从行政法治的视角看自动化行政

张欠欠

中共安阳市委党校，河南 安阳 455000

一、自动化行政与行政法治的共进

数字政府是数字技术深度融入政府治理和服务的全新场景，这种全新的场景中充满着理念创新、技术创新、机制体制创新等新鲜内容。[1]从依法行政的角度，随自动化行政而使原本人与人之间的关系转变为人与技术（机器）的关系转变，依法行政也必将会带来新的治理革命。一个现代化国家必然是一个法治国家，国家在走向现代化的过程中，必然要运用法治的手段。依法行政是行政法学理论研究中的基本原则，行政法治是发展现代化法治政府的基本遵循。行政法治就是要求在法律规定下的行政机关，按照法定的权限、手段、方式来进行行政活动，是行政机关在实施行政活动时必须遵守的行为规范。行政法治体现为行政行为必须是依法作出，法无授权不可为，行政决定的作出只能在法律规范的框架内活动，超出框架外的行政活动要么无效要么可能会被认定为违法，还要受到相应的处罚。

自动化行政，就是指人工智能在行政领域中的一种具体运用，通过物联网、移动互联网、数据协同等方式获取信息，海量信息汇总后，大数据、人工智能技术的综合运用，智能化作出决策，在执行层面，自动化行政还可以对决策进行快速、准确地传达，并在短时间内，甚至即时获得反馈信息。这样在极短的时间内完成信息的收取、决策和发送，不仅可以提高行政效率，减少决策的盲目性，同时能够减少经验主义的“拍脑袋”决策，提升了决策的科学性。

在全面依法治国的背景下，党的十九大科学地提出到2035年，基本建成法治国家、法治政府、法治社会，在这个过程中，法治政府是先行部队，是发挥着引领作用，承担率先突破的历史使命。因此在国家关于法治政府建设的顶层设计上，我们可以看到在《法治政府建设实施纲要（2020－2025）》中提到要全面建设数字法治政府。数字法治政府包括两个层面：一是法治政府的数字化，二是数字政府的法治化。法治政府的数字化本质是技术和管理能力的提高。数字政府的法治化则是法律问题，特别是行政法问题。数字政府的法治化建构是我们关注的重点。数字政府的法治化建构可分为两个方向，一是基于传统法学原理的规范，二是基于新型分析工具的规范。政府治理的数字化并未改变政府活动是国家公权力行为的本质，故其理应受到传统法治理念、原则及其规则的限制。依法行政是行政法治的核心，其要求一切行政都必须遵循法律所规定的条件、程序、方式和形式进行，凡违法行政都必须受到追究。自动化行政化是在原有的行政基础上借助新型技术，是以算法为核心的新型技术在行政决策过程应用的产物，将算法技术引入行政活动，对于承担相关工作的行政人员，可以减少不少的工作负担，行政人员的减负，对实现保障公民行政权益与国家公权力的平稳运行大有裨益。

自动化行政在改变政府的治理方式，在为行政法治注入新鲜血液的同时，不可避免地会产生大量价值冲突，而法治是解决这些价值冲突的重要路径。全面建设数字法治政府对于提高国家治理体系和治理能力发挥着重要作用。在国家治理体系和治理能力现代化的进程中，两者不可偏废。

二、自动化行政对行政法治带来的挑战

自动化行政关键点就是以技术为支撑，实现行政决定的自动化作出，在时间上往往以毫秒计，这也正是自动化行政相较于传统的行政决定的优势之所在。但是自动化行政在带来便利和高效的同时，也引发了权利保障问题。

（一）自动化行政与行政正当程序制度产生冲突

行政正当程序本质上是强调行政行为的作出，不仅要重视实体法上的公正，更强调要遵守程序法上公平正义的要求，要在程序上符合法律的规定。行政正当程序突出表现在行政活动作出前的行政公开程序、召开听证会以及在行政活动过程中的行政决策通知相对人、听取相对人的陈述与申辩和事后的说明理由，这些程序上的正当要求目的是要保证相对人的知情权、申诉权，在法律的实施过程中，做到情理法结合，使决策体现出“人性的温度”，而以技术为核心的自动化行政，在瞬时完成作出决策和信息发送，无法对相对人被作出行政决定的行为作出理由说明，或有可能使行政相对人的合法权益遭受不恰当的处罚。

第一，自动化行政的这种算法不透明，相对人对行政决定作出的过程不了解不清楚，这种不透明可以说直接避开了行政公开原则。自动化行政的核心是算法，而算法的采购、设计与运行，甚至算法的存在本身，政府并不会向公众公开，或者说就算政府公开，民众也不一定能看懂。这就有可能导致算法决策在输入、计算和输出的三个环节中，在公众完全不知道的情况下，悄无声息地就已经完成裁决，这样的决策过程并不符合行政公开的原则要求，因为公众对算法的运作是不清楚的。

第二，在算法决策的过程中，会不可避免地出现“算法黑箱”，而这种不透明的存在，导致公众不能及时地提供理由说明。行政法治要求行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，从而衍生出正当程序原则。正当程序强调行政决定作出时，在遵循法定程序的前提下，更注重对行政决定的正当性进行考虑，是一种比法定程序更为严格的行政法治要求。行政机关在作出可能影响行政相对人权益的决定时，在遵循法定程序的同时，还必须及时告知相对人，阐明决定作出的根据，同时还要听取相对人的陈述、申辩，告知相对人权益救济渠道，在双方的信息交流过程中，使行政决定更为符合保障人民权益的法治发展目的。但是，以算法为核心的技术，囿于科技本身的局限，无法实现与相对人交流沟通的要求，仅依靠算法背后的代码，相对人的合理申辩会被忽视，不符合正当程序原则的目的要求。

（二）因行政指令出错产生的数据错误侵犯行政相对人的权利

行政指令是由专业的技术人员通过代码完成的，在编写代码的过程中难免会有操纵机器的人的思维嵌入，这就使得自动化决策并不是百分之百正确，再加上，代码的固定性使得行政决定过度依赖数据，可能引发由于数据错误所导致的诸多问题。在自动化行政实际应用中，行政指令出错可能会产生以下两种问题：一是指令本身有误导致侵犯行政相对人权利；二是由于操作指令的人，也就是自动化行政的失误，造成了相对人利益得不到有效的维护。对于人为因素导致的行政行为侵犯相对人权利时，该如何认定责任划分也是自动化行政中不可避免要应对的问题。

（三）自动化行政缩减裁量空间

行政法治要求行政行为必须依法做出、依法定程序、严格按照法律规定的权限、程序执行。自动化行政是完全依靠指令这种裁量机械化的规则制定的，裁量中须考量的相关因素可以通过系统事先的设定输入，不需要考量的相关因素则事先被剔除。机器将计算出的数以百万计的微指令进行预先设置，这些指令可以实现法律规范的策略目标。这个复杂的微指令目录可以针对行为的小实例应用于更大的行为动作网络，实现更广泛的目标。但是如何保证这些微指令的设计者在做出指令时符合法律上的公平正义的要求？社会治理错综复杂，在指令设计的时候不可能会把所有的情形都考虑在内，但是在法律上并没有一个明确的定义规定公平是什么，这样就会导致，在将一个不确定的概念翻译成计算机语言的时候，要实现人主观上的公平是非常困难的。传统意义上行政行为在作出时会考虑到社会的整体利益、人性情感、地方习俗等因素，也就是说能够做到情法理相结合，执法者能够在决定作出时有相当范围的裁量权，但是自动化行政时，只能一是一、二是二地机械按照指令做出决策，完全是冷冰冰的机器语言输出，执法者的自由裁量权完全被剥夺。

三、自动化行政的行政法规制路径

（一）以技术性正当程序规制算法权力

技术是为人服务的，再复杂、高深的技术程序也不允许从法治国家的规范中逃逸，否则就会形成法治国家的“虫洞”，最终造成法治国只剩下一个“合法性的空壳”。[2]有人提出可以提高技术的应用，优化计算机程序设计，通过提高技术的提高，增强自动化算法的透明性，让大家看得到、理解行政决定的作出过程，由此来提升正当程序的技术性。也就是说人类必须从法治国家的角度认识和规范“专门的技术程序”。

从法治国家的角度来应对规范专门技术可以通过对技术的法律规制，让技术在诞生时排除偏见，避免“大数据杀熟”，确保算法的公开、透明和程序一致性。这就需要借助于算法的公开、透明，确保技术正当程序与算法研发时所秉持的理念是一致的。对于自动化行政过程中的“算法黑箱”可以通过说明理由，提高自动化行政的可解释性。自动化行政是依赖计算机语言代码来操控响应的程序，在此基础上实现行政信息的输出。这就需要对计算机语言进行二次翻译。如何对计算机语言进行二次翻译，可以采取专门问题具体分析的灵活运用或者采取综合运用预建模的解释，以及建模后的解释和全局解释与局部解释等方法。同时，提供审计跟踪记录以保证算法的可解释性。对于技术不能听取相对人意见的缺陷，就需要在整个行政决定作出过程中有效听取相对人或者公众的意见，包括相对人的质疑、行政决策后的事后听证、审计部门的审计监察以及及时纠错，将相对人的意见贯穿在整个自动化行政过程中。

（二）完善自动化行政正当程序与归责原则

自动化行政虽说是瞬时性行为，但我们应明白技术的发展带来治理模式的转变，为了在这样的转变中保护相对人的基本权利，需要构建一定的程序底线，也就是说不管技术如何变化，相对人可以通过程序的保护来获得应有的公正。[3]首先基于行政信息公开原则增强自动化行政的透明度。为应对数字政府的发展，我国法律规定虽已做出一定调整，但仍在某些领域需要行政信息公开规则的回归。建议可以在增强算法自动化决策的可预见性上下功夫，行政信息公开是法治行政的基本要求，对于算法技术的应用，应加大向社会公众的普及力度，让公众了解决策作出的基本规则和因素权重，明白在自动化行政过程中，算法是如何发挥作用的。向社会公众普及算法应用的基础流程，包括算法决策作出时所根据的算法数据是如何收集的、收集之后是遵循着什么原则而进行贯彻，以及在算法数据转为行政决定后是否有向相对人作出相应说明等。另外还要借助公众的参与，作为行政决定直接针对的接受者，相对人对自动化行政的效果感受程度是最为真实的。在自动化行政过程中，公众不是旁观者，应从公众参与恢复相对人陈述和申辩权利两个方面来保障实体权利，发展算法治理时代的行政正当程序。具体包括以算法影响评估保证公众参与算法系统订购与使用、将通知与申辩环节作为算法决策生效的必经程序等。

在自动化行政过程中，由于指令错误损害行政相对人权益时，在处罚的过程中，不能仅以机器出错来逃避责任。系统出现错误归根结底还是由于“人的行为”而产生，因此在自动化行政处罚的赔偿责任中应采用无过错责任原则。

（三）变革传统的行政程序、申诉方式

程序正当是在行政决定时必须遵循的原则，其目的就是保证决定作出时程序上的正当，那作为保障决定正当性的行政程序，既是在作出行政决策时应该遵循的原则，其也是纠错的救济路径，例如告知、听证等。行政机关在作出行政决定时，对于那些处罚数额不大、权责清晰、处罚认定没有争议的违法情形，自动化行政决定可以直接引入，同时为了保障相对人的程序性权利，减少在行政决定作出后可能出现的后续问题，可以在行政决定作出时，要求相对人作出书面认可、确认行政决定，不能单纯地依赖机器、技术，行政机关要积极作为，行政机关的“消极”，会让公众对算法技术无法预料，就会陷入未知的恐慌中，此时，就需要法律发挥稳定公众预期的作用，实现社会稳定。

行政法治视角下的申诉是相对人认为行政机关对某一问题的处理结果不正确，而向行政机关申述理由，请求重新处理的行为。在自动化行政中，特定的情形之下，可以考虑运用申诉的方式解决。但是，相比传统的行政行为，在实务中，基于自动化行政的特征，可以对现有的申诉、信访制度进行一定程度上的改革以适应信息时代。