度上确保承诺的可靠性与可兑现性，以“增强国际社会对于中国刑事法治的信心”，实现国际引渡合作的良性循环[24]。

再次，适用审罚分离制度。可借鉴本国国民不引渡原则所衍生的审罚分离模式，在用尽其他方法后被请求国仍不同意引渡时，可改变请求内容，请求被请求国暂时将犯罪行为人移交中国进行审判，在审判后再移交给被请求国，由其执行刑罚，以免其担心死刑判决或执行死刑。但是，需要与被请求国开展刑事判决承认与执行的国际合作相配合，力争被请求国能够执行中国法院的判决。

最后，在用尽所有手段均不能实现引渡或者审罚分离的目的时，可考虑以中外引渡条约（前提是条约已写入或引渡或起诉原则）或者互惠为基础，请求被请求国起诉，以避免犯罪行为人逃避审判。

六、结语

《北京公约》是在国际航空安全受到极大挑战的背景下制定的，其核心是建立全球惩罚航空犯罪的法治网络。在该网络之中，引渡无疑是一个重要的环节。《北京公约》的引渡规则虽然相比之前的航空安保公约具有先进性，但是从全球反恐公约的视角来看，其规则仅仅是对其他公约的复制，这种复制甚至包括了它们的缺点。当然，《北京公约》的引渡规则在某些方面还是超越了《引渡法》，如明确规定或引渡或起诉原则就比《引渡法》的间接接受该原则要好得多；《北京公约》表面看来与《引渡法》存在一些微小差异，但完全可以通过合理的解释和有效的措施消解其影响。显然，尽快修订《引渡法》和中外引渡条约，与更多国家签署引渡条约，无疑可以省去诸多解释或者采取其他措施的麻烦。

注释：

①截至2022年10月30日中国批准之前，《北京公约》已有23国批准，20国加入，1国接受和1国核准。

②《海牙公约》对《东京公约》的正当程序略有补充，如增加了犯罪嫌疑人的联系权。

③审罚分离的规定，如1981年《美洲国家间引渡公约》第7条:“被通缉的人国籍不能作为拒绝引渡的理由，被请求国法律另有规定者除外。关于已判罪的人，当事国双方可以谈判相互交出侨民，使得他们可以在其本国内服刑。”《联合国反腐败公约》第44条第13款：“如果为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝，被请求缔约国应当在其本国法律允许并且符合该国法律要求的情况下，根据请求缔约国的请求，考虑执行根据请求缔约国本国法律判处的刑罚或者尚未服满的刑期”。