大数据领域滥用市场支配地位命题争议的理论透视

马其家，黄昊明

(对外经济贸易大学法学院，北京 100029)

1 问题的提出：命题存在真伪争议

数据作为新型生产要素[1]，是一种基础性资源，在数字经济发展中起到重要作用。为保证数字产业的健康有序良好发展，许多国家针对数据制定相应的政策法规。数据的法律问题延伸至竞争法领域，引起竞争法领域内的诸多关注。在竞争法领域，大数据属于大数据市场中具备资产属性的竞争要素[2]，数据垄断问题已经成为不可回避的问题。滥用市场支配地位作为垄断的高级形态，在行为主义的规制理念之下，仅具有市场支配地位并不必然导致法律责任[3]。由此，大数据领域滥用市场支配地位问题更具有研究意义。但是，对于大数据领域滥用市场支配地位问题是否存在有不同的声音。持肯定说的学者认为，由于数据要素的特殊性，拥有数据要素的企业可以通过数据运用获得竞争优势，从而获得垄断地位[4]。但是持否定说的学者则认为，大数据很少会造成反竞争的影响。考虑到数据的普遍存在和非竞争性，认为一家公司可以垄断甚至拥有用户数据方面的市场力量的想法是不可信的，任何受到大数据使用影响的竞争几乎完全取决于公司分析信息能力，而不是他们是否获得信息以及获得多少信息，大数据不会造成持久的进入壁垒或任何其他重大竞争威胁[5]。尽管 《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称 《反垄断法》)的修订增加相应的内容，但是命题是否证立仍未达成理论共识。大数据领域滥用市场支配地位作为基础性问题，具有很高的研究价值。如果命题不成立，那么反垄断法在数据领域适用的具体展开将会毫无意义。有鉴于此，关于大数据领域滥用市场支配地位命题是否成立的探讨具有重要意义。本文先在命题证立的观点分歧基础上，分析观点的理论局限，并明确论证路径，进而对命题进行现象解构，最后明确命题成立的法律标准。

2 命题证立的观点分歧、理论局限与论证路径

大数据领域滥用市场支配地位命题证立存在肯定论与否定论两种观点，但是两种观点又存在一定的理论局限。命题的论证路径不仅要在经济学上进行证成，还应当明确相应的法律标准。

2.1 肯定论的观点与局限

持肯定论的学者对命题从理论和实践两个角度进行证立，但是也在理论论证和实证分析方面存在一定缺陷。

(1)肯定论两种观点的核心逻辑。持肯定论的学者主要是从 “数据的收集与使用可能导致反竞争效果”与 “企业之间争夺数据资源的行为”两个角度证立命题。

第一，数据是一种新型生产要素，具有非常高的经济价值，必然导致企业对数据实施垄断行为，导致限制、排除竞争[6-7]。有学者归纳数据垄断的形成原因为：一方面是基于数据处理的技术门槛、数据寡头跨领域的商业模式和用户规模产生的网络效应[8]；另一方面则为数据作为决定生产力的关键生产要素，数据能被排他性控制[9]，并可以形成市场进入壁垒[10]。此种证明路径本质上是基于 “数据具有商业价值，平台对数据的收集和使用导致数据垄断”的逻辑假设，推导出命题已经实然存在。

第二，数据垄断已经实然存在，并列举国内外互联网企业数据争夺案例予以佐证，证明国内外已经存在事实上的数据垄断[11-12]。此种证明路径本质上是基于 “企业之间争夺数据资源的行为”案例，进而推导大数据领域滥用市场支配地位已经实然存在。

(2)肯定论的理论局限。肯定论观点的理论局限主要包括两个方面。

一方面，命题证立的论证过于抽象，导致难以充分论证命题成立。大多数论证认为数据作为一种新型生产要素，具有一定经济价值，必然导致企业实施滥用市场支配地位行为。实际上，这种必然的论证逻辑主观性过强，并且论证过程过于抽象，并非基于反垄断法中 “垄断”科学判断标准。原因在于：①主体对于数据占有可能是基于合法占有，并不具有强制数据分享义务。例如，在科学研究领域，生物医药公司对于自主研发药品所获得数据，有权不进行强制数据分享。②主体掌握的数据实际上未必能够构成市场进入壁垒，未达到垄断标准。数据形成进入壁垒的主张仅看到成功企业拥有大量数据的事实，而忽略企业成功是多种因素共同作用的结果，过分夸大数据对企业成功的决定性作用[13]。总之，抽象的论证并未区分任何相关市场与具体情形，难以仅仅根据数据特性和网络现象进行推断。

另一方面，命题证立的论据不足，大多数论证并未提出充分有效的证据。证据的缺陷主要集中在以下两个方面：①未提出命题成立的直接事实证据。大多数论证难以举出直接证明大数据领域滥用市场支配地位的事实，常见的案例为德国竞争主管机关处罚Facebook滥用市场支配地位收集用户信息案，但是Facebook的行为是数据收集行为，并非依靠数据优势形成市场壁垒。此外，收集用户信息属于反垄断法规制还是属于消费者保护法规制或数据保护法规制，仍存在一定的争议[14]。②大多数证据指向数据不正当竞争行为。根据 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，不正当竞争行为指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。滥用市场支配地位行为是指具有市场支配地位的企业不合理利用其市场支配地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，损害自由公平的市场竞争秩序，应受反垄断法规制的行为[15]。不正当竞争行为与垄断行为的区别在于：垄断主要是企业 (厂商)以独占、寡占及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织 (托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩等)是设置市场壁垒，阻碍他人进入市场的通常表现形式[16]；不正当竞争行为具有多种表现形式，通常为侵权行为。目前，大多数论证中所指的关于大数据领域滥用市场支配地位行为的案例，主要包括新浪微博诉脉脉案、顺丰与菜鸟之争以及2019年抖音诉腾讯案等。这些案件表面上看是关于互联网平台企业对于数据的争夺和控制，实际上案件中的互联网平台企业所指向的行为在实践中仅构成数据相关的不正当竞争行为，这些行为只能说明互联网平台企业对于数据的争夺和控制，难以说明存在滥用市场支配地位行为。

2.2 否定论的观点与局限

持否定态度的学者否定数据垄断，同时也是对大数据领域滥用市场支配地位现象的否定。否定论本质上主要是以下3种观点。

(1)否定论3种观点的核心逻辑。第一种观点的核心逻辑为：数据垄断是指 “基于数据的垄断”，并不是对数据本身的垄断。原因在于：数据大致可被分成两类，第一类是 “公共领域的数据”。这类数据谁都可以获得，无法被垄断；第二类是公司自己在生产经营过程中产生的数据。这类数据本来就是公司自己的，也就无所谓垄断与否[17]。由此，不存在数据垄断，而是存在 “基于数据的其他垄断行为”。这类观点对于数据进行具体分类，分析不同的场景下企业对数据是否能够形成垄断，并且得出不存在数据垄断，只存在 “基于数据的其他垄断行为”的结论。

第二种观点的核心逻辑为：数据有价值，但是并不能决定企业竞争力，所以不存在数据垄断。理由在于：数据不能决定企业竞争力。数据只是企业生产的中间环节，并不是企业生产经营的决定性因素[18]。即使拥有大量数据是参赛者成功竞争的必要条件，这也不一定构成不公平的竞争优势，仅仅拥有大量数据，不能防止一家公司在面对其他公司更好的产品时被取代[19]。这类观点对于数据的特性进行分析，将数据特性带入具体的垄断行为场景，并且通过大量的事实证明不存在事实上的数据垄断。

第三种观点的核心逻辑为：数据特性决定不存在数据垄断。数据作为一种新型生产要素，数据具有不同于其他生产要素的特点[20]。具体体现在：数据虽然有价值，但是数据不稀缺、不排他、价值并不永久并且没有法律上的所有者[21]。这类观点的证明思路在于：数据难以被控制，并且由于其本身自由的特性，并不足以形成垄断。

(2)观点局限。否定论的论证同样主要集中在理论和事实两方面。否定论的理论论点主要集中于数据分类、数据特性和数据是否能够构成企业竞争力3个方面。否定论的事实证据主要在于国内外对于数据垄断问题进行关注。本文认为，否定论的论证不足在于以下两个方面。

一方面，数据特性并非静态不变的。数据特性包括数据的可获得性、数据价值的不确定性、数据的非排他性、数据的非竞争性等方面。这些特性的表现并非绝对，而是相对的，在不同的场景中会有不同的张力。不能根据数据具有一定的特性，就否定企业掌握大量数据或企业通过数据因素实施垄断行为。

另一方面，未建立判断大数据领域滥用市场支配地位的法律标准。否定论的论证具有一定的客观事实支撑，也有强有力的逻辑推导。但是，否定论在依据客观事实进行逻辑论证时，对于大数据领域滥用市场支配地位的标准讨论存在欠缺，从而难以形成科学、理性的判断。

2.3 论证路径：竞争效果分析与法律标准相结合

命题的证立一方面取决于竞争效果分析，另一方面还取决于法律标准。除肯定论与否定论的理论局限外，现行法律标准的数据因素不完善也是导致争议产生的原因。

(1)命题的证立属于法学命题。法学和经济学对垄断概念认识的不同，导致对垄断的论证路径存在区别。经济学对垄断的论证，证明存在垄断的市场结构或市场竞争状态即可。反垄断法对垄断的论证，除证明存在垄断的市场结构外，还必须证明该垄断行为损害反垄断法保护的法益。换言之，经济学对垄断的论证在一定程度上是法学的垄断行为论证的前提；法学的垄断行为论证是经济学论证在反垄断法领域的延伸。数据垄断命题在经济学上的证立，只需要证明存在经济学意义上的垄断即可，但是大数据领域滥用市场支配地位实属法学命题，命题是否应当规制在反垄断法上亟待证明。肯定论和否定论对于命题论证的核心逻辑，大多聚焦于数据相关垄断行为采取竞争效果分析，进而明确应当由反垄断法规制。肯定论与否定论对于命题的论证和研究大有裨益，毕竟，在许多情况下对竞争施加限制是实现某种效率所需要的，这些限制的合法性取决于其正负效果的权衡[22]。但是，在缺乏案例研究情况下，宏观抽象地论证竞争效果，不分析相关市场等 《反垄断法》上滥用市场支配地位行为的构成要件，容易陷入逻辑循环和主观论证之中。换言之，肯定论和否定论对大数据领域滥用市场支配地位命题证立的讨论更多是在逻辑上论证命题证立的可能性和垄断行为的可能表现形式。法律事实是能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象和事实。大数据领域滥用市场支配地位命题能否证立，在本质上属于法律问题，除应当竞争效果分析外，还应当通过法律程序并由法律标准予以认定。

(2)现行法律标准的数据因素不完善导致争议。如前文所述，命题的证立应当由法律标准决定。除论证过于抽象和缺乏司法案例外，现行法律标准的数据因素不完善也是命题真伪争议的原因。更为本质的原因是 《反垄断法》的立法供给不足，导致难以对数据相关的垄断行为进行规制。 《反垄断法》和 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》 (以下简称 《指南》)是现行的主要涉及大数据领域滥用市场支配地位行为的法律规范性文件，其制定对于平台经济反垄断起到良好指导作用，但是仍存在以下不足。

第一，尽管 《反垄断法》增加 “不得利用数据实施垄断行为”的规定，以及 《指南》将 “数据”作为衡量垄断协议、市场支配地位认定、拒绝交易、限定交易、差别待遇以及经营者集中的因素之一，但整体看数据因素更多地是评估 “基于数据的垄断行为”的标准。例如， 《反垄断法》第二十二条规定： “具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。” 《指南》第十七条规定： “基于大数据和算法……实行差异性交易价格或者其他交易条件。”上述条款将数据作为实施垄断行为的工具，本质上更多地是对 “基于数据的滥用市场支配地位行为”的评估。至于 “数据市场的滥用市场支配地位”是否存在？特别是互联网平台收集大量数据是否会形成市场进入壁垒？这一问题还亟需在经济学上和 《反垄断法》上予以证明。

第二，新修订的 《反垄断法》和 《指南》更多地是将数据作为衡量市场支配地位的考量因素，但具体应当如何衡量？数据应当分为哪些指标？数据市场应当如何界定？ 《反垄断法》和 《指南》并未深入涉及。这可能会导致法律适用的时候存在一定争议，甚至导致判断垄断行为出现 “假阴性”。

第三， 《反垄断法》和 《指南》并未对数据相关垄断行为进行类型化。对数据相关垄断行为的类型化有利于提高识别效率，减少 《反垄断法》适用的争议。但是，由于现行的实践案例和相关理论的匮乏，明确数据相关垄断行为的类型化还需要一定的实践与理论积累。综上，大数据领域滥用市场支配地位的法律标准应当予以完善，未来 《反垄断法》的修改亟需细化数据因素的判断标准。

(3)明确法律标准是命题证立的新思路。明确法律标准可成为命题证立的新思路，即明确大数据领域滥用市场支配地位的法律标准，依据如下。

一方面，明确法律标准符合经济法的形式理性要求。在经济法形式理性优先的原则下,国家与政府一切影响市场经济活动与秩序的行动都必然遵守经济法规范,并由此作为评价国家或政府干预行动合法性的首要标准[23]。 《反垄断法》作为经济法的子部门法，其对于垄断事实的认定和干预，应当依照法律规定并经法律程序认定。大数据领域滥用市场支配地位作为 《反垄断法》的新兴问题，应该通过合理原则来判断，并非通过本身违法原则来认定。命题论证应遵循滥用市场支配地位行为的认定，通常遵循 “界定相关市场—分析经营者是否具有市场支配地位—判断涉案行为是否构成滥用市场支配地位行为”的思路[24]。

另一方面，明确法律标准符合国家适度干预原则。国家适度干预原则是体现经济法本质特征的原则。适度干预指国家在经济自主和国家统制的边界条件或临界点上所作的一种介入状态[25]。对于法律标准的明确，即为明确国家干预的节点，体现适度干预原则中的 “适度”。由此，命题证立的标准取决于法律标准，而非对于现象本身的讨论。在 《反垄断法》的角度，论证此命题成立必须按照标准证明垄断主体在大数据相关市场内具有实施市场支配地位，其实施的滥用市场支配地位行为达到排除、限制竞争的程度。综上，论证命题应当采取竞争效果分析与法律标准相结合的论证路径。

3 命题的现象解构

概念是逻辑的起点。由于大数据领域存在垄断行为表现的多样性、不同学科对 “垄断”概念的认识差异以及各国竞争法的监管理念差异等不同的认知因素，这些因素的叠加导致不同的学者对命题的概念存在不同角度的认识。对命题的现象解构，必先厘清其内涵，并分析相关的类型，再对命题进行经济学理论证成，最后明确反垄断法规制的正当性。

3.1 内涵厘定

法学和经济学中的垄断概念是截然不同的。从经济学角度看，垄断是一种市场结构，可以分为狭义的垄断和广义的垄断。狭义的垄断仅指市场结构中的垄断,具体是指： “如果一个企业是某产品的唯一的卖家，并且没有可替代的产品，那么该企业就构成垄断。”[26]广义的垄断包括垄断、寡头垄断和垄断竞争3种市场结构，具体是指： “特定经济主体为特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态。”[27]无论是狭义的垄断还是广义的垄断，经济学侧重于将垄断视为一种市场结构状态，同时也是分析 《反垄断法》中垄断行为危害和经营者集中的重要前提。从法学角度看，反垄断法中的垄断是指各国反垄断法中规定的、垄断主体对市场运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制和妨碍公平秩序的行为或状态。 《反垄断法》将垄断视为一种行为。因此，经济学的垄断是指市场结构， 《反垄断法》规制的则是垄断行为。垄断未必是有害竞争的，有可能会促进竞争，未必会构成 《反垄断法》中需要 “反”的 “垄断”。

由此，在经济学视角下， “大数据领域滥用市场支配地位”是指主体在数据市场或通过数据在其他产品市场占构筑市场进入壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态。在法学的视角下，构成垄断行为的原因无论是否在于数据因素，只要达到反垄断法中的垄断行为构成要件，那么就需要反垄断法予以规制。法学中的 “大数据领域滥用市场支配地位”应为：主体在数据市场占据市场支配地位，并滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为或主体通过数据因素在其他市场占据市场支配地位，并滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为。

3.2 类型分类

自19世纪以来，类型作为一个范畴，在人文社会科学的研究中日益得到青睐，它是指把事物分成不同的类型，以此来描述和解释不同的现象[28]。无论是经济学上的垄断还是法学意义上的垄断，大数据领域滥用市场支配地位基于运行机理、相关市场和表现形态的存在不同应当划分为 “数据市场的滥用市场支配地位”和 “基于数据的滥用市场支配地位”。数据市场应界定为以数据为主要产品的相关市场。那么， “数据市场的滥用市场支配地位”是指企业或其他组织单独或者联合地在特定数据产品市场实施的排除、限制竞争行为； “基于数据的滥用市场支配地位”是指将数据作为关键生产资源或要素，基于对其的控制或优势，进而形成的聚焦于其他产品市场的垄断状态。两个命题仍存在着法律规制方向性的不同，区别在于两个方面：①前者对数据进行垄断；后者则是将数据作为关键资源，实施垄断行为。②前者实施垄断行为作用于数据市场；后者则是实施垄断行为作用于其他产品市场。但是，两个命题也存在一定的交叉，其共性是都将数据作为实施垄断行为的关键因素，并依赖于数据优势在相关产品市场实施排除、限制竞争的垄断行为。对于命题的类型划分，一方面有利于具体问题具体分析，并对不同的情形采取不同的行为措施予以规制。 “基于数据的滥用市场支配地位”问题现实中已经存在相应的案例，如域外已经出现的算法共谋案例。至于 “数据市场的滥用市场支配地位”是否存在，应取决于反垄断法的法律标准。

3.3 “数据垄断”可能产生反竞争效果

数据的收集和使用能否成为壁垒，能否维持竞争主体在特定市场的支配地位，是基于数据实践的反垄断前提[29]。数据垄断可能产生反竞争效果可以从数据是否为决定生产力的关键生产要素、数据能否被排他性控制和数据是否可以形成市场进入壁垒3个维度进行解析。

(1)数据是决定生产力的关键生产要素。数据是否为决定生产力的关键生产要素，反映数据是否属于相关市场的竞争因素，是判断数据相关垄断行为的重要标准。否定论模糊地以某些情况下的数据特性来概括所有的情形。例如，数据的生命周期是有限的，数据的价值会随着时间的推移而大大降低；拥有海量数据并不等同于市场力量；高度差异化平台需要高度差异化数据等观点。但是，特定情况不足以否定数据相关垄断行为的存在，原因在于：上述论证未区分任何相关市场，并且未结合具体情况分析。事实上，不同的市场通常需要不同类型的大数据作为生产要素，数据之间是难以互相替换的。收集的数据是否拥有市场力量，就必须定义数据收集的市场，以及这些数据的使用情况，就像任何其他市场分析一样。本文认为，数据在特定情况下是决定生产力的关键生产要素。原因在于：①在搜索引擎或社交网络等在线服务行业，数据是决定生产力的关键生产要素。在上述行业，高份额的市场地位可能会受到高准入门槛的额外保护，特别是通过以前收集的大量数据，这使得现有平台的服务质量更高[30]。②为更好地访问数据，企业可能会采取收购其他拥有大型数据集的公司或与其合并的竞争策略，侧面反映数据是决定生产力的关键生产要素。竞争主管部门已经考虑到这些因素，并反映在其决策实践中。③数据成为决定竞争力的关键生产要素在国际上已经逐渐达成共识。经济合作与发展组织将大数据描述为一种核心经济资产，可以为企业创造显著的竞争优势[31]，有利于将一般公司的生产率提高5%到10%[32]。

(2)数据能够被排他性控制产生反竞争效果。数据确实具有多归属性和非排他性，这些属性在一定程度上缓解垄断问题的存在，但并不意味着数据不能作为生产要素被排他性控制。事实上，数据至少能在技术上和法律上被排他性控制。在法律上，数据占有者可以通过合同的方式限制其他市场主体对数据的访问，实现对数据的排他性控制。例如，在数据产品市场，数据经纪人出售数据能让市场竞争者获得相关数据或关键数据的替代品，减轻数据收集和利用可能限制平台竞争的风险。但是，如果数据经纪人本身具有巨大的市场力量，那么就会存在一个问题:从经纪人那里购买数据的多方平台是否会签订一份排他性合同，禁止经纪人将数据出售给与其竞争的任何多方平台。在技术上，数据占有者可通过设置访问权限等方式限制其他市场主体对于其数据的访问，从而对数据形成排他性控制。司法实践中有数据歧视性访问的案例。例如，在特定数据市场领域，Cegedim是法国医疗信息数据库的领先供应商，拒绝将其主数据库 (OneKey)出售给其在邻近的健康领域客户关系管理软件市场的竞争对手Euris，但将其出售给其他客户；法国竞争管理局认定该行为具有歧视性，并认为鉴于OneKey是医疗信息数据库市场上领先的数据集，而Cegedim是医疗信息数据库市场上的主要参与者，这种歧视性做法在2008—2012年限制了Euris的发展[33]。

(3)数据垄断可能形成难以突破的市场进入壁垒。数据可以形成市场进入壁垒已经得到充分证实。市场进入壁垒应为进入相关市场或公司扩张的壁垒。首先，数据收集可能在技术上存在市场进入壁垒。数据并非是容易收集的，具体体现在：①特殊的数据难以收集。例如，Facebook分析其网站上的信息所表达的情绪如何影响人们的行为，这些数据的重复收集是非常困难的[34]。其他竞争者去重复收集这种情感互动的信息可能很困难且很昂贵；②即时的数据难以收集。重要时间点收集的数据，具有一定时间优势。例如，搜索引擎可以即时了解搜索者的搜索需求，并且可以搜索需求来推荐产品；③用于数据收集的独特网关也可能造成技术门槛。例如，当一个数据收集服务应用程序被预装在一个主要平台上时，这可能会给其他提供类似服务的数据收集器造成进入障碍[35]。其次，大量的数据聚集有可能形成市场进入壁垒。国外竞争主管部门已经表达出数据竞争担忧。在2007年汤姆森宣布将收购路透社案中，美国司法部和欧盟委员会竞争总局都对此次收购进行调查，均认为此次合并特定类型的数据可能引发市场竞争担忧。美国司法部指控，市场主体进入基本面数据市场，特别是国际基本面数据市场，必须克服巨大的进入壁垒。进入壁垒具体表现为：在全球范围内收集数以万计公司的数据、建立一个可靠的历史数据库以及具备发展数据标准化的能力。因此，任何其他公司的进入或扩张都难以应对反竞争的价格上涨[36]。欧盟委员会竞争总局认为，提供全球基本数据需要投入大量时间和费用。数据收集者需在全球范围内收集基础数据，还要收集几年时间内的基础数据。这些数据库所需的原材料是难以获得的[37]。最后，数据驱动市场更容易形成垄断。数据驱动的市场往往具有强大的反馈回路、网络效应和规模经济，这造成其他公司可能难以克服的进入壁垒[38]。

综上，数据作为决定生产力的关键生产要素，能够被排他性控制产生反竞争效果，并且可以形成难以突破的市场进入壁垒。因此，无论是 “数据市场的滥用市场支配地位”和 “基于数据的滥用市场支配地位”，均有可能产生反竞争效果。

3.4 反垄断法规制的正当性证成

反垄断法的功能定位和反垄断法规制的经济理论学说为反垄断法提供介入干预的正当性理论基础。

(1)反垄断法的功能定位。任何新兴的技术和商业模式在产生之初都要经历 “要不要规制”以及 “如何规制”的争论[39]。根据 《反垄断法》第一条，反垄断法的立法目标是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。反垄断法应与时俱进，时刻保持着对 “数据市场的滥用市场支配地位”和 “基于数据的滥用市场支配地位”问题的关注。中国虽然没有出现直接的大数据经营者滥用市场支配地位的案件，但2021年国家市场监督管理总局对阿里集团反垄断调查认定也指出，互联网平台企业滥用市场支配地位中包括很大一部分是对数据的滥用[40]。此外，2021年2月， 《指南》已经将数据因素作为衡量平台经济领域垄断行为的指标因素之一，这充分说明中国已经意识到 “数据市场的滥用市场支配地位”或 “基于数据的滥用市场支配地位”可能存在潜在风险，并在一定程度上承认存在 “基于数据的滥用市场支配地位”的垄断行为存在。 《指南》的性质虽为软法，但亦属反垄断法律体系的一部分。为了建立良好市场竞争秩序，保证自由竞争和公平竞争， 《反垄断法》已经开始发挥其应有的功能，对命题的潜在风险予以规制。因此， 《反垄断法》已经开始对大数据领域滥用市场支配地位的行为进行规制，并且是基于 《反垄断法》的保护自由竞争、公平竞争和维护消费者利益的重要法律功能。

(2)立法理念从经济效率向经济民主渐变。不同时期经济法的发展会受到不同时期的经济理论学说影响。从亚当·斯密到凯恩斯主义，再到货币主义学派等新经济学思想，经济法的干预理念会被不同时期的经济学思想所影响，并做出相应的法律调整。原因在于：经济学说反映当下经济问题的解决方案和未来经济形势的把控。经济法具有回应性和时代性，会根据不同时期的经济特征和经济问题进行规制和回应。经济法的时间性特征,要求我们运用动态的而非静止的辩证方法对经济法进行学理研究;易言之,为契合研究对象的发展需要,经济法学的理论与实践必须对变动不居的现实予以频繁和适时的回应[41]。反垄断法作为经济法的子部门法，也遵循经济法发展的一般规律。长久以来，以消费者福利为主导的芝加哥学派作为反垄断法的指导思想，强调优化竞争环境，提高市场经济的运行效率。消费者福利实质上成为衡量效率的另一维度指标。在此经济学理念的指导下，反垄断法的竞争效果分析常以垄断是否会损害竞争效率为主要导向，带有浓厚的芝加哥学派色彩。但是，效率并非衡量法律价值的唯一标准，芝加哥学派开始受到质疑。例如，中国把反垄断与资本无序扩张作为主要财经工作之一。美国总统拜登指出最近40年来美国选择以伯克法官为代表的芝加哥学派作为反垄断的指导思想是错误的，并呼吁反垄断事业应有新的指导思想[42]。作为新布兰代斯学派从边缘开始走向主流，进入美国反垄断事务的决策层。

新布兰代斯学派的兴起在某种程度上意味着反垄断对于大数据相关垄断行为的监管思路可能的转变。以伯克为代表的芝加哥学派坚持合理原则，对于垄断的分析集中于垄断行为，并通过实证分析的方式对垄断现象予以解构，以消费者福利作为衡量标准。随着平台企业的崛起，新布兰代斯学派作为对布兰代斯思想的继承和发展，重申经济效率不能作为反垄断的唯一目标，而是将经济民主作为反垄断重视的目标之一，具体落实到对于市场结构和竞争过程的关注之中。反垄断法的立法目标不再局限于经济效率，而是扩展到经济民主。反垄断法将市场结构和竞争过程作为关注点之一。面对平台经济发展的勃兴，反垄断立法理念的适度调整可能会有利于解决资本无序扩张的问题。欧盟已经在此理念下开始进行相关立法， 《数字市场法》中的守门人制度在一定程度上体现经济民主的色彩。基于此，国内虽然缺乏大数据领域滥用市场支配地位的案例，但是其中的潜在风险仍值得警惕。

4 法律标准完善

如前所述，证立命题应采取竞争效果分析与法律标准相结合的方式，但是现行法律标准的数据因素不完善导致争议。现行规范的类型限度内寻找数据市场的规制依据，易流于教条式的文本对照，难以及时回应数据市场的特征属性[43]。此外，基于数据本身所具有的价值，数据聚集的现象或许无法避免。在此背景中，如何在保证数据正常流通的同时，探寻规范数据垄断治理的进路，也是亟待思考的问题。由此，完善命题的法律标准具有重要的意义。

4.1 确立 “谦抑性”的审慎规制理念

“谦抑性”是刑法上的概念，强调刑事立法应保证范围和程度的适度[44]。本文所指 “谦抑性”的审慎规制理念应当保证 《反垄断法》适度规制垄断行为的范围、程序和程度，具有两层含义：一方面是指当有其他规范和手段能够规范数据行为，就不必诉诸 《反垄断法》。部分数据相关的竞争行为并未达到垄断行为的认定标准，但达到不正当竞争行为的认定标准，或民法中的侵权行为认定标准，则应当由反不正当竞争法或者民法等其他法律予以调整；另一方面 《反垄断法》的干预应当尊重市场机制，不可过度干预市场主体的行为。 《反垄断法》应当保持必要的克制，不可以将一切涉及数据的行为进行干预。否则，将会影响市场竞争秩序，阻碍市场经济的发展，导致市场效率低下。例如，企业在生产经营中所获取的数据，在绝大多数情况下具有不予分享的权利。企业能够通过生产经营所获取的数据形成自身的竞争优势，这是符合基本的市场竞争逻辑。比如，医药企业在实验中形成的实验数据、药品配方和药品参数等都属于企业生产经营中的自有数据。 《反垄断法》应尊重个体的数据权益，实现个体数据权利与竞争秩序之间的平衡。

本质上， “谦抑性”的审慎规制理念要求 《反垄断法》正确处理政府和市场的关系。国家对市场的干预遵循适度干预原则，即国家干预必须有正当理由、遵循正当程度和干预程度符合比例原则。国家干预只在市场调节发生失灵的情况下发生作用，对于市场机制来说堪称一种 “大规模杀伤性武器”，只能作为一个补充性和最后手段性的机制而存在，而不能在经济实践中进行过度泛化[45]。 《反垄断法》作为经济法的子部门法，也遵循适度干预原则。同时， “谦抑性”的审慎规制理念并不意味着对新布兰代斯主义的否定。新布兰代斯主义所主张对市场结构和竞争过程进行关注，并不意味着国家对市场的干预前置于市场自身的调节行为。对于 《反垄断法》如何规制垄断行为，不同的学派具有不同的理论主张。新布兰代斯主义和芝加哥学派对于反垄断法规制理念的探讨，本质上是对反垄断所遵循的适度干预原则的 “适度”探讨。 “谦抑性”的审慎规制理念也意味着在市场失灵时，国家应当对于市场失灵进行干预。

综上，确立 “谦抑性”的审慎规制理念有利于防止 《反垄断法》的泛干预主义，防止 《反垄断法》的过分干预导致侵蚀市场秩序，确保市场竞争自由和市场竞争秩序之间平衡。

4.2 具体的法律标准完善

滥用市场支配地位是否成立应当由司法机关或执法机关根据个案情况和法律标准予以认定。这是经济法形式理性的要求，也符合 《反垄断法》的合理原则规定。大数据领域滥用市场支配地位作为竞争法的新兴现象，其潜在的风险和危害值得关注和警惕。为保证 《反垄断法》能够适应新的环境变化，及时规制新兴法律现象，减少法律的滞后性， 《反垄断法》应当将数据相关垄断现象纳入修法的考量之中。此外，2021年11月18日，国家反垄断局成立标志着中国反垄断执法能力得到提升。2022年6月24日 《反垄断法》进行修订，及时纳入数据内容，保证反垄断立法供给充足，有利于市场经济的良好发展。为此，关于大数据领域滥用市场支配地位的法律认定标准的完善具有重要意义。

滥用市场支配地位的法律认定标准涉及 “界定相关市场—证明经营者具有市场支配地位—证明经营者的行为构成滥用市场支配地位”3个方面。对于完善大数据领域滥用市场支配地位的法律认定标准，也应当集中于上述3个方面。

(1)将数据特性作为界定相关市场的考量因素。在界定相关市场方面，有需求替代分析法和假定垄断者测试分析法。大数据领域滥用市场支配地位的相关市场可以分为数据产品市场和数据相关的市场。前者主要是以数据作为唯一的产品和服务的市场，后者将数据作为产品的因素之一。本文认为，原有方法仍然可以适用于界定相关市场，但是应当在一定程度上进行调适。无论是数据产品市场还是数据相关的市场，数据特性应当成为界定相关市场的考量因素，只是两个市场之间的数据因素权重不同。从需求替代法的角度，数据特性具体应当包括数据兼容性、数据质量和数据的替代性等其他指标。数据兼容性越强，意味着使用相同数据的平台越多，平台间的需求替代也就越强。数据质量包括数据准确性、数据完整性、数据时效和数据稀缺程度等因素。数据质量的不同在一定程度上对平台的需求替代产生影响。数据的替代性包括数据的可获得性、数据成本以及平台的技术力量等因素。从假定垄断者测试的角度，假定垄断者测试法包含基于价格上涨的假定垄断者测试、基于质量下降的假定垄断者测试法和基于成本上涨的假定垄断者测试法。但是，基于价格上涨的假定垄断者测试法适用的前提是产品或服务有市场价格，零价格市场却不存在这一前提。由此，基于质量下降的假定垄断者测试法和基于成本上涨的假定垄断者测试法成为在零价格市场的测量方法。具体应当对质量指标、基准质量水平、成本指标和成本质量水平等做出细化规定。界定相关市场是认定滥用市场支配地位的前提，但是并不意味界定相关市场必须非常精确，更多是关注垄断行为对于竞争的影响。中国司法实践中已经有相关判例指出： “如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中都明确而清楚地界定相关市场。”[46]但是，完善相关市场的界定标准仍然具有重要意义。

(2)将数据控制能力作为市场支配地位的考量因素。在市场支配地位方面， 《反垄断法》将市场份额、竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度和其他经营者进入相关市场的难易程度等其他因素纳入市场支配地位认定的考量范围。 《指南》将上述指标进一步细化，并且将数据作为其中的认定指标之一。本文认为，数据控制能力应该作为平台企业市场支配地位的考量因素之一。原因在于：数据作为平台企业的生产要素，数据控制能力对于上述 《反垄断法》规定的市场支配地位指标有着不同程度的影响。数据控制能力包括数据收集能力、数据处理能力和数据共享程度等其他能力。数据收集能力是指平台企业收集数据的能力，与数据是否具备排他性、企业数据规模与质量、市场份额和竞争状况等有一定关联性；数据处理能力在一定程度上体现平台企业的财力和技术条件；数据共享程度会在一定程度上反映其他经营者进入相关市场的难易程度和其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度等。此外，在基于数据的滥用市场支配地位的场景下，不能过分依赖市场份额的判断标准，还应当关注数据的跨市场传导力量，才可更好地评估平台企业的市场支配地位。

(3)经济民主作为判定滥用市场支配地位行为的指标之一。在滥用市场支配地位方面，数据相关垄断行为出现， 《反垄断法》在一定程度上难以进行调整。 《反垄断法》应当对数据相关垄断行为予以回应，满足市场主体对于新型竞争秩序的需求。 《反垄断法》的规制逻辑在于：一方面明确滥用市场支配地位的行为类型，有利于提高 《反垄断法》的识别效率；另一方面通过合理原则判断该行为是否构成排除、限制竞争行为，防止行为类型化而导致 “假阳性”判断。本文认为， 《反垄断法》对数据相关垄断行为的规制，现阶段应以合理原则为主，并应对竞争效果分析的标准进行调适。原因在于：基于 《反垄断法》 “谦抑性”的审慎规制理念，数据相关垄断行为的类型化是对反垄断实践的经验总结，必然建立在成熟的理论证成和大量的实践案例之上。但是，现阶段相关的实践案例仍然过少，并且数据权属在理论上存在争议，所以数据相关垄断行为的类型化立法仍不成熟。竞争效果分析的规制方式更加符合经济法的适度干预原则，但是竞争效果分析的标准应进行调适。除消费者福利标准和经济效率标准，经济民主应当作为判定滥用市场支配地位行为的指标之一。经济民主作为新的竞争效果分析指标，是新布兰代斯规制理念的集中体现。同时， 《经济法》作为追求实质正义的法律，必然会在一定程度上突破私法中关于市场主体形式平等的规定。经济民主要求不同的平台应当承担不同的责任，也意味着不同平台的竞争效果分析标准程度并不一样。超级平台应当承担更多地责任和义务，以保证大型平台和中小平台的生存空间。由此，新的标准可能有利于解决超级平台的自我优待、数据共享和自然人隐私等新型垄断问题。

5 结语

数据对平台企业的发展至关重要。平台企业对数据的争夺不可避免，但是并不意味着大数据领域滥用市场支配地位的行为必然普遍存在。但是，大数据领域滥用市场支配地位的潜在风险值得防范与警惕。对于大数据领域滥用市场支配地位问题，应当细化为 “数据市场的滥用市场支配地位”和 “基于数据的滥用市场支配地位”两种不同的场景。 《反垄断法》应当秉持 “谦抑性”的审慎规制理念，发挥其形式理性功能，并在原有的反垄断法框架上进行调适，明确大数据领域滥用市场支配地位的认定标准。只有在适度干预的基础上实施合理规制，避免过于严苛的反垄断法给平台经济带来损害，才能在保护市场竞争秩序的同时促进平台经济发展。