民法典视域下非物质文化遗产保护问题研究

柳福东, 罗静

(广西大学 法学院,广西 南宁 530004)

非物质文化遗产(以下简称“非遗”)是我国重要的传统文化资源,具有极高的经济、文化价值,对中华传统文明的传承与发展意义非凡。党的十八大以来,习近平总书记对非遗保护工作做出多次重要指示。习总书记指出中华民族在几千年历史中创造和延续的中华优秀传统文化,是中华民族的根和魂[1](P12-19)。建立在五千多年文明传承基础上的文化自信,是更基础、更广泛、更深厚的自信。

2021年国务院办公厅发布的《关于进一步加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》指出,地方应加强非遗的法律法规建设,及时研究制定有关政策措施[2](P14-17)。我国学者对于非遗的法律保护进行了大量的研究与探讨。目前,学界对于非遗法律保护模式的探讨主要集中在三种类型,即公法保护模式、知识产权保护模式以及混合保护模式。近年来学者们普遍主张对非遗采用知识产权保护模式。有学者认为,即便充分利用现有的知识产权制度也未必能为非遗传承人在传承中创造的智力成果提供全方位的保护,但知识产权仍然是现阶段对非遗进行保护的最有实效性的民事手段[3](P72-76)。

对非遗采用民法保护是完善非遗法律保护体系的要求。当前我国对于非遗的保护主要采用行政法规以及知识产权法,对非遗的民法保护较少涉及。民法作为私权保护的重要法律制度和知识产权的私法基础,应当将其运用于非遗保护中,以弥补非遗法律保护体系的缺陷,激发非遗的活力以及传承人的积极性。

一、民事权利客体扩张趋势与非遗法律属性的理性证成

传统民事权利客体仅局限于具有物质形态的人、物与行为。随着社会科技与经济的发展,对于民事保护的需求不断增多,民事权利客体的范围也随之扩张。出于非遗传承与发展的需求,越来越多的非遗项目不断走向市场。市场化的进程必然引发开发主体对私权保护的需求,因此,民法作为私权保护之母法,对于非遗的私权保护具有重要作用。

(一)民法典中民事权利客体的扩张

我国民法典及时响应新时代社会经济科技的进步,突破了传统民事权利客体的局限,开始从民事权利向民事权益扩张。民事权利和民事权益两者之间不能混同,两者所涵盖的范围也有所区别。民事权益包括民事权利和民事利益,由于立法者在创设法律时受到种种条件的限制,诸如社会因素、立法技术等,致使一些应当受到民法保护的正当利益有所遗漏。因此,民事权利的外延要小于民事权益的外延。对于民事权益的保护,学者们在民法典草案制定时就对民法保护对象达成共识,即以民事权利为核心,扩展到民事权益。民法典新增的民事权益,包括虚拟财产、个人信息保护、死者的人格利益、胎儿利益的保护等等。可见,当前民事权利客体并不局限于传统的民事权利,对于正当民事利益的保护亦在不断增加。

民法典的保护对象由民事权益向私法权益扩展。随着社会经济的发展,以知识产权和商事权利为代表的新兴私权在学界的关注度不断提升。目前我国的民事权利体系中形成了民事权利、商事权利和知识产权三足鼎立的情况。新兴私权与传统民事权利的差别日益彰显,若延续“民事权益”作为民法典保护客体具有较明显的局限性。因此,有学者主张应当引入“私法权益”作为上位概念,用宏观统筹的方法解决我国民法典保护对象的问题[4](P140-146)。私法权益涵盖的范围较为广泛,不仅包括传统民事权益,还包括了知识产权与商事权益等新兴的权益。采用私法权益作为民法典保护客体的上位概念,既能有效解决“民”与“商”之争,也能为民法典留下充足的立法空间,以应对知识产权制度与实践的快速发展变化。

(二)非遗的法律品性及其识别

非遗是各族人民世代相传并视其为文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所[5](P69-71)。关于非遗的性质,学术界主要存在以下三种学说:一是公权说。支持该学说的学者认为非遗属于公共产品,应当置于公法调整框架之下。二是私权说。支持该学说的学者认为非遗具有私权属性,应当由私法对非遗的传承和发展提供保护。三是并存说。支持该学说的学者认为,非遗具有公权属性,但也不能排除其私权属性的特征[6](P58-66)。

对于非遗的法律属性,笔者认为不应当将其进行统一划分,应首先将其分为两部分:一是公共领域部分的非遗资源;二是依靠公共领域部分进行再创造的非遗项目以及文化资源。这两部分非遗均有其独特的法律属性。首先,对于公共领域部分的非遗资源而言,由于其具有的公共文化属性,故而应将其归为公共财产。其次,对于依靠公共领域非遗资源再创造、再转化的非遗产品而言,因开发者或其他权利主体对其产品享有独占、排他的经济性权利,所以可以认为其具有私权属性。以广西邕剧为例,非遗传承人及其他从艺者对于戏曲的演出享有表演者权,并对其创作的戏本享有著作权、收益权等权益。可见,再创造的非遗资源与传承人及从艺者的个人利益紧密相关。

此外,非遗本质属性是一种知识产品和智力成果。非遗是由各族人民创造的文化遗产,集中体现了各族人民的劳动智慧,是一种精神性产品。不同于物质性文化遗产的有体形态,非遗往往表现为某种载体上承载的精神文化,可以脱离于载体被人们所感知。与智力成果的本质相同,它们均表现为一种“信息”,可以不受时空的限制被人们占有和使用。因此,可以说非遗是一种智力成果。根据此特征,几乎所有国内外的非遗均能够归入知识产权保护的范畴。实践也证明了运用知识产权模式保护非遗的可行性。在中国裁判文书网中输入关键词“非物质文化遗产”以及案由“知识产权与竞争纠纷”进行检索,结果显示:2013—2021年非遗知识产权纠纷案件数量由43件上升到270件,呈逐步上升的需要。①可见,知识产权法在非遗保护中发挥了重要作用,非遗知识产权保护日益受到人们的重视。

综上所述,非遗作为一种智力成果及其二元属性决定了非遗应当作为知识产权法的保护对象。随着非遗项目市场化进程的不断加快,对于非遗知识产权保护的要求也不断提高。因此,明确非遗民事权利客体的地位符合民事权利客体扩张的需要,亦是构建非遗权利体系的必然要求。

二、民法的权利本位与非遗权利体系的逻辑构成

民法作为私权保护之母,赋予社会主体以私权利。非遗作为公权属性和私权属性的结合体,明确其被民法赋予的私权利将便于界定公权的范围,为非遗保护工作中政府行使行政权利提供界限。因此,非遗权利体系的构建应当以民法的基本原则为基础,与民事规范相衔接,符合民事法律精神。

(一)非遗权利体系构建的基本原则:“权利本位”

民法以民事权利为本位,决定了传统民法以民事权利为核心保护对象。对于非遗权利体系的构建应当坚持以“权利本位”为核心,民法中的“本位”主要体现在两方面:一是民法的中心任务;二是在民法价值体系中何种价值标准具有本质性地位[7](P24-28)。民事权利是民法的本位,民事权利中的意思自治是民法本质价值标准。以民事权利为保护对象与坚持权利本位的保护目标具有一致性。因此将非遗作为保护对象具有强烈的现实意义。首先,构建非遗权利体系有利于增强主体的权利观念。在非遗保护工作中,非遗权利人保护私权观念较为薄弱且政府对于私权保护重视程度不足。构建非遗权利体系有利于增强权利人的权利观念,保护非遗良性传承发展。其次,明确“权利本位”在非遗权利体系中的基础性地位,有利于避免“社会本位”的偏向。若非遗权利体系构建以“社会本位”为导向,将加重传承人的社会义务,过分强调社会责任而导致利益缺位,不利于提高传承人的积极性。

(二)非遗权利体系的法律归属:民法典

民法典为非遗权利体系提供制度基础与理论根基。非遗权利体系的民事适用以民法为制度背景和根基。从理论角度而言,知识产权与非遗均属于智力成果,而知识产权作为民事客体之一,将非遗纳入民事体系保护范畴符合其属性。从现实条件来看,现有非遗保护主要依靠政府行政手段进行抢救性保护,进而导致私权保护的缺位。因此,将非遗归为民事客体的范畴存在法理以及现实基础。民法总则中规定的民法基本原则同样能够在非遗保护中适用,比如禁止权利滥用原则,即民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。该原则在非遗保护工作中同样具有原则性意义,对于开发者在非遗资源开发中的行为具有指导性意义。除此之外,非遗权利体系构建应当以民法为本,知识产权法为辅。非遗属于各族人民的智力成果,因此在与民法不冲突的情况下可以援引知识产权法的规定对其进行补充完善。例如,在民法典第一百二十三条规定的客体不能完全涵盖非遗种类范围的情况下,可以引用知识产权法的规定,将其他种类的非遗纳入权利体系进行保护。可见,民法基本精神和基本原理对非遗权利体系的构建具有了统领与指导作用。

(三)非遗权利体系的基本遵循:民法原则

民法原则作为民法的基础,贯穿全部民事法律规范之中,作用于非遗权利体系的形成与运行全过程。民法原则在非遗权利体系中的作用和功能体现如下:首先,具有法律构建指引功能。民法原则体现了民法的基本价值追求,是民事法律规范制定与运行的导向和基本方针。非遗作为民事权利客体,民法的基本原则亦应当贯穿于非遗权利体系构建的全过程,为非遗权利体系构建提供基本的价值遵循。比如民法中的意思自治原则在非遗权利体系中表现为非遗权利人可以依据自愿原则将其所注册的非遗商标授权给其他企业、机构或者个人使用。其次,具有法律解释功能。民法基本原则的存在,是为了帮助人们准确理解和正确适用法律[8](P1-435)。在学理方面,民事法律的阐释活动是为了给非遗权利体系中的法律规范适用提供民法教义学上的“导向”与“指引”。在实践方面,法院裁判非遗纠纷案件时,对于法律的解释与适用不能违背民法的基本原则。比如在“上海南翔食品股份有限公司与上海豫园旅游商城(集团)股份有限公司等仿冒纠纷”一案中,“南翔小笼馒头制作技艺”为国家级非物质文化遗产,涉案店铺对于该非遗的宣传具有历史依据不构成虚假宣传[9]。该案中法院对于虚假宣传的认定本质上是民法中诚实信用原则的体现。最后,具有法律补充功能[10](P3-19)。在现行法律规范没有明确规定时,法院裁判能够采用民法的基本原则作为裁判依据,以填补法律漏洞和法律规范的空白之处。法律原则不直接作为裁判依据适用,不代表否认其在法律规范漏洞时的填补功能。法官在穷尽法律条文的情况下可以援引民法原则作为裁判依据。在非遗保护实践中,当出现的新情势未有法律明文规定时,可以采用诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等作为裁判依据。

(四)非遗的民事权利客体归属:知识产权

民事权利分为人身权、财产权和综合性权利。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百二十三条规定民事主体享有知识产权[11](P1-277)。作为同时兼具精神权利以及财产权利的知识产权,不能将其简单地归于人身权或者财产权之下,故知识产权在民法中属于综合性权利,与人身权、财产权处于相同的权利位阶。非遗的本质是各族人民创造的智力成果,将其作为民事权利中知识产权的保护对象具有理论依据和现实依据。

从理论依据的角度而言,非遗与知识产权的属性相似。首先,非遗与知识产权均具有价值性特征。非遗除了具有文化价值和历史价值外,也承载了巨大的经济价值。开发者在开发非遗的过程中合理利用非遗资源并创造出新的非遗产品,实现了非遗文化价值向经济价值的转化。例如,根据一些具有地方特色的传统设计和民间艺术创作的新的艺术商品流入市场能够创造新的经济价值,而拥有这些产品的知识产权并享有其经济价值的个体应受到法律保护,因此,非遗与知识产权在价值上均体现了一定的经济性特征。其次,非遗与知识产权均具有非物质性的特征[12](P172-176)。知识产权是一种非物质形态的智力产品,人们对于知识产权的控制并非通过占有有形物,而是对承载于物质形态上的技术和手段的认识与利用。对于非遗而言,多数非遗以物质形态为依托,通过物质媒介反映所蕴含的非物质形态的精神内涵或文化技艺。这种不具有实体形式的精神内涵或者技艺需要通过人的表达从而被他人所感知,并需要人的活动来传承。因此,非遗与知识产权在表现形态上具有一致性。最后,将非遗作为《民法典》第一百二十三条知识产权的保护对象有利于非遗的传承与发展。将非遗纳入民事保护客体有利于加强对开发主体私权的保护,明确其所享有的民事权益,进而激发权利人传承和创新非遗的热情与积极性。

非遗权利主要分为精神权利和经济权利。例如,权利人对非遗的精神权利包括表明身份权、反对歪曲权、反对割裂或者贬损权等,即权利人有权表明非遗传承人的身份,反对任何企图侵害、歪曲、贬损非遗精神的行为。此外,权利人对非遗享有经济权利,比如权利人有权开发非遗产品并从中获取收益,并对该产品享有署名权、发表权等权利[13](P124-129)。可见,非遗权利内容与知识产权的基本权利内容存在极大的重合之处。因此,将知识产权制度运用至非遗权利体系的构建中,有利于建立相关制度框架,从而及时有效保护非遗主体的权益。

综上,非遗权利体系构建应以民法为基础,界定公权力在非遗保护工作中的行使范围,明确非遗开发主体的民事权利,从而有效避免公权力滥用以及非遗产权归属难以认定的情形。

三、民事主体的多元化与非遗权利主体的层次厘定

民事主体从生物学意义上的人到抽象意义上的法律人格,主体范围不断扩大。学界通常认为各开发主体对非遗智力成果享有知识产权,然而应当认识到非遗保护权利主体应当区别于非遗开发主体,两者在权利义务上存在根本性差异。实践中非遗开发主体类型繁多,为了保护各主体的私权,可以考虑民事主体多元化的现状,厘清非遗保护工作中各主体层次及其所享有的各项权利。

(一)民事主体范围的扩张

民事主体是指参加民事法律关系,并享有民事权利、承担民事义务的人[14](P64-68)。近年来随着经济社会发展的需要,民事主体呈现多元化的趋势。在法律人格方面,民法将法律意义上的“人”代替生物学意义上的人,进而将权利主体扩张到自然人以外的存在[15](P162-173)。在民法上将社会组织或者特定的财产拟人化,使法律概念可以运用在这些拟人化的形成物上,即“法人”。除此之外,民事主体的三元论突破了二元论的限制,将非法人组织作为独立的民事主体,并承认其具有独立的诉讼资格,为经济往来提供了极大的便利。可见,民事主体多元化成为不可逆转的趋势。

(二)非遗权利主体资格设置

当前我国非遗保护义务主体主要为国家,对于非遗群体以及个人的权利并不明确。为更好地保护群体性权益并防止“公地悲剧”现象,应当明确具体的非遗权利主体。因此非遗权利主体可以参照民事主体多元化的趋势,建立三元权利主体模式,即国家、群体、传承人[16](P141-151)。各个主体之间的权利与义务设置如下。

第一,国家。国家不仅为公权力的代表者,亦为民事主体中的一部分,因此国家在非遗私权保护中的主体地位不容忽视。政府作为国家的具体形态,在非遗保护工作中发挥着重要作用。在政府权利方面,各级政府对歪曲、滥用管辖区域内非遗的行为享有提起民事公益诉讼的资格,这在一定程度上保证了非遗司法救济的及时性,为维护社会公共利益提供了有效的保障。在主体责任方面,各级政府制定相关政策,提高非遗传承人的权利保护意识,为传承人提供免费的法律咨询与法律救济渠道。第二,群体。非遗是各族人民创造的智力成果,因此应当将非遗来源地的群体纳入非遗权利主体中。法律应当赋予非遗来源地群体享有在特定条件下提起民事诉讼的资格以及相应的法律权利。第三,传承人。非遗相关个人与其他社会组织对其创新成果享有知识产权并无疑问,这里主要讨论传承人在非遗项目中的权利与义务。传承人可以代表非遗群体行使相应的法律权利,如公开权、署名权与保护传统文化完整权等精神权利以及财产权利。此外,在诉讼主体资格认定上,同一非遗项目存在多个权利主体。以昆曲为例,根据中国非物质文化网站显示,昆曲存在6个地域、性质不一的保护单位。②昆曲还同时具有多个传承人。由于民事主体多元化的趋势,保护单位与传承人均可作为民事主体对同一非遗项目享有民事权利。因此,保护单位与传承人之间的主体权利存在交合、冲突。面对该问题,笔者认为可以基于保护的便利性角度考虑,在同一地域的同一非遗资源上,传承人可作为代表性主体行使权力并履行义务。例如在司法救济方面,当非遗遭受侵害时,应当由传承人作为代表人提起民事公益诉讼;在个人无法起诉的情况下由群体推选代表人或者保护单位提起诉讼;若前两者均无法确定,应当由政府对侵害行为提起民事公益诉讼。只有确立非遗权利主体的法律地位并赋予其民事权利,才可以使非遗的传承与发展摆脱“自上而下”的被动模式,使传统文化被侵害现象在一定程度得以遏制[17](P195-197)。

四、侵权责任社会化取向与非遗保护体系的科学设立

由于社会发展中人与人之间的联系日益紧密,连带关系成为基本事实。非遗资源是民族智慧的结晶,因此每个人都不能单独占有该项资源。除此之外,非遗资源具有明显的社会连带关系,任何个体对于非遗的损害都会直接或者间接影响到其他社会成员的利益。因此,处于该社会或者特定区域的其他社会份子都有责任对非遗资源负责,保护非遗的传承与发展。

(一)民事责任的构成及其适用

非遗是知识产权的保护对象,因此对于侵害非遗的行为可以适用民法典中关于知识产权的侵权责任条款。《民法典》第一千一百八十五条规定:故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿[11](P1-277)。这是民法典对于知识产权的新增条款。在非物质文化遗产保护法以及知识产权特别法未有惩罚性赔偿条款的情况下,上述条款为其适用惩罚性赔偿提供了上位法依据。关于非遗适用惩罚性赔偿的具体构成要件如下:首先,惩罚性赔偿的适用范围方面。知识产权适用惩罚性赔偿时,行为人可以是不特定人,行为人与被侵权人之间并不存在事先的合同关系,即表现为行为人“不应为而为之”[18](P18-32)。在非遗侵权领域,行为人实施侵权行为的表现与知识产权侵权相似,行为人对非遗实施歪曲、篡改等侵权行为时,其与权利人之间并不存在事先的法律上的权利义务。因此,在对非遗侵权行为人适用惩罚性赔偿时,不要求其与权利人存在事先的合同关系。其次,财产价值衡量方面。知识产权保护的是权利人的智力成果,其具有非物质性的特点,因此侵权行为人所承担的责任大小有别于一般民事责任。由于非遗同样具有非物质性的特点,行为人一旦对非遗实施侵权行为,非遗本身的价值以及侵权行为造成的损失将难以计算。因此,在行为人实施侵权行为时不应当以非遗载体的有形损害作为财产损失以及行为人责任承担的标准。最后,行为人主观方面。非遗侵权人的主观要求与知识产权要求相同,将行为人主观上是否尽到一般注意义务作为行为人是否需要承担责任的标准。一般注意义务是指非遗主体在实施行为时对于行为所造成的后果的认知应当符合一般社会成员的道德水平和认知能力,符合法律对社会成员要求的一般标准。若非遗侵权行为人对其侵害非遗资源的行为明知不可为而为之,则其具备主观上的有责性,应当承担侵权责任以及惩罚性赔偿。综上,将惩罚性赔偿适用于非遗侵权领域将有助于提高加害者的违法成本、增强法律的威慑力、平衡相关利益主体,从而增强对非遗的保护力度。

至于民法规定的其他民事责任,比如财产方面的恢复原状,人身方面的赔礼道歉,侵权方面的停止侵害、赔偿损失等均可适用于非遗侵权责任中,上述民事责任既可以单独适用也能够合并适用。

(二)法律责任竞合与重合的识别和适用

法律责任竞合是指同一违法行为同时符合同一法律部门的数个责任构成要件的,受害人对数个责任择一请求赔偿,不能同时选择适用。《民法典》第一百八十六条规定,因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任[11](P1-277)。该规定体现了民法的利益衡平原则,避免不合理的加重行为人的法律责任。法律责任竞合选择适用原则同样应当适用于非遗侵权保护责任体系中。在非遗责任领域,该责任竞合原则可以转化为被侵权人对法定赔偿与惩罚性赔偿的择一选择,避免其从非遗侵权行为中获取不正当利益。

法律责任重合是指行为人实施同一行为,所造成的后果触犯多个不同的部门法律。依照不同部门法的性质,可以将法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。当加害人对非遗实施的侵害行为同时触犯多个不同部门的法律,同时符合多种法律责任的构成要件时,该行为构成法律责任的重合。根据《民法典》第一百八十七条规定,承担行政责任或者刑事责任不影响民事责任; 民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任[11](P1-277)。该规定体现了权利本位的思想,优先保护被侵权人的合法权益。其立法精神与非遗的保护目标相符,因此在非遗保护领域可适用该规定。根据民法典相关规定的精神,侵权人在承担惩罚性赔偿的民事责任后,依然需要承担相应的刑事责任或者行政责任;如果行政处罚程序与民事赔偿程序并存,应当用侵权人的财产优先清偿民事赔偿。

对于非遗保护的研究,学者们大多集中于讨论现行的知识产权法律制度能否适用。应当认识到,民法是知识产权法律制度的基础,而知识产权又是非遗私权保护的基本依据。随着现代民事权利客体的扩张,越来越多的新型客体纳入民事保护对象。非遗作为民族内部的智力成果,各民族对其应当享有知识产权的各项权益。知识产权作为一种综合性民事权利,其对于创作者的人身权利和财产权利均能提供更有效的保护。因此,将非遗纳入民事权利客体进行保护具有极大的可能性。通过不断完善非遗权利体系,有利于在法律层面为非遗的传承与发展提供更为有效的保障。

注 释：

①数据来源于中国裁判文书网,具体参见:https://wenshu.court.gov.cn/,最后访问日期:2022年5月24日。

②数据来源于中国非物质文化遗产网,具体参见:https://www.ihchina.cn/,最后访问日期:2022年5月24日。