恶势力的行政处罚与刑事处罚的衔接机制研究

邝日勇

广东五邑律师事务所，广东 江门 529000

在扫黑除恶持续深入发展背景下，黑恶势力得到有效遏制，最高法、最高检、公安部及司法部等，先后发布一系列规范性文件，对准确惩治恶势力作了明确、具体的规定。但是，部分文件中关于恶势力的明确和可操作方面仍有所欠缺，实践中存在尺度把握不一、节点模糊不清等争议性问题，出现行政处罚与刑事处罚竞合情况。对如何正确处罚恶势力，发挥行政处罚与刑事处罚优势，实现两者有效衔接进行深度研究，具有十分深远的实践意义。

一、恶势力界定及组织特征

根据2018 年两高两部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），可以将恶势力划分为恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪两种形态，强调公安机关、检察院和法院在办理相关案件时，要区别于普通刑事案件，坚持以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求，准确打击黑社会性质组织。恶势力早期并未纳入刑事领域，初始被称为“带有黑社会性质的流氓团伙”“流氓恶势力”，表明当时恶势力具有流氓属性，是严重危害社会稳定的流氓团伙［1］。直到1992 年，为精准打击犯罪团伙，恶势力一词开始出现。

根据《指导意见》相关内容，恶势力呈现出明显的组织特征、行为特征和危害性特征。详细阐述为：第一，组织特征：一般为3 人以上，纠集者相对固定，经常纠集在一起，具有一定内部稳定性，如血缘关系、地缘关系等。其成员生活长期交织在一起，逐渐产生凝聚力，形成具有明显地位划分和固定纠集者的团伙［2-3］。恶势力是黑社会性质组织雏形，人数差异是较为明显的不同点，恶势力人数一般为3 人以上，而黑社会性质组织人数则不少于10 人，从其组织规模看，略小于黑社会性质组织，但比共同犯罪大。第二，行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动。其行为具有组织性意志和一贯性，还具有一定暴力性和公开性，对区域内百姓造成威胁。第三，具有危害性特征：在一定区域或行业内，做出一些危害百姓，扰乱社会经济的行为，产生了恶劣社会影响，对区域或行业内百姓生活产生重大影响，具有较强心理控制力，但危害程度和破坏行为未达到黑社会性质组织。这些特征也往往是司法认定争议点，如是否包括临时被纠集者、人数要求下限、违法行为门槛、软硬暴力认定等，需要对其进行清晰界定，作出符合行政、刑事处罚认定的判决［4］。

二、恶势力的行政处罚与刑事处罚的衔接机制分析

行政处罚与刑事处罚在性质上属于两种完全不同的法律制裁措施，两者的衔接问题，体现在司法、程序等方面，存在衔接制度缺乏可操作性、案件移送程序不规范、衔接主导机构不明确等问题。检察机关监督性不足，信息流通不畅，也会引发衔接问题，进而对我国司法实践造成影响，不利于恶势力打击。本文对行政犯罪与刑事犯罪具体存在形式、立法、流程等进行细致分析，明确问题现状，完善衔接机制。具体如下：

（一）程序衔接

1.“行政—刑事”衔接

“行政—刑事”衔接是现阶段行政与刑事案件衔接的主流形式，也被称为“正向移送”，是行政机关依法向司法机关移送被告人的行为［5］。《行政处罚法》规定，构成犯罪的违法行为，必须将案件移送至司法机关，追究其刑事责任。在实践中，通常有两种形式，第一，已经经过行政机关审理，并判定行政处罚，但案件情节较为严重，且构成犯罪行为，仍需要向司法机关移送，具体判定根据为违法情节、涉案金额、违法事实后果等；第二，已经做出行政处罚，但其性质难以确定，仍需移送司法机关。此类案件与案情情况、执法人员素养相关联，如行政执法人员法律素养不足，或者案件复杂程度较高，难以定性犯罪行为，需要及时移送司法机关。移送程序需要有明确规定，如移送期限、移送材料及证据等，明确移送与被移送方责任和义务，避免出现互相推诿行为产生，减少双方争议。

2.“刑事—行政”衔接

“刑事—行政”衔接，与“正向移送”相反，故称为“反向移送”，是将已经进入刑事处罚程序，由司法机关审理后，发现行为不构成犯罪情节，或者存在犯罪行为，但可免除刑事处罚的案件，需要再移送至行政机关，进行相应的行政惩处［6］。在司法实践中，一般有三种情形：第一，司法机关审理认定该案件不构成犯罪，在形成初步审理材料后移送至行政机关，处以行政处罚；第二，司法机关审理认定构成犯罪行为，但免予刑事处罚，需要下达相关法律文书，移交至相应行政机关，处以行政处罚；第三，司法机关审理构成犯罪行为处以刑事处罚后，与行政机关进行沟通，通知其审理该案件，判定是否进行行政处罚。

此外，对于因部分证据不足或存疑，免除刑事责任的案件，需要与行政机关沟通，确定是否按照案件事实及行为，对其进行行政处罚，给予相应惩处，对恶势力犯罪行为起到惩戒和威慑效用。在这一过程中，行政机关和司法机关均应树立牢固证据意识和法治意识，依法打击恶势力，按照标准和处罚手段准确对待恶势力行为，明确自身权限，切实履行有法可依理念。还应当建立问责机制，针对部分工作懈怠、不积极履行自身职责的工作人员，进行问责处理，提升工作人员责任心。

（二）司法衔接

恶势力从其行为来看，可能同时构成行政犯罪和刑事犯罪，在实际打击犯罪过程中，很难选择适用于行政处罚还是刑事处罚，存在理论与实践矛盾的情况，需要从司法衔接着手，对其进行分析研究。一般而言，犯罪情节轻微，社会危害性小，违反现行《行政处罚法》《治安管理处罚法》等法律法规的行为，适用于行政处罚；犯罪情节恶劣严重，社会危害性大，则适用于刑事处罚［7］。当两者发生交叉时，采取先刑事后行政的处理原则，优先处理刑事犯罪，这是因为刑事犯罪行为，其社会危害性较为严重，处罚更为严苛，预防惩戒作用也更强。为避免重复适用法律的否定性评价，加重当事人责任，在刑事优先的情况下，可不用实行行政处罚，但也要避免以罚代刑行为出现。同时，针对同一恶势力中，多人实施的不法行为，也要进行分别评价，确定其是否构成犯罪行为，给予相应行政处罚和刑事处罚，合理确定犯罪分子、违法分子应当承受的处罚。

在此基础上，还要依照实际情况，依法补充进行行政处罚和刑事处罚。一方面，进行行政处罚补充。主要针对单纯刑事处罚无法体现处罚效果，或不符合社会常理的情况，需要行政机关处以相应行政处罚［8］。例如，生产销售伪劣产品、生产销售有毒产品等，在司法机关判决刑事处罚后，还要进行行政处罚，责令其停业停产、吊销营业执照等。这种行为没有违背“一事不再罚”原则，而是对惩罚内容和功能的补充，以便更好地追究犯罪行为，维护社会稳定。值得注意的是，在司法实践中，要贯彻“相同罚种不再罚，不同罚种可再罚”原则，以罚款与罚金为例，均属于财产刑，在进行相应处罚时，若刑事处罚中适用了罚金罚种，则行政处罚不再进行罚款；若刑事处罚未适财产刑，则行政处罚中可以处以罚款处罚。

另一方面，行政处罚效果不足的以刑事处罚补充。主要针对行政级机关已经进行行政处罚，但处罚惩戒和预防效果不足的情况，应当由司法机关进行一定刑事处罚，提升惩戒全面性［9］。在司法实践中，若恶势力已经经过行政机关审理，做出行政处罚，法院仍需按照“类似罚种相互折抵，不同罚种各自适用”进行刑事处罚。以财产刑处罚为例，行政处罚中，罚款金额较少，与犯罪行为严重程度不相符，难以发挥惩戒作用，人民法院可以再次判处罚金处罚，但需要将罚款与罚金折抵。同时，针对发展阶段恶势力行为，如言语恐吓、非法讨债等，多以“个案+治安处罚”进行处理，难以作为犯罪集团进行处理，惩戒作用有限，无法真正打击恶势力。尤其是言语恐吓、辱骂、轻微推搡等软暴力行为，行政机关或司法机关进行量罪定性难度较大，一般只进行口头训诫，难以真正发挥惩戒和遏制作用。对此，行政机关和司法机关应当通力合作，重视恶势力雏形打击行为，做到“打早打小”，加大强迫交易、非法讨债等惩处力度，追究其刑事责任。还要严格甄别个案违法行为和集体违法犯罪行为，着重调查是否存在恶势力，仔细甄别犯罪主体及犯罪本质，将恶势力扼杀在萌芽阶段。

（三）争议问题

1.恶势力刑事责任认定禁止重复评价

在对恶势力认定过程中，要遵循“同一事实不得同时作为定罪情节和量刑情节”原则。然而，在以“多次违法犯罪活动”条件为主要根据，认定恶势力时，往往在确定存在违法事实之后，在违法犯罪活动基础上，将其与恶势力犯罪行为交织在一起，加大惩处力度，此做法违背了禁止重复原则。在司法实践中，司法机关贯彻从严惩戒恶势力精神，会采取非普遍性酌定从重情节，对恶势力进行加重量刑，容易造成重复评价，产生负面溢出效应［10］。之所以要对恶势力酌定从重处罚，是因为其具有的主观恶性和较大人身危害性，为了将其与普通犯罪团伙相区分。但是，恶势力定罪量刑仍适用禁止重复评价，只能被评价一次。例如，在司法审判中，倘若已经将案件定性为犯罪要案，在量刑时，就不得以恶势力犯罪进行从重处罚。

2.已受行政处罚事实可作为入罪条件

针对恶势力犯罪量刑，将已受行政处罚事实作为入罪条件，是目前较为普遍的一种量刑行为。以2017 年12 月的某案件为例，被告人石某某威胁大车司机，要求其购买“平安符”，被处以行政拘留8 日附加200 元罚款的处罚。之后，法院依照两起类似案件事实，认定被告人构成强迫交易罪，属于恶势力犯罪。然而，针对该行为是否违背“一事不再罚”原则，目前理论界和实务界还没有达成共识。依照2019 年两高两部联合发布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，对此种方式进行了肯定，提出已经行政处罚过的违法行为，可以作为入罪根据，也规定了刑期折抵和罚金折扣等内容。因此，笔者认为该行为并不会违反禁止重复评价原则。

同时，行政处罚与刑事处罚的目的、依据、惩处手段各不相同，不能因受过一种处罚就可免除另一种，此方式应只适用于同一领域的违法行为。以上述案件为例，石某某在一段时间内多次实施相同或类似手段，威胁、强迫他人购买“平安符”，其人身危险性高于未接受过行政处罚的人，倘若遵循已受行政处罚事实不可作为相关犯罪入罪条件的原则，对于危险性较高的违法行为人就不能进行定罪处罚，而只能对没有受到行政处罚的人进行定罪处罚，这与罪责刑相适应原则相违背，故已受行政处罚事实可作为入罪条件。

综上所述，自我国2018 年在全国范围内开展扫黑除恶专项行动以来，关于恶势力犯罪行为界定问题不断涌现，于是，2019 年我国最高检、最高法、公安部、司法部联合出台《指导意见》，对恶势力认定标准、适用标准等进行界定。本文在此基础上，对恶势力行政处罚和刑事处罚衔接机制进行研究，从程序衔接、司法衔接、争议问题，就立法根据和司法实践具体开展进行论述，以期为扫黑除恶行动提供有力依据，为构建和谐稳定社会、维护国家总体安全做出贡献。