两起案件引发的夫妻忠诚协议之法律思考

秦 贤

滨州医学院烟台附属医院，山东 烟台 264000

一、夫妻忠诚协议的典型案例—问题的提出

（一）江西省某某县案例

江西省某某县男女双方于2005年步入婚姻殿堂，后女方由于工作原因，经常出差，男方一人在家感到空虚寂寞就沉迷于赌博，并且和一女赌友走得非常近，超越了男女之间的友谊，后被女方发现，女方考虑到双方的感情，并没有当即提出离婚，而是主动找到男方谈心，希望他今后不要再犯类似错误，男方当即同意，并签订了忠诚协议，约定双方在日后要对对方忠贞，如果有一方出轨，则出轨方必须自动净身出户。然而忠诚协议签订没多久，女方发现男方又有出轨行为，女方要求按忠诚协议履行。男方虽同意离婚，但不同意放弃分割夫妻共同财产的权利，他认为忠诚协议不具备法律上的约束力，是无效的。

某某县人民法院受理了本案，法院经过审理认为，原被告双方均同意离婚，法院对该起离婚纠纷应当作出离婚判决。至于双方签订的离婚协议，是基于双方自愿所签，而且该协议并没有违背我国法律公序良俗原则，因此该协议具有法律效力，驳回被告提出的该协议无效的诉讼观点，因此，本法院经审理认为该忠诚协议有效。[1]

（二）南京市某某县案例

南京市某某县法院曾经受理过因为一本“偷情日记”而引发的离婚纠纷案件。男女双方婚后生育一子，然而婚后不久，原告便发现被告有出轨行为而要求离婚，被告当即承认错误，而且为了重新赢得原告的信任，与原告签订了忠诚协议，并作出忠诚承诺，否则同意离婚，且自愿赔偿对方10万元人民币作为补偿。但签订不久，原告便发现了被告藏在抽屉里面的一本“偷情日记”，这导致原告勃然大怒，愤而向法院提出离婚诉讼，并要求被告按照双方签订的忠诚协议，赔偿其10万元人民币作为补偿。

法院在对本案进行审理后认为，夫妻双方之间的婚姻关系应当以感情和睦为基础。原告向被告第一次提出离婚时，被告就应痛改前非，然而被告仍然不注重去维系双方之间的感情，最终又偷情被发现，导致双方感情破裂，夫妻关系难以继续维系。考虑到上述原因，且根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，一方与他人通奸或者非法同居……应当视为夫妻双方感情已经破裂的根据。因此，法院在受理该案后，应当不再进行调解，准予原告的离婚请求。而至于夫妻双方签订的忠诚协议，考虑到该份协议具有非常明显的人身性质，不宜用原《中华人民共和国合同法》予以调解，因此，该协议不具备法律上的约束力，原告提出的要求被告赔偿其10万元的诉讼请求依法予以驳回。

从以上两起案例我们看出，虽然情况类似，但是两个法院的判决结果却有着天壤之别，形成了鲜明的对比。“同案不同判”说明我国在忠诚协议的问题上尚未形成统一的意见，不能很好地指导司法实践，造成法官对该法律规范的理解存在个体差异，也给当事人带来了极大的困扰。理论与现实的差距使得我们探讨和分析忠诚协议的法律属性问题以及如何认识忠诚协议法律效力的问题变得非常具有必要性。

二、夫妻忠诚协议的概说

（一）夫妻忠诚协议的构成要件

所谓忠诚协议，就是男女双方在缔结婚姻关系之前或者之后，在平等自愿的基础上所签订的协议，具有法律性和道德性双重属性，[2]其具有身份的契约性、内容的财产性等特征。我国《民法典》第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。在此参考《民法典》第一百四十三条之规定，只需符合三个条件，夫妻忠诚协议便视为有效：首先，夫妻双方在缔约时具有相应的民事行为能力；其次，双方当事人意思表示真实；最后，协议内容不违反法律或者社会公共利益。作为我国倡导的一项规定，只要夫妻双方做出了具体而又明确的约定，并且在内容和形式上也符合民事法律行为三要件，他们就应该被赋予法律效力。

（二）夫妻忠诚协议效力之具体分析

《民法典》第一千零四十三条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”该条款表明夫妻双方有互相忠实的法律义务，这不仅是道德义务，而且已经上升到了法律层面。通过分析，已经明确忠诚协议本质上属于合同性质，然后将进一步分析夫妻忠诚协议的法律效力，按其内容分为人身关系和财产关系两个部分，分别对其效力进行详细阐述。

1．忠诚协议中身份关系部分的效力分析

（1）对婚姻关系约定的效力。本文认为，夫妻忠诚协议中关于此类的约定一般无效，因为婚姻关系属于法律权利和义务，其产生、变更等都需要具备法定条件并经过法定程序。具体解释如下： 在协议离婚的情况下，关于夫妻对婚姻的终止条件之约定，此内容应作为离婚协议的一部分。在这种情况下，可以根据协议离婚的相关规定，我国《民法典》第一千零七十六条便规定协议离婚，即夫妻双方根据法律规定经合意并经法定程序解除婚姻关系，换句话说，即如果一方出现不忠行为，当法院确认双方在离婚以及子女和财产的问题上已经达成一致意愿，此时并在婚姻登记机关办理相关离婚手续，取得离婚证后，婚姻关系便解除。 当夫妻一方不同意离婚时，基于身份权的法定性，此时该协议无效，另一方不得以此协议为由提起诉讼，因为此时的协议违反了身份权性质的法定性要求[3]。

（2）对监护权约定的效力。[4]监护一词具有双重性质，具体到夫妻忠诚协议中来，关于监护权的约定之效力，从两方面进行分析：①在婚姻关系存续期间，基于监护权的法定性，此协议当然无效；②在婚姻关系消失之后，从我国《民法典》第一千零八十四条可以看出，尽管离婚后子女的抚养权归一方所有，但父母对子女的监护权仍然存在，因为父母作为未成年子女的法定监护人，其监护权的丧失与否应由相关法院根据有关申请，决定撤销与否。因此如果夫妻忠诚协议的内容涉及终止监护的约定，则此约定由于内容违法归于无效。

（3）对探望权约定的效力。我国《民法典》第一千零八十六条规定了婚后父母对于子女的探望权，探望权作为法定权利，其行使方式和行使时间等都须由法院经过法定程序予以确定。具体而言，法院需要将儿童的成长作为最大出发点，所以在探望权的具体行使方式和探望时间等问题上，也应该最大限度保护儿童的权利，同时再综合考虑其他因素。如果在忠诚协议中对于探望权的相关约定有利于儿童健康成长，与儿童利益最大化原则相一致，就应被确定为有效；反之若该忠诚协议未体现未成年子女的利益，甚至对子女的利益造成损害，当然无效。

总而言之，夫妻忠诚协议中有关身份关系的约定，原则上归于无效，但是应该根据具体情况作具体分析，可以通过不断完善其内容从而加以细化。因为法律范畴下的身份权利是强制性的，作为有着明显身份属性的婚姻关系，我们亦不能通过约定的方式自行改变。

2．忠诚协议中财产关系部分的效力分析

我国《民法典》第五百八十五条规定表明，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……故应用到夫妻忠诚协议中来，当夫妻双方当事人对赔偿金产生争议时，对于违反夫妻忠诚协议损害赔偿金的确定，可以综合考虑这几个因素：

（1）主观方面，加害人的过错程度。从主观方面来说，过错主要分为故意和过失两种，其造成的损害程度是不尽相同的，具体而言：如果加害方主观上属故意，明知会造成严重后果仍故意为之，客观上行为恶劣，手段残忍，最终给受害方造成了严重经济损失和人身伤亡，甚至造成了严重的社会影响，还应该将赔偿幅度予以提高；反之，加害方主观上属过失，尚未给对方造成较大影响，此时法院可以降低赔偿标准。

（2）客观方面，受害方受到的损害程度。[5]包含物理和心理两方面：物理方面即人的身体上的损害，主要通过一般性的医学专业知识来进行衡量；在受害人的精神上造成极度痛苦的心理层面的损害，其衡量标准模糊且复杂，例如行为人的侵权常常会对受害人造成精神障碍，会影响受害人的意识、知觉、感觉、记忆、思维以及其他方面，目前对于心理方面的认定，主要通过一系列医学医疗，并借助心理测试、心理诱导等方法。

（3）其他方面，双方所在地及其自身的经济情况。夫妻忠诚协议中关于赔偿金额的规定，其主要目的是限制夫妻双方的不忠行为，从而维护婚姻关系的稳定与和谐。在判断夫妻忠诚协议财产部分是否适当时，法院可根据当事人所在地的平均生活水平和加害人、受害人双方的经济收入水平两个因素综合考察其约定的赔偿金数额，进而最大限度地维护当事人的合法权益。若赔偿金约定适中而且履行方式合理可行的，则认定有效；反之若数额过高且或者履行方式不可行的，只能认定部分有效，并由法院对无效部分进行相应调整[6]。

综上所述，从夫妻忠诚协议中的身份关系和财产关系两个部分出发，具体阐述了忠诚协议的法律效力。对于忠诚协议中的身份关系部分，原则上否定其法律效力，主要因为身份权作为法定权利，其行为所产生的权利是法律预先设定的，当事人不得自行设定、变更、抛弃；对于协议中的财产关系部分，原则上则肯定其效力，主要因为该协议属于合同的性质，可以参考《民法典》总则编和合同编的有关规定去判定赔偿数额，同时又需要结合协议的实际情况具体进行分析，若是协议约定的赔偿数额过高或者过低，人民法院可以综合各方面因素做出适当调整，以维护法律的公平和正义。

三、我国法律对夫妻忠诚协议规定的不足和建议

（一）我国法律对夫妻忠诚协议规定的不足

1．未认定夫妻忠诚协议的效力

我国《民法典》第一千零四十三条中明确规定，在有效婚姻关系内，夫妻双方应彼此尊重、忠实对方；建立文明、和谐、平等、友爱的家庭。在这一法律条款中明确了“忠实”的范围。然而，在司法实践中，双方很少引用该法条作为起诉或者抗辩的根据。换句话说，我国《民法典》第一千零四十三条的规定缺乏实用性和可操作性，因为除了上述规定的几种情形外，法律对于其他违反忠实义务的行为并未进行规制，相应地导致对忠诚协议的效力认定不明，“同案不同判”的现象层出不穷，最终使得婚姻中无过错方的权利得不到有效的法律保护[7]。

2．夫妻忠诚协议的内容没有明确

目前许多忠诚协议都是夫妻之间私下确定的，具有很大的隐蔽性，透明度相对较低；再者，由于夫妻双方受教育程度、文化水平等差异的存在，加之没有较高的法律意识和自我保护意识，许多夫妻在签订忠诚协议时出现内容不明确、用词不准确等等诸多问题。法院在受理忠诚协议之后，由于这些细节性问题的存在，可能使得法官难以对协议内容进行准确判断，最终导致受害人败诉。

3．无过错方将面临举证难的问题

在大多数婚姻关系中，在发生过错行为时，基本上现场并无第三人存在，均处于一种隐秘的状态中，因而配偶很难知晓真实情况。因为婚姻关系中涉及的隐秘生活较多，所以透明度相对较低，更加之过错方为了隐瞒自身出轨的事实，会选择一些较为隐蔽的场所，与人类趋利避害的本性相符。而受害者在经济上通常均处于弱势地位，所以在举证方面十分困难。根据我国《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的要求，无过错方若要获得赔偿，必须全权负责举证等事宜之责，但是由于多方面因素影响，他们难以寻获到具有法律效应的证据，加大了举证的难度。另外，在视听资料这一方面，无过错方一般会采取偷录或偷拍等方式，而在《关于民事诉讼证据的若干规定》这一文件当中，怎样筛选违法行为的定向比较模糊，种种因素都增加了无过错方取证的难度。

（二）关于建立夫妻忠诚协议相关法律制度的建议

1．将“忠诚协议”合法化，纳入法律保护的范畴之内

首先，建议在《民法典》之婚姻家庭编中将忠诚协议合法化，可以明确规定符合忠诚协议构成要件的，便具有法律效力。一旦双方建立婚姻关系，应明确夫妻双方所应履行的义务，如互相尊重、忠实彼此等，对于违法的一方，在证据确凿的情况下，法院有责任追究其义务。其次，在立法针对具体情况尚处于空白阶段时，应当允许法官在自由裁量权范围内对案件作出公正裁决，法官从自己专业的角度出发，居于中间地位，对夫妻双方当事人之间签订的忠诚协议的法律效力作出公正裁决，深入分析之后，最终判断是否认可夫妻忠诚协议。上述做法既能最大程度维护当事人的合法权益，同时也符合私法当中的意思自治的原则，以巩固和维系婚姻家庭关系的稳定。

2．规范夫妻忠诚协议的内容

首先，建议从立法层面明确“夫妻忠实义务”为法定义务，并将其置于我国《民法典》之婚姻家庭编的重要章节，以彰显立法对其的重视程度。对夫妻忠诚协议订立的时间、忠实义务的内容进行明确具体的规定，可以采用限制性列举式的方式明确忠实义务的具体内容。例如，可以将重婚、婚外情、嫖娼、通奸等将导致婚姻家庭关系遭受严重破坏的有违社会公序良俗的行为纳入法定的忠实义务之中。其次，在立法对夫妻忠实义务有明确规定的前提之下，始终坚持民法的意思自治原则，充分尊重当事人的主观意愿，即应当允许夫妻双方在不违反法律规定和法律原则的前提之下，对夫妻忠实义务以及夫妻一方违反忠诚协议中违约责任的承担方式等方面，进行明确具体的约定，对于这种约定司法中应当承认其法律约束力。同时参考我国《民法典》合同编的规定对夫妻双方约定的赔偿数额进行适当的调整，以保障双方当事人的合法权益。

3．明确举证责任的认定标准

首先，完善取证途径。基于夫妻忠诚协议高度的私密性和隐蔽性，现行法律应该对证据的合法性进行明确具体的规定，即究竟怎样获得的证据才符合证据的合法性？例如对于仅存在一定瑕疵的证据，可以要求在证据上进行补强后采用；对于通过非法渠道获取的证据，情节恶劣的不仅不能作为定案根据，而且应当追究相应的法律责任。其次，针对当事人难以调取的证据，可以借助外在力量，如公安机关、居委会、物业管理部门等，应当赋予其法定的辅助义务，以此来证明行为人与第三人同居的法律事实。最后，借鉴权力型性骚扰民事案件的举证规则，以此来弥补“谁主张，谁举证”的举证分配的不足。[8]具体操作如下：首先由无过错方证明对方在婚姻存续期间出现过不忠行为，包括行为的时间、地点等等；其次证明自己没有实施不忠行为的举证责任由过错方承担，实行举证责任倒置。上述的证明措施，可以有效减轻受害方的举证责任，也避免由于当事人举证可能对他人合法权益造成侵害情形的出现。

4．将公证制度引入夫妻忠诚协议当中来

建议参考遗嘱公证的做法，对经过公证的夫妻忠诚协议赋予其更高的法律效力；同时公证机构作为专业性的法律机构，可以从专业的角度制定较为详细的违反忠实义务的情形以及所要承担的法律责任的具体内容，制定一个统一的样式和标准，公证机构可以以其专业性保障夫妻忠实协议没有违反我国法律法规以及政策规定、没有违反公序良俗原则，同时可以保障夫妻忠诚协议具有法律上的效力，对当事人具有约束力[9]。

四、结语

随着“第三者”以及“婚外情”等因素冲击并威胁着当代夫妻婚姻家庭的现象越发频现，维护婚姻家庭的稳定显得愈来愈重要，签订夫妻忠诚协议开始变成一种流行趋势，实际上，我们可以将夫妻忠诚协议看作是一种自力救济。然而，由于缺乏明确的立法规定，我国司法实践当中，在针对夫妻忠诚协议的法律效力上尚不能形成统一的认识，一旦夫妻双方因离婚纠纷诉至法院，法院就夫妻忠诚协议的性质以及效力的认识上难以达成统一意见。目前，无论是理论界还是司法实践当中，对于夫妻忠诚协议的法律效力，尚未形成统一的认识。本文在借鉴他人的理论观点的基础上，同时从我国司法实践出发，提出了自己的见解，以期能够促进我国夫妻忠诚协议在维系和巩固婚姻家庭关系当中发挥其应有的价值和作用。