郭子平
(武汉大学国际法研究所,湖北 武汉 430072)
调解与诉讼、仲裁并称为争议解决的“三驾马车”[1]。 其以低成本、高效率、多合意、少强制的特点,为商事主体提供了更为综合、高效的跨境纠纷解决机制,亦凸显东方“以和为贵”的传统文化,有助于当事主体平和化解分歧、维持稳定合作关系。 国际调解协会(International Mediation Institute,简称“IMI”)对20 余个法域150 多名代表的调查表明,过半数当事人在纠纷导致法律行动之前,渴望尽可能早地使用调解机制以化解纠纷;近七成以上受众认为,调解面临的主要挑战在于当事人缺少经验,以及律师较少推荐;只有6%的被调查对象认为,现有的仲裁和诉讼足以解决国际商事争议。 换言之, 高达76%的被访对象希望在投资者与东道国争端中将调解事先纳入投资协定①。 可见, 调解制度在国际商事、投资争议解决中具有巨大潜能,对我国高水平开放、营造良好国际营商环境具有重要的价值[2]。
中国是商事调解制度的重要推动者[3]。2019 年,我国签署了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》),成为首批签署该公约的46 个国家之一②,充分彰显了我国对国际商事调解的高度认同和推进国际调解协作的意愿。与此同时,在逆全球化情绪加剧的当下,我国仍坚持扎实推进高水平对外开放,“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。 推动共建‘一带一路’高质量发展”[4],加快自由贸易区(港)建设。 这也对国际商事纠纷或其潜在争议的预防和解决机制提出更深层次的规则构建要求。 然而,商事调解在国内仍缺乏高位阶的专门立法,未形成独立系统的商事调解立法、行政与司法有机衔接的制度体系[5],存在主持商事调解的主体资质不明、和解协议执行路径不畅等诸多问题,已成为制约商事调解发展的现实障碍。2022 年5 月施行的《深圳经济特区矛盾纠纷多元化解条例》(简称《深圳ADR 条例》),以特区立法及授权方式,明确商事调解的法律地位,并通过创新设立中立评估机制、引入司法保全措施、增设司法确认程序等制度探索,有效解决了商事调解面临的一系列法律困境和现实问题,为推动我国国际商事调解制度发展和完善提供了重要的经验探索和参考借鉴。 深入解析和探究《深圳ADR 条例》对我国商事调解问题的解决机制及其制度贡献,并在此基础上研判、洞见国际商事调解制度发展的中国方案,具有重大的理论和现实意义。
跨境商事交易频率与规模的快速增长使涉外商事争议愈发复杂、多元,呈现出涉外范围广泛、标的数额巨大、标的种类复杂、深受国际政治因素影响等多重特性[6],仅凭诉讼和仲裁等争议解决手段已无法充分满足企业和个人对低成本、快速解决商事争议的需求[7]。 而且当事人对争端解决的需求并不仅在于时效、费用,还要在冲突矛盾的处理过程中继续维系商事主体之间长久、友好的商业关系,亦符合道德上的正当性[8]。 因此,商事调解正在且势必将在国际商事纠纷解决中发挥越来越重要的作用。
基于我国现有法律框架和司法制度,商事调解主要可分为非独立调解(混合式)与独立调解两种情形③。 所谓非独立商事调解,亦称混合式商事调解,主要依托于诉讼、仲裁等其他争议解决方式,与之混合,形成诉调、仲调相结合的多元化争议解决模式,其法理依据在于《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)第9 条和《中华人民共和国仲裁法》(简称《仲裁法》)第51 条。 独立商事调解则是指独立于诉讼、仲裁程序进行的商事调解。
混合式商事调解伴随“诉源治理”理论的实践和发展而得到广泛应用[9]。 随着诉调对接以及仲裁与调解相结合的调仲模式的发展,混合式商事调解在中国快速发展。 基于鼓励“诉调对接”的政策[10],在涉外商事纠纷解决方面,国内一些自贸区法庭与自贸区内的调解中心已经签约建立“先行调解”的诉调对接机制。 例如,2013 年9 月上海自贸试验区挂牌后,上海市浦东新区法院设立上海自贸试验区法庭,并与上海经贸商事调解中心等调解机构建立诉调对接机制[11]。 在调仲结合实践中,通过调解方式结案的案件数量也在迅速增长[12]。
独立商事调解系由单独设立的商事调解组织或者独立聘请的调解员组织开展,并不依托于其他争议解决方式。 近年来,独立商事调解的组织体系在我国业已初步建立[13],主要来源于中国国际商会及各地商会下设的调解组织、依托于各地仲裁机构运营平台的独立调解机构以及各行业分门别类的调解组织。 其中,商会调解是目前中国独立商事调解中数量最多、分布最广的组织形式④;依托各主要仲裁机构设立的调解中心则可开展独立或仲调衔接的混合式调解;行业调解则是在调解机制相对较为成熟的行业开展,其对化解特定类型纠纷、协调特定群体当事人关系方面发挥了重要作用,如金融领域针对证券、期货、保险、银行等纠纷开展的调解。
自贸区作为各种经济关系和多元主体共处的空间,在提供基本的法律环境、经济秩序和司法保障的前提下,更应该鼓励各种市场主体和民间社会组织自律自治,提高争议当事人的协商能力,创造理性和谐的纠纷解决文化[14]。出于打造国际化、法治化营商环境的需要,各地自贸区(港)正在成为我国国际商事调解机制探索的前沿阵地[15]。 其中,上海、广东、海南等自贸区(港)的探索成果较为典型,在商事调解适用范围、涉外法律适用、引入外籍调解员等体制机制创新方面走在了全国前列。 可以说,自贸区(港)对外商提供的友好、平等、效率、去除本地化的商业待遇,与调解制度的发展方向高度契合,是我国改良国际商事调解制度的最佳试验田。
上海市自贸区以导诉方式推广调解适用,倡议多元化纠纷解决机制之间法律适用标准统一化,鼓励引入外籍调解员推进国际调解。 最高人民法院于2019 年12 月13 日印发《关于人民法院为中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》,推动了上海临港新片区的调解机制建设。 上海市高级人民法院随后印发了《上海法院涉外商事纠纷诉讼、调解、仲裁多元化解决一站式工作机制的指引(试行)》,就自贸区内调解提出建议:其一,对于申请立案后当事人双方有调解意向、事实较简单、适合调解的案件,法院应当引导当事人选择调解;其二,法院在法律适用等方面要为调解组织和仲裁机构提供裁判指引,促进诉讼、调解、仲裁间法律适用统一;其三,法院要支持调解组织引入外籍调解员,建立外籍调解员名册⑤。
广东省自贸区以机构调解为前提,尊重和肯定当事人在调解程序中的意思自治。 广东省高级人民法院与广东省司法厅于2020 年1 月1 日联合发布了《广东自贸区跨境商事纠纷调解规则》,进一步完善了广东省自贸试验区及粤港澳大湾区跨境商事纠纷解决机制。 该规则提出:其一,跨境商事纠纷的当事人可以自愿选择国际公约、惯例或域外法律调解商事争议,但不得违反中国法律法规的禁止性规定;其二,从事商事调解的调解人员应来自依法设立的组织和机构;其三,当事人可自愿选择调解的期限、地点和方式,这意味着调解员可在境外调解跨境商事纠纷。
海南省自贸港则着力构建国际商事纠纷诉讼、仲裁、调解“三位一体”的多元化解机制。 比如,2019年9 月,经最高人民法院批准,海南第一、二涉外民商事法庭挂牌成立[16],并于同年12 月上线涉外民商事纠纷在线调解平台。 该平台吸纳了17 家境内外调解、仲裁机构,收录了3.2 万余部法律法规和近150 万份案例,具有在线咨询、评估、调解、仲裁、诉讼等服务功能[17]。 通过将诉讼、调解、仲裁等商事纠纷解决方式有机衔接,形成“一站式”纠纷解决机制,推动国际商事纠纷快速低成本化解。 后来,《海南省多元化解纠纷条例》颁布,该条例以地方立法形式确立了诉讼、仲裁、调解相结合的国际商事纠纷多元化解机制,进一步夯实了海南自贸港国际商事纠纷解决机制的法治基础。
从不同自贸区的实践来看,我国内地自贸区(港)作为先导,实施制度创新和探索多元化争端解决机制,充分反映了我国国际商事调解制度发展的现实需求与革新需要。 譬如混合式调解所需的不同争议解决处理方式之间的衔接、转化和制度保障,国际商事调解结果在国内的转化与履行等。 总的来看,在我国,混合式与独立调解模式的并存,不仅符合我国国情特色,是维系商事调解制度生命力的泉源,也是我国商事调解制度通向专业化、市场化及高水平法治建设的必行路径。
我国商事调解制度由混合式商事调解开端,近年独立商事调解也得到越来越多的应用。 调解业已从传统争议解决的辅助手段,逐步发展成为实现诉源治理的有效疏导方式。 当前,由于自贸区商务需求和涉外法治推动需要,我国国际商事调解制度快速发展,商事调解法律实践在不断探索和完善。 但在这一过程中,商事调解制度进一步长足发展所面临的缺陷和瓶颈也有所显现。
一是规范调解的专门立法缺位。 缺乏商事调解高阶位专门法,致使商事调解与其他争议解决途径的衔接机制、相关当事人的权利保障路径等缺乏法理依据,也使调解程序与结果的审查监督机制缺位,反向制约着我国与国际商事调解制度的同步发展。
从发达经济体的经验看⑥,专门性调解立法对于保障和发展商事调解事业至关重要。 全球范围内已有30 多个国家或地区制定了关于国际商事调解的专门法律规范[18]。例如,中国香港通过了多部关于调解的立法,包括2013 年1 月起实施的《调解条例》(第620 章)、2017 年6 月通过的《2017 年仲裁及调解法例(第三者资助)(修订)条例》⑦、2017 年12 月生效的《道歉条例》等。 新加坡为了适配《新加坡调解公约》的生效,于2020 年专门推出了《新加坡公约调解法》⑧。 欧盟颁布《欧盟民商事调解的2008/52/EC 指令》之后,其多数成员国均制定了新的调解规范或修改了诉讼法律规范中关于商事调解的规定⑨。 该指令明确了其服务于当事人利用替代性纠纷解决机制的目标设定。
但在我国仍没有专门对商事调解进行规制的法律法规。 目前,我国商事调解实践只能依赖地方立法或者调解机构的内部规则制度,缺乏统一的法律规范。 这就使得当事人的实体权利和程序权利难以直接依法得到保护。 比如在商事调解过程中的保全措施、境内外和解协议的执行力无法保障等问题。由于调解结果的约束力缺乏法律保障,当事人对调解制度的纠纷解决效率会产生疑惑,极大程度上减弱和制约着调解开展。
二是主持调解的主体资质不明。 主持商事调解的主体资质条件不明将降低调解机制的透明度与当事人的可预见性,制约商事调解沿着市场化、公平化的方向有序发展。 在国外,一些国家对主持商事调解的主体范围作出了明确法律界定,部分国家允许中立自然人或一人公司,不通过调解组织,直接为商事主体提供调解服务[19]。 即便在缺乏统一商事规则的美国,各州基于现实实践也倾向于扩大主持商事调解的主体范围。 美国统一州法制定委员会起草了建议性的、但无强制约束力的《统一调解法》(Uniform Mediation Act)。 各州对其理解和适用不一,其中大部分州允许中立自然人或者一人公司直接为商事主体提供调解服务[19]。显然,如能设立统一规范明确主持调解的主体资质范围,将会更为直接、有力地保障商事调解协同化、市场化发展。
在我国,根据现行法律,当事人不经过调解组织的主持,由自然人直接主持调解工作,并不违反法律规定。 但该等非经授权或登记认证的第三方协助纠纷当事人达成的和解协议较难提交至司法机关完成确认,相关和解协议仅具有等同于合同关系的约束力,容易发生当事人毁约、和解协议难以执行等问题。 而且由于市场化、专业化发展水平有待提高,以及对调解公益性、无偿性的固有印象,公众对商事调解的市场化收费认受程度普遍不高⑩,限制了商事调解的专业人才培养和职业化、专业化发展路径。 比如,相较于国外的商事调解机制,我国在商事调解员的资格认定上缺乏统一的专业标准,由各个调解机构分别进行的课程培训也缺乏机构之间、国内与国际之间的相互认可。 即使是《深圳ADR条例》,其处理方式也是将主持商事调解工作的主体范围限定于“经司法行政部门同意,并依法登记的非营利组织”,没有明确允许自然人以其个人名义主持商事调解。 这可能对部分国际商事调解形成的和解协议的跨境执行造成一定程度的衔接障碍。
三是和解协议的执行路径不畅。 目前,各界对基于调解所产生的和解协议具有何等法律性质存在分歧[20],但均认为其不属于具有强制执行力的法律文书,非经司法、仲裁程序的二次确认,不能直接得到强制执行。 为取得执行效力,当事人或花费更长的时间和流程,或放弃调解,直接进入诉讼或者仲裁程序。可见,脱离诉调对接、仲调对接的衔接机制,商事调解势必缺乏稳定且充分的法律约束力。
尤其在涉及和解协议跨境执行时,其难度更甚。《新加坡调解公约》的草拟和签约即是为了建立一套跨境执行国际商事调解协议的规则机制。 该公约第4 条明确规定,当事人可以向所在公约当事方主管机关寻求救济,申请执行。 但在实践中,和解协议当事人无法直接凭借公约所称的和解协议直接获得执行,和解协议需要符合一定的要求并经过主管机关审议方可获得执行⑪。 尽管中国已签署《新加坡调解公约》,但至今尚未被正式批准生效,其中主要的顾虑和考量也在于该条约所确保的和解协议跨境执行力可能对域内司法、仲裁案件以及整体商事纠纷解决环境的稳态产生影响。 因此,和解协议的跨境执行一直是困扰我国国际商事调解制度发展的最大难点。
四是缺乏跨境执行的审查标准。 为了避免虚假调解、无效调解等问题,《新加坡调解公约》第5 条列明了公约当事方可以拒绝跨境执行和解协议的情形,主要包括4 类抗辩事由:其一,纠纷当事人行为能力存在瑕疵,即和解协议一方当事人处于某种无行为能力状态。 其二,和解协议本身效力存在瑕疵,包括和解协议无效、无实际效力或者无法履行;和解协议不具约束力,或者不是终局的,或者随后被修改;协议中的相关义务已经履行或者不清楚或者无法理解;准予救济与和解协议条款本身有冲突等。 其三,调解程序存在瑕疵,包括调解员严重违反有关调解准则、调解员未及时向各方当事人披露可能影响调解公正性或独立性的情形等。 其四,与执行主管机关所在缔约国公共政策或国内法存在冲突,包括准予救济将违反该国公共政策、该国法律排除争议事项以调解方式解决等。 上述公约规定拒绝执行的抗辩情形与理由较多,有关事由的具体理解和适用仍需通过缔约国立法或司法解释等方式加以明确。
由于我国至今仍未正式批准生效《新加坡调解公约》,立法和司法机关尚未明确拒绝跨境执行和解协议有关的具体理由和适用标准。 同时,境内商事调解也未能健全其配套执行机制。 在此情形下,允许境外调解结果的境内执行,将产生国内、国际调解结果的双重执行标准,并不利于商事调解制度的统一体系建设。 由此也导致在境内执行审查标准缺位的情况下,境内对境外调解协议的跨境执行审查缺少实践依据,难以直接拟定商事调解跨境执行的审查标准。
从上述我国国际商事调解的实践挑战来看,各种瓶颈是相互关联、相互限制的。 为了推进调解制度在我国的施行及其国际化,商事调解的主要参与者以及主持调解工作的有关组织、机构应被有序组织起来,同时进行试点探索并整理有益的实证办法予以推广。 对此,《深圳ADR 条例》的制度创设与实践为国际商事调解在中国的发展进行了有益探索。
国内关于商事调解立法的呼声一直不绝如缕[21]。早在2009 年,最高人民法院出台《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,首次在官方文件中出现“商事调解”的提法。 此后的司法文件⑫也都保留了“商事调解”作为调解的一种类型⑬。 2021 年12 月,司法部印发《全国公共法律服务体系建设规划(2021-2025 年)》,更是明确提出要“研究推动调解立法,建立健全人民调解、行政调解、商事调解相关法律制度”。 也正是在这种缺乏国家上位法的情况下,深圳先行先试,在吸纳国际国内有益经验的基础上,出台了《深圳ADR 条例》这一地方性法规,为商事调解构建起了基本的法律制度框架,通过设置若干具有引领示范效应的创新机制,直接处理或有效解决了商事调解在我国发展中面临的一系列挑战和问题。
首创于美国加州北部地区联邦法院的早期中立评估程序(Early Neutral Evaluation)[22][23],是指在案件进入诉讼但未审理前,在特定规则约束下,由中立第三方根据案件情况为双方当事人提供专业评估意见,是一种为当事人化解纠纷提供一定的评估、指引和帮助的纠纷解决机制[24]。 这是一种较为通行的国际民商事纠纷化解机制⑭,在发达国家尤为如此,例如新加坡调解中心就推出了专门的《中立评估员行为准则》。
中立评估对于特定行业、特定纠纷类型的争议解决发挥着重要作用,比如国际知识产权纠纷。 企业在商业秘密保护纠纷中泄密或让对方当事人完整知悉商业秘密所带来的商业风险,有可能大于具体的争议本身。 在此种情况下,第三方中立评估机制在协助当事人更好地保护商业秘密的同时,可以帮助当事人更加全面、客观地审视争议中自身诉求的合理性与证据的证明力,不会因为害怕被“追究责任”或“证据被对方使用”而缄口不言、延误时间,是双方当事人较为容易接受的解决机制。 正因为如此,最高人民法院在《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第22 条提出“探索民商事纠纷中立评估机制”。
深圳市在中立评估机制引入和实践上有着较为广泛的先期探索,《深圳ADR 条例》也充分考虑到国际商事调解的需要,创设了具有深圳特色的中立评估机制。 其第64 条规定,具有专业能力的专家或者第三方机构可以就争议事实认定、法律适用及处理结果进行评估。 并且,第三方机构还可将评估报告作为和解、调解的参考,引导当事人达成和解。除此之外,中立评估具有不公开性,甚至是纠纷当事相对方也不会知晓或了解另一方当事人的个人隐私、商业秘密。
中立评估机制与调解制度相结合具有功能互补的作用,可以增强纠纷当事各方之间对于调解的意愿,也会促进各方基于评估结果达成和解。 调解与诉讼、仲裁程序的显著区别之一在于,调解员并不负有基于公平公正对纠纷事项作出裁判的责任或权力,这使得调解过程中的当事双方除非经由第三方机构,否则难以评价和解方案的客观公允性。通过中立评估机制的引入,当事人可以掌握中立第三方对于案涉纠纷是非曲直的客观判断,但又无需必须遵守该评估结果达成和解。 这样做的好处是,一方面减少当事人对于披露证据的顾虑,另一方面也有利于各方当事人在了解中立判断的前提下,确保谈判更符合客观现实,进而达成和解。显然,中立评估机制的引入和应用有助于商事纠纷当事人选择调解这一更加灵活、可预见的纠纷解决机制。
商事调解相较于诉讼、仲裁具有更大的灵活性,更加尊重和倚赖当事人的意思自治以及纠纷双方在调解过程中对于程序推进的持续接受与认可,否则,调解随时有可能被任意一方当事人停止。 这也导致当事人在调解过程中的时效、利益无法得到完全保障。 如果当事人未能通过调解程序达成和解,个别当事人有可能利用调解进程的时间窗口转移资产,导致另一方的合法权益难以最终实现。
《深圳ADR 条例》开创性地构建了调解期间的保全衔接机制,其第75 条规定“行政机关或者调解组织主持调解期间,当事人可以依法向人民法院申请财产保全”。 此规定既可以防范个别当事人的不诚信行为、更好地促进当事人选择调解机制,也克服了调解组织没有司法权、不能直接采取保全措施的障碍,建立了人民法院依法受理当事人在调解程序中保全申请的衔接机制。 允许当事人在没有向法院提起诉讼的前提下申请调解中保全,使商事调解摆脱了“一厢情愿”“无用功”的尴尬地位,为当事人增强商事调解预见性、提高商事调解积极性、维护商事调解约束力提供了制度保障。
在此之前,我国法律仅允许法院采取诉讼保全或仲裁保全措施,对调解程序中的保全措施并无相关制度规定。 《深圳ADR 条例》在维护和尊重当事人调解意愿意思自治的前提下,开创性地允许当事人申请调解中的保全措施,有效解决了滥用调解程序、转移资产逃避法律责任的问题,在节省司法资源的同时,有利于鼓励当事人充分发挥主观能动性,运用多元化手段解决商事纠纷。
调解文书不具有执行力,极大程度地制约了当事人对调解程序投注精力、成本以及解决纠纷的真实意愿。 为此,有学者提出以近、中、远期目标规划,分步立法实现调解与诉讼、执行程序相衔接,这成为调解机制执行力保障加强的备选建议[25]。
《深圳ADR 条例》跨越了分步立法,直接增设人民法院司法确认程序,使调解结果以民事裁定方式产生执行力,其第71 条规定:“经依法设立的调解组织调解达成的民事调解协议,当事人可以依法申请人民法院司法确认”。 这一模式与仲裁程序中以仲裁裁决方式固化当事人和解协议的作用原理基本一致,但直接产生司法裁判文书的效力。 并且,司法对调解的确认环节也是司法监督审查的过程,不仅可以有效确保调解的合法性得到公权力的审查监督,避免虚假调解,也为国际商事调解协议的域内执行提供了衔接方案,亦即通过司法确认方式产生域内效力。
《深圳ADR 条例》第71 条规定:“人民法院依法作出确认裁定后,一方当事人不履行或者履行不符合约定的,对方当事人可以依法向人民法院申请强制执行。 ”这些规定与我国2021 年新修订的《民事诉讼法》第201 条、第202 条的规定一致⑮,也符合《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》所倡导的试点办法⑯。 此前,我国司法机关通常只对人民调解协议进行司法确认,不审查其他类型的调解协议。 《深圳ADR 条例》明确商事调解协议也可进行司法确认,有利于减轻纠纷当事人的诉累、提升调解效能。 实践中,当事人可以选择在和解协议中对多起甚至发生在多国的纠纷达成“一揽子”协议,在司法确认的保障制度下加速复杂商事争议的解决。
同时,商事调解协议是纠纷当事人基于高度的意思自治和诚实信用达成的协议,当事人对其内容的认可度高、抵触情绪低。 基于商事调解协议的司法确认转化,其相关司法文书往往比判决书更加容易得到自动履行,更有利于减轻当事人的诉累。 比如,在知识产权纠纷案件中,一方当事人就某一核心专利提起诉讼,往往需要同时就与其关联的多项外围专利一并提起诉讼,大幅提高了案件复杂度。但通过商事调解,当事人可以选择在和解协议中对多起关联专利纠纷达成“一揽子”协议,而且由于和解协议是当事人基于意思自治达成的协议,因此主观抵触情绪较低,经过司法确认后可能比判决书更容易被执行[26]。
调解机制在我国最为常见的类型之一是人民调解制度。 由此,我国当事人对调解制度的认知更多识限于其与人民法院等公共权力机关的混合式调解,带有较深的政府公共组织和公益无偿的印象。虽然从某种程度上看,当事人对人民调解的认知或可增强对商事调解制度的信赖,但也制约了商事调解的市场化发展——一旦收取费用,就可能被当事人诟病成本、费用。
然而,只有市场化才能激活商事调解制度的不断发展,保障商事调解与国际同轨。 从仲裁市场化以来的发展看,我国仲裁事业蓬勃发展,仲裁委员会、仲裁员、仲裁案件数量均呈现持续不断的高速增长态势,进而加快了仲裁机制的规范化、效率化。商事调解的市场化发展也是异曲同工。 虽然《深圳ADR 条例》第37 条允许“非营利组织”成为商事调解组织,但不意味着商事调解必须和人民调解一样,不得收取调解费用。 反之,《深圳ADR 条例》第38条允许商事调解组织收取调解服务费——收费依据实行市场调节, 由商事调解组织按照公平合理、诚实信用原则制定。
上述规定在保持调解定纠止争功能作用的同时,与国际商事调解实际经验相接轨,有利于吸引专业人才参与到商事调解活动中,使其形成调解服务,推动调解制度朝着专业化、市场化、规模化、国际化方向发展。 在国际商事调解中,商事纠纷主体可以依合同或依合意,选取了解行业规则、交易习惯的专业化调解员进行调解工作,在方便双方举证和质证、降低解决纠纷的时间与金钱成本的同时,促进纠纷合理、迅速、以合乎行业发展特性的方式得到解决。 该条例自2022 年5 月1 日颁行实施以来,已在促进商事调解事业的专业化、市场化、规模化、国际化发展方面取得实质收获:截至2023 年3月,深圳市区两级司法行政部门已批准成立7 家商事调解组织,登记在册调解员927 名(其中涉外调解员269 名),受理案件10369 宗,标的总额达230亿元[27]。
我国国际商事调解制度的完善与发展必须依托于商事调解的专业化、市场化和国际化。 在境内,只有更多当事人信赖并选择将调解制度作为解决商事争议的首选,才能更好地推动商事调解的发展;在境外,只有更好对接主流国际商事调解实践,才能有力保障中国公民与企业的海外利益,同时维护外国公民、企业在中国的合法权利。尽管《深圳ADR条例》是一部囊括了调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等矛盾纠纷多元化解机制的综合性地方立法,而不是一部仅规范商事调解的单独立法,但其在立法理念、条款设计及至现实应用上对我国商事调解事业的发展有着开创性的制度贡献,也为发展具有中国特色的国际商事调解制度提供了先期参考和借鉴。
正如前文所述,我国尚未有直接针对商事调解的专门立法。 《深圳ADR 条例》性质上只是地方性立法,也并非针对商事调解的专门立法,但却是在全国首次对“商事调解”作出专门的法律规定[28],率先就商事调解的适用范围、调解组织设立、调解收费、信息公开、保密义务、政府监管、行业自律管理等进行了系统规定,使之与人民调解、劳动争议调解、行政调解并列,成为调解的一个单独门类,为商事调解构建起了基本的法律制度框架,赋予了商事调解独立的法律地位。
考虑到我国混合式与独立调解方式并存的现实,《深圳ADR 条例》将两种调解方式兼容并收,着力于调解纠纷的上下业务流、各平行争议解决机制之间的衔接机制建设,并从中突出商事调解的独立性和专业化、市场化发展价值取向。
一方面,该条例以专章的形式规定多种混合式调解在多重维度下的衔接机制。 其一,为提升定分止争的效率,将评估与调处相衔接:矛盾纠纷当事人之间的和解、调解与当事人委托的中立第三方评估之间相衔接;其二,为保障落实公权力,将公安机关、检察机关依法办理有关案件与人民调解相衔接;其三,打通不同属性的纠纷解决,将民商事纠纷、行政纠纷在诉讼前的争议化解与调解相衔接;其四,确立混合式调解,突出调仲结合优势,将民商事仲裁与调解相衔接;其五,为维护调解权威性、提升当事人预见性,将调解与人民法院财产保全相衔接;其六,将特定和解、调解协议与公证相衔接,增强调解程序对于纠纷事实的固化效果;其七,增强调解结果的法律效力,将调解协议与司法确认程序相衔接⑰。 总之,《深圳ADR 条例》设立的衔接机制打开了各种解纷机制之间的连接通道,能够促进非诉讼纠纷化解方式的最大限度适用,也为商事调解注入了强大的生命力。
另一方面,《深圳ADR 条例》对商事调解作出专门规定,使之与人民调解、劳动争议调解、行政调解并列,将独立调解凸显出来,形成单独的争议解决程序机制。 一是明确了商事调解适用范围;二是明确了司法行政部门为商事调解组织的主管部门,负责调解组织的设立登记及监管;三是明确了商事调解市场化收费制度、调解规则和调解员等信息公开制度,以及相关参与人员的保密义务;四是明确了商事调解行业组织的职责,推动行业自治,引导和促进商事调解的良性发展⑱。 以 《深圳ADR 条例》的编纂体例为案,可更加包容、多元、务实和高效地推动商事调解的开展,也可从其中鉴照国际商事调解发展瓶颈的破题举措, 使调解制度的公信力、执行力深化加强。
非对抗性、程序灵活、性价比高是商事调解相较于诉讼和仲裁这两种争议解决方式的优势所在,但也存在和解效率低、约束力不足、执行效果差等问题,尤其是在我国商事调解专门立法缺位的情况下,商事调解事业发展面临主持调解的主体资质不明、协议执行路径不畅、跨境执行落地难等现实问题,极大地制约了我国商事制度的发展及其与国际标准的衔接,一定程度上影响了我国高水平对外开放战略的推进实施。 因此,我国未来商事调解制度的发展和相关立法实践必须以解决上述现实问题为导向,推进一系列与主流国际商事调解制度实践相衔接的创新构建。
《深圳ADR 条例》设置并实践若干创新之举,对衔接国内与国际商事调解、保障商事调解中的当事人权益和调解结果的执行效能等进行了一系列法治创新,可为未来国家商事调解专门立法提供重要参考。 尤其是以立法保障商事调解“四效”的思路值得借鉴,其直接化解了商事调解面临的挑战,解决了商事调解的“四效”问题。 即以中立评估机制提升调解“效率”,以司法保全措施确保调解“效能”,以审查确认执行落实调解“效果”,以市场化自主发展推升调解“效益”。 需要指出的是,《深圳ADR 条例》在商事调解制度上的创新是一种系统性建构,对于我国商事调解制度发展的贡献也是系统性的,而非碎片化的,可以为我国商事调解专门立法奠定扎实的法理依据和法例基础。 随着《深圳ADR 条例》的实施,必然伴随着一系列配套制度的完善和新实践问题的检验,我们可依据其域内施行现况,检验其立法成效,校验国家立法标准,为未来我国商事制度的高水平发展避免“弯路”。
正如前文所述,国际商事调解的最大难点在于和解协议的跨境执行。 这一问题如能得到有效解决,国际商事调解制度势必如国际商事仲裁一样,在各个当事人所在国家得到快速推广和普及。 《新加坡调解公约》的诞生就是为了建立一套跨境执行国际商事调解协议的规则机制,是全球主流国际商事调解制度实践和发展的最新成果。 该公约第4 条明确规定,当事人可以向所在公约当事方主管机关寻求救济,申请执行。 但在实践中,和解协议需要符合一定的要求并经过主管机关审议方可获得执行。换言之,纠纷当事方申请执行基于调解所生跨境和解协议,需要经过类似于国内司法确认的主管机关审查途径来实现,这就需要国内对于和解协议跨境执行建立起一整套审查确认与执行程序。 但出于和解协议跨境执行可能对域内司法、仲裁案件及整体商事纠纷解决环境产生不确定性影响,我国至今尚未建立起相关的审查确认与执行程序。 尽管2020年9 月《新加坡调解公约》已经正式生效,我国亦成为公约第一批签约国, 但仍未实现公约的落地生效,因此应尽早解决立法缺位、衔接缺失等制约和解协议跨境执行的现实挑战。
《深圳ADR 条例》通过增设人民法院司法确认程序,使调解结果以民事裁定方式产生执行力。 这里的调解包括诉调对接、仲调对接下的混合式商事调解,还包括独立商事调解,而不受司法程序和仲裁程序干预的独立商事调解属于《新加坡调解公约》的适用范围,非独立商事调解属于公约排除适用的情形。 随着《深圳ADR 条例》的深入实施,对于和解协议的执行必然要进一步明确相关司法审查的对象及其确认标准,建立起一套完善的司法确认制度和执行程序,包括拒绝确认和执行的审查标准。 这就为《新加坡调解公约》所追求的通过执行所在国主管机关审查程序使得境外和解协议产生域内效力提供了可能的衔接方案。 因此,《深圳ADR 条例》营造和铺垫的是,我国正式批准适用《新加坡调解公约》之后,推动基于调解所产生的国际商事和解协议的跨境执行。 深圳特区的探索将为我国调解制度的国际化发展提供充分的实践和制度经验支撑。
从深圳特区立法的实践探索来看,我国应当出台一部可协调统一适用于国内、国际商事纠纷的商事调解法,其基本框架结构可以包括总则、商事调解机构、商事调解程序、调解员资质认证、调解员守则、调解协议执行和救济、与诉讼和仲裁的对接机制、国际商事调解的特别规定等内容。 其中,为了与国际通行商事调解规则做好衔接,我国商事调解立法应重点解决以下问题。
一是明确并限缩国际商事调解的适用范围。《新加坡调解公约》第1 条第3 款明确规定该公约不适用于经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议、可在该法院所在国作为判决执行的协议以及已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议。 这主要是为了避免和解协议的跨境执行与相关司法、仲裁程序的效力产生冲突,同时也是为了提升公约制订的针对性,节约司法资源,集中解决独立调解所产生和解协议的跨境执行难题。 因此,我国未来商事调解立法应将国际商事调解的适用范围明确为不受司法程序和仲裁程序干预的独立商事调解,将非独立调解的情形排除在适用范围之外;以联合国国际贸易法委员会2018 年修订的《国际商事调解示范法》和国内现行独立商事调解机构的规则为依托,在相关立法中详细规定事关国际商事调解的一系列规则和程序。 同时,与之相配套,需在《民事诉讼法》《仲裁法》中增订条款明确国际商事调解的相关问题,针对商事性作出具体规定,针对涉外商事的国际性亦作出相关规定。
二是规范主持调解的主体准入资质以激活市场化。 商事调解立法应以肯定和鼓励的态度更为广泛地认可和吸纳可以主持调解程序的主体,这将有助于商事调解活动走向市场化,从而更好地激励商事调解机制快速发展。 参考国际实践,《国际商事调解示范法》(2018 年)第1.3 条将“调解”定义为“当事人请求一名或多名第三人,协助他们友好解决他们由于合同引起的或与合同或与其他法律关系相关的争议的过程”。 按照上述规则表述,具有相关知识的中立自然人可以不经调解组织,直接作为中立第三方参与调解。如前文所述,根据我国现行法律,当事人可以不经过调解组织的主持,而由中立自然人直接主持调解工作。 但该等非经授权或登记认证的第三方协助纠纷当事人达成的调解协议较难提交至司法机关完成确认,容易发生当事人毁约、和解协议难以执行等问题。 《深圳ADR 条例》第37 条将主持商事调解的主体限定为“经司法行政部门同意,并依法登记的非营利组织”,未明确允许自然人以个人名义主持商事调解。为更好地运用和发挥民间力量解决商事纠纷中的实际问题,与国际上通行的商事调解规则做好对接,未来我国的商事调解立法应允许符合一定资格、具有专业调解水准的自然人,不经由商事调解组织的管理,直接以中立第三方名义为相关纠纷当事人提供商事调解服务。
三是构建境外和解协议的确认与执行程序。《新加坡调解公约》第4 条明确规定当事人可以向所在公约当事方主管机关寻求救济,申请执行。 这种申请执行机制与和解协议在我国经司法确认方可执行的方式较为接近。 根据现行《民事诉讼法》及相关司法解释⑲,和解协议需经司法确认程序或法院督促程序才具有强制执行效力。 但在具体执行审查机制和司法审查调解的标准上,国内和解协议强制执行程序与《新加坡调解公约》的缔约本意仍有一定的差异。 为了提升跨境执行的效率,公约规定了当事人可以“直接”向主管机关申请执行和解协议的机制,但条文内容本身存在一定的模糊性。 该公约的缔约本意倾向于尽可能简化审查程序和标准,甚至只采取形式审查⑳。 然而,主管机关接到当事人的执行申请后,是否需要履行特定的协议审查程序、是形式审查还是实质审查、具体审查标准如何在公约的各缔约成员国之间仍然存在分歧意见。因此,我国在建立统一的境外和解协议跨境执行制度时,除了要考虑嵌入现行司法确认制度,还要结合《新加坡调解公约》正式批准、实施的现实需要,尽可能简化和解协议的审查程序和标准,也要确保我国司法机关具有审查境外调解程序的权能。 就此,我们可以结合现行的司法确认程序所列流程标准,对应制定审查境外和解协议的各项事由。
四是明确拒绝执行境外和解协议的审查标准。如前文所述,为了避免虚假调解、无效调解等问题,《新加坡调解公约》第5 条明确列明了公约缔约国可以拒绝跨境执行和解协议的情形。 但公约规定拒绝执行的抗辩情形与理由较多,有关事由的具体理解和适用仍需通过缔约国立法或司法解释等方式加以明确。 我国也应结合实际,通过立法或司法解释明确拒绝执行境外和解协议的审查标准。 例如,针对公约提及的“和解协议下的义务不清楚或无法理解”的抗辩情形,可借鉴《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》 第3条对仲裁裁决、仲裁调解书的可执行性判断标准来进行细化明确,包括:权利义务主体不明确,金钱给付具体数额不明确或计算方式不明确,交付特定物不明确或无法确定,行为履行的标准、对象、范围不明确。 针对公约提及的“调解员的披露义务及调解员适用的行为准则”的抗辩情形,可适当借鉴境外调解机构规则或调解员守则关于披露义务的规定来进一步明确审查标准,例如《新加坡国际调解中心调解规则》第4.5 条规定,调解员在接受委任前须提交书面声明,向当事人披露任何可能对其公正性和中立性引起合理怀疑的,且其已知的、现实的或潜在的利益冲突。 特别要明确“可据以拒绝准予救济的公共政策”的范围,既要避免滥用“公共政策”阻挠调解协议执行,也要防止当事人利用虚假调解、无效调解协议的执行来侵害我国社会公共利益。 需要对调解协议以及证据材料从严审查,分析是否违反交易习惯和常理,检索当事人涉诉、执行情况和关联案件,重点甄别涉婚姻家庭、继承、借贷、房屋交易等虚假调解高发领域的案件,必要时由司法确认审查法官召开听证会以加强实质审查。
总之,《深圳ADR 条例》虽然只是我国商事调解规范化发展的特区立法成果,适用效力受到特定地域范围的限制,也并非针对商事调解的专门立法,对商事调解尤其是国际商事调解规则缺乏更细化的规定,但该条例通过“接轨国际”的系统性制度创新,一定程度上有效解决了商事调解“四效”问题,是彰显中国文化、体现特区精神、在新时代统一协调域内法治与涉外法治的重要探索尝试。 展望未来,以《深圳ADR 条例》为鉴,我国必将以更加开放、包容、务实、高效的心态接纳国际商事调解制度,形成系统且成熟的发展国际商事调解制度的中国方案,在国际商事纠纷解决领域真正树立起中国的国际法治话语权与影响力。
注:
①调查是国际调解协会(IMI)发起的,支持单位包括各国的仲裁机构、调解机构、律所、研究机构等。报告撰写完成后提交给联合国国际贸易法委员会第二工作组 (争议解决方向),用于作为各国参与工作组会议讨论的基础。 报告中明确表示:“绝大多数被调查的用户希望降低争议解决成本、重视在纠纷周期中尽早使用调解、支持强制调解、对调解员进行认证、制定保障调解执行力的公约、在仲裁程序中设置冷静期方便调解员真诚地尝试适用调解解决问题”。 See International Mediation Institute, “The Urgent Need for Data: Are the Needs of Users and the Dispute Resolution Market Misaligned?”,Convention Summary of Shaping the Future of International Dispute Resolution London Guildhall[ED/OL].https://imimediation.org/wp -content/uploads/2018/11/London -2014-Final-data.pdf.2019-10-29.
②截至2020 年9 月23 日,另有7 个国家签署了公约,签约国总数达到53 个。
③2009 年最高人民法院印发实施的《关于建立健全诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》提出,“完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制”。这是最高人民法院发布的文件中第一次将商事调解、行业调解从传统的人民调解、行政调解与司法调解“三驾马车”格局中分离出来。 但由于尚未制订专门调整商事调解的法律,实践中商事调解多依靠各地方、各行业的经验总结和规则制定,其权威性很容易受到质疑和挑战。 参见:宫步坦.法治化背景下的商事调解制度重构[ED/OL].http://hubeigy.hbfy.gov.cn/article/detail/2021/07/id/6163277.shtml,2021-09-21.
④截至2019 年,各级工商联组织3400 多家,所属商会组织4.7 万个,工商联系统各类商会调解组织约1520 家。中国法院网:《规范商会调解组织 助力民营经济发展——最高人民法院、全国工商联相关负责同志就〈关于发挥商会调解优势推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设的意见〉答记者问》,https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3716543.shtml,2020-01-27.
⑤上海市高级人民法院于2019 年12 月公布《上海法院涉外商事纠纷诉讼、调解、仲裁多元化解决一站式工作机制的指引(试行)》,该指引于2019 年12 月施行。其中第10 条规定:在涉外商事纠纷一站式解决机制中,人民法院商请调解组织协同以下工作:(一)指派专人负责线上线下调解窗口接待,承担调解咨询、接收调解申请材料等工作。(二)对于当事人有意愿进行调解的案件,依法进行调解。第4 条规定:涉外商事纠纷一站式解决机制具备以下主要功能:适法统一功能。建立必要的信息沟通与反馈机制,促进案件在诉讼、仲裁、调解中保持法律适用的统一。 第22 条规定:人民法院支持仲裁机构和调解组织引入外籍调解员、仲裁员,建立外籍调解员、仲裁员名册,并加强与域外调解组织、仲裁机构之间的合作交流,提高涉外商事调解、仲裁的专业化、国际化水平。
⑥代表性发达国家的专门性调解立法主要有新加坡《新加坡调解法案》(2017)、美国《统一调解法》(2002)、德国《德国调解法》(2012)等。
⑦修订《仲裁条例》(第609 章)和《调解条例》(第620 章)的《2017 年仲裁及调解法例(第三者资助)(修订)条例》在2017 年6 月14 日获得通过,以厘清中国香港法律准许第三者资助仲裁、调解及相关法律程序。
⑧“The Singapore Convention on Mediation Act 2020 (‘SCMA’) was passed by Parliament on 4 February 2020, and commenced on 12 September 2020, the same day the Singapore Convention on Mediation entered into force.The Act implements Singapore’s obligations under the Singapore Convention on Mediation.” https://www.singaporeconvention.org/jurisdictions/singapore,2022-10-15.
⑨《欧盟民商事调解的2008/52/EC 指令》要求各成员国(不含丹麦)应于2011 年5 月21 日前遵照本指令施行必要的跨境民商事调解法律、规章。 受其推动立法的国家包括土耳其、克罗地亚、意大利等。
⑩在我国,人民调解和司法调解是最主要的两种调解机制,直接影响社会公众对调解的观念。 根据《人民调解法》第四条规定,人民调解委员会调解民间纠纷,不收取任何费用。《诉讼费用交纳办法》第六条规定,当事人向人民法院交纳的费用包括案件受理费、申请费和其他费用。 这些费用的性质主要属于裁判费用,当事人无需为司法调解另行交纳费用。 受此影响,调解免费成为普遍共识,商事调解缺乏市场化收费的社会氛围。
⑪《新加坡调解公约》第4 条第1 款规定和解协议当事人申请救济应出具显示和解协议产生于调解的证据;第4 款规定主管机关可要求提供任何必要文件,以核实本公约的要求已得到遵守;第5 款规定主管机关审议救济请求应从速行事。
⑫具体包括《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》《最高人民法院关于人民法院深化“分调裁审”机制改革的意见》等司法文件。
⑬此类司法文件主要包括:《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》(2016)、《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》(2017)、《最高人民法院关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》(2021)。
⑭典型意义上的中立评估也称作“早期中立评估”,是国际通行的非诉讼纠纷解决方式(Early Neutral Evaluation,简称ENE),是通过无利害关系的第三方就案件可能的处理结果等进行预测评估,供当事人参考。这项制度的发展历史并不长,起源于20 世纪80 年代中期,首创于美国加州北部地区联邦法院时任首席法官Robert F.Peckham。这项制度后来逐步健全,成为ADR 中的一种重要形式。 目前,美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡、马来西亚等国家都采用了中立评估机制。
⑮《民事诉讼法》第201 条:经依法设立的调解组织调解达成调解协议,申请司法确认的,由双方当事人自调解协议生效之日起三十日内,共同向下列人民法院提出:(一)人民法院邀请调解组织开展先行调解的,向做出邀请的人民法院提出;(二)调解组织自行开展调解的,向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出;调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的,向相应的中级人民法院提出。 《民事诉讼法》第202 条:人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。
⑯《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第3 条:经人民调解委员会、特邀调解组织或者特邀调解员调解达成民事调解协议的,双方当事人可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。
⑰参见《深圳ADR 条例》第64 条至第76 条。
⑱参见《深圳ADR 条例》第36 条至第42 条。
⑲《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条规定当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。 第八十九条规定调解达成协议,人民法院应当制作调解书。 调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。 第二百一十五条规定人民法院制作的调解书的执行,适用本编的规定。 第二百一十六条规定调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。 一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
⑳《新加坡调解公约》第4 条“对依赖于和解协议的要求”规定:当事人根据本公约依赖于和解协议,应向寻求救济所在公约当事方主管机关出具:(a)由各方当事人签署的和解协议;(b)显示和解协议产生于调解的证据,例如:(一)调解员在和解协议上的签名;(二)调解员签署的表明进行了调解的文件;(三)调解过程管理机构的证明;或者(四)在没有第(一)目、第(二)目或者第(三)目的情况下,可为主管机关接受的其他任何证据。