自认的机理、程序层级及虚假自认规制

黄 帆

(南京大学 法学院,南京 210093)

一、自认的机理论

2001年,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“旧《规定》”)以一个条文的形式对自认作出全面规定,包括自认的对象、自认的效力、拟制自认、撤回自认的标准,此举是向当事人主义诉讼模式转型的先兆。然而,旧《规定》并未确立起以辩论主义为基石的自认——约束性自认。此后,2015年《民诉法解释》第92条延续了自认的非约束性,即法院不予确认与查明事实相矛盾的自认事实。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“新《规定》”)亦与之前的司法解释一脉相承。自认的非约束性又与先调查后辩论的庭审构造结合,致使作为事实主张的自认和作为证据的当事人陈述出现混同,进而在撤回标准上模糊不清,究其根源则是辩论主义的缺失。若能真正确立起以辩论主义为制度基石的自认,所谓虚假自认的效力及规制路径亦能实现整合。

就大陆法系立法及学说观之,自认的理论基础源自辩论主义[1],即当事人无争议的事实,法院必须将其作为裁判的基础,就此不得再对该事实进行审理,亦不得对其展开证据调查,就此而言辩论主义作为自认的理论基础主要是体现在对法院的拘束上。而自认对当事人的拘束,更多是从诚信原则下“禁反言”的要求加以正当化的,强调对对方当事人因自认行为而产生的信赖利益保护。此外,禁止突袭性裁判作为辩论主义在保障当事人合法听审的延伸线上发挥着重要作用,禁止法院对自认事实展开审理和证据调查即体现了禁止来自法院的突袭,禁止当事人任意撤销自认则体现了禁止来自对方当事人的突袭。

(一)辩论主义

讲学意义上的辩论主义在立法上可溯至1877年德国《帝国民事诉讼法》。该法尽管未以条文的形式确立辩论主义及其范围,但其第581条就婚姻案件适用纠问主义(职权探知主义)作出了规定。据此,学者经由反对解释、体系解释得出在普通民事诉讼案件适用辩论主义的结论[2]。可以说,辩论主义很大程度上是因自由资本主义时期对自由诉讼观之推崇、民众对司法之不信任而在民事诉讼领域所产生的一项基本原则[3]487-489。在德国,辩论主义经由百余年发展,非但没有退居次席,反而在面对所谓强调社会诉讼观的协动主义/协同主义挑战下,稳居民事诉讼基本原则的核心地位[4]。

辩论主义是就事实引入和证据提出的权限和责任交由当事人享有和承担的一项原则。“辩论主义”一词可能会造成一定的误解,即误以为该原则系强调对当事人辩论权的保障,实则辩论主义是在事实层面对当事人和法院的权责进行划分,强调对裁判具有显著意义的事实应由当事人引入而非法院的逻辑,因此德国学者也将辩论主义称为(当事人)提出原则[5]。在日本,通说认为辩论主义有三个命题:第一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实(主要事实),只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础。第二,法院应当将双方当事人无所争议的主要事实作为判决的基础。第三,法院能够实施证据调查的证据只限于当事人提出申请的证据[6]329-330。此外,新近研究表明,辩论主义在日本已发展为六个命题,其中新发展的两个命题已为学界所接受(1)由第一命题引申出的第四命题:“法院不得就当事人所主张之事实以外之事实,进行相关证据之调查”;由第二命题引申出的第五命题:“法院不得就当事人自认之事实或未争执之事实,进行相关证据之调查”;由第三命题引申出的第六命题:“法院仅得以依当事人所声请之证据所得之证据资料,作为事实认定之基础”。其中第六命题并未被学界采纳。参见何佳芳《辩论主义在日本理论及实务之发展》,载姜世明主编《修正辩论主义与协同主义之时代论争:民事程序法论坛焦点(第1卷)》,(新学林出版股份有限公司2017年版第317-319页)。。德国虽不像日本明确将辩论主义归纳为三个命题或者三个层次,但大抵上德国法语境下辩论主义的内容与三命题的内涵是一致的[7-8]。辩论主义强调法院不得依职权去探知案件主要事实,当事人未主张的事实法院不能将其作为裁判的基础,法院所认定的事实必须源自当事人的主张。其背后的法理就在于当事人是与纠纷联系最为紧密的利害关系人,基于趋利避害的心理,当事人会倾尽全力主张他所能主张的一切利己事实,而正因为当事人作为最接近纠纷的主体,他们所提出的事实能最大程度贴合案件“真相”,完成事实复原工作。辩论主义将事实来源完全交由当事人负责,同时又以主张责任加以规制,以至于不会出现大量“形式真实”与“实体真实”背离的情形。因此,从这一点讲,法院未必在真实发现上比当事人更占优势。

当事人主张有争议的事实,法院始能作为裁判的基础。反言之,当事人无争议的事实自然也就被排除在审理范围外,法院必须受自认事实的拘束,这是辩论主义作用的结果。有学者也指出,自认事实之所以能对法院产生拘束力,不是因其在真实性方面具有盖然性,而仅是源于辩论主义[9]。辩论主义的第一命题和第二命题可以说从正(积极主张事实)和反(共同排除事实,确立实质争点)两面,共同形成了“事实来自当事人,法院受事实拘束”的局面。就此而言,构建真正意义上的自认制度需要以辩论主义作为根基,而我国法律并未承认上述意义的辩论主义,仅强调对当事人辩论权的保障,即所谓非约束性辩论原则[10]。因此,可以推断的是,现行自认规范是以职权探知为根基的,即自认不得与法院心证冲突。

(二)诚信原则

2012年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)修改,正式引入诚信原则。诚信原则有诸多内容(2)诉讼上的诚信原则包括以下内容:(1)当事人真实陈述的义务;(2)促进诉讼的义务;(3)禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态;(4)禁反言;(5)诉讼上权能的滥用;(6)诉讼上权能的丧失。参见张卫平《民事诉讼中的诚实信用原则》(《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第6期第155-156页)。,其中与自认有关的是禁反言的要求。关于诉讼中的禁反言,学者归纳为三个内容:“其一,当事人在诉讼中实施了与之前(诉讼中或诉讼外)诉讼行为相矛盾的行为;其二,在对方信赖的前提下,作出了违反承诺的行为;其三,给信赖其先行行为的对方造成了不利。”[11]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2022年修正)(以下简称《民诉法解释》)第340条第2款也体现了禁反言的要求,据该款,当事人的诉讼行为需在不同审级中保持一致,不一致的需要说明理由,否则不予支持其变更后的诉讼行为。

自认属于主张的一种,在诉讼行为的分类上属于取效行为(3)关于将诉讼行为分为取效行为和与效行为是否妥当的评述,参见[日]新堂幸司著、林剑锋译《新民事诉讼法》(法律出版社2008年版第295-297页)。。取效行为需要法院作出一定的裁判才能发生诉讼法上的效力。反过来讲,取效行为因不会直接产生诉讼法上的效力,原则上可任意撤销[12]。逻辑上的结论就是自认不受禁反言的约束。但并非如此,不能单从诉讼行为的划分上简单认为自认不受禁反言的约束。自认之所以被要求不得任意撤回,是对相对方的信赖利益保护,即相对方可能因为对方当事人作出自认,而放弃证据保全,不再费时费力搜集证据等等(4)也有学者对此持否定的态度,认为禁反言和信赖保护都不足以作为自认的理论基础。参见段文波《我国民事自认的非约束性及其修正》(《法学研究》2020年第1期第108页)。。尽管自认毋庸征求对方当事人意见,但从本质上讲自认就是双方当事人就某一事实达成一致意见,因为,不管是后行自认还是先行自认,从相对方来讲,一般会乐于对方当事人作出自认(在先行自认的场合中,相对方对自认事实加以援用更是说明了这一点),这是自认需满足“不利益”要件的必然结果(5)关于自认成立是否需要满足“不利益”要件,学界主要有三种观点:一是“败诉可能性说”,二是“证明责任说”,三是“不利益要件不要说”。从自认可以免除举证责任的角度讲,“证明责任说”更加合理,但其风险是实体法条文的用语并未考虑证明责任分配,导致不同学说之间就同一要件事实证明责任的分配产生不同的认识。。进而,一旦成立自认,就将该事实排除在争点之外,是故,自认也就不再是仅事关自认方当事人(或法院)的个别情事。基于自认方当事人的承认行为,相对方的诉讼策略重心转移至其他事实上是情理之中的事,毕竟没有哪个涉讼当事人愿意对没有争议的事项再耗费精力,从而将自己长久置于纠纷之中。

(三)禁止突袭性裁判

突袭性裁判包括事实面和法律面的突袭,其意指法官未赋予当事人就有关事实问题和法律问题表达意见的机会,而径直将其作为裁判基础。在德国,禁止突袭性裁判素被视作听审请求权(合法听审权、审问请求权)的内容[13],若突袭性裁判构成侵犯听审请求权的,当事人可寻求宪法救济。就民事诉讼而言,禁止突袭性裁判是以辩论主义的机能加以把握的[6]338-340,即当事人未主张的事实法院不得作为裁判的基础,当事人未争议的事实,法院不得进行审理和展开证据调查,否则将造成法院对当事人的突然袭击,但本文认为从程序保障的视角而言,仍有必要单独强调禁止突袭性裁判对自认制度的价值(6)程序保障愈发成为诉讼法上的重要理念,我国台湾地区学者邱联恭教授就将程序保障与诉讼标的、既判力客观范围等问题联系起来加以考察。参见邱联恭著,许士宦整理《口述民事诉讼法讲义(二)》(元照出版有限公司2017年版第153,179-180页)。。有学者将突袭性裁判分为发现真实的突袭、推理过程的突袭、促进诉讼的突袭[14],对自认事实继续审理和证据调查即属于发现真实的突袭。自认属于事实主张的一种,当事人作出自认后,法院必须受其拘束,以此排除法院关于自认事实的事实认定权,此时法院的工作范畴已被圈定在法律适用上(就自认事实而言),若法院还可以对自认事实的真伪加以判断和认定,无疑会对双方当事人就该事实的攻击防御造成突然袭击,因为双方当事人已将自认事实排除在争点之外。同样,就当事人之间而言,作出自认的当事人若无正当理由随意撤销自认,再度对自认事实加以争执,必然会对相对方造成突然袭击。此种情形下,不能苛责相对方在没有受到适正程序或正当程序(due process)保障下立即以适当的防御回应。因此,禁止突袭性裁判亦为自认制度的重要机理。

二、自认的程序层级论

自认属于事实主张的一种,与证据层面的当事人陈述明显不同,但由于我国庭审构造并未同德、日一样区分为主张与证明二阶段,对于法庭调查过程中的当事人陈述极易与主张意义上的自认混同,进而使得自认撤回在规范基础上呈现出双重标准的局面。

(一)阶层定位:主张还是证明?

民事诉讼以三个层次加以把握,即“请求—事实主张—证据证明”。“请求”对应欲达到的一具体法效果,当事人主义下体现为处分主义;“事实主张”对应一具体法效果下的实体构成要件事实,当事人主义下体现为辩论主义,要件事实则成为衔接“请求”与“证明”的桥梁[15]。在民事案件的审理中,口头辩论期日就成为实现三个层次目标的空间,这是公开、直接、口头、对审等程序保障理念的直接要求,同时也是贯彻辩论主义的主要领域。在以德、日为代表的德系民事诉讼中,口头辩论一般会经历以下几个步骤:(1)法庭辩论阶段。原告口头陈述其实体请求(请求趣旨),被告则针对诉的合法性及请求无理由展开陈述。(2)证据调查阶段。对于有争议的事实,由当事人提出证据申请,法院许可后进入证据调查,对证据方法的内容形成认知,并固定为证据资料。(3)完成前面两个阶段后,进入裁判阶段,法院对案件进行评议、表决,并宣告判决[16]。法庭辩论阶段使得请求与主张的作业得以实施,法庭调查则进行证据证明。此种庭审构造是辩论主义三命题内在逻辑使然。法庭辩论阶段明确当事人主张的事实,此即诉讼资料。而这些事实经筛选后又必须是有争议的事实,即所谓的争点,对于无争议的事实,排除在审理范围之外。换言之,法庭辩论阶段对应辩论主义的前两个命题。在证据调查阶段,只有有争点才会产生举证的必要(证明的必要),当事人只需对形成争点的事实提出证据申请,法院对之申请的证据展开调查,即证据调查对应辩论主义的第三命题。显然,作出自认的时机应是法庭辩论阶段,尽管在口头辩论之前的准备程序中作了自认,其亦应在审理伊始加以陈述才能产生排除法院认定权的效力。其后在证据调查阶段对当事人询(讯)问所获得的内容,在性质上属于证据资料(7)当事人询(讯)问具有补充性,法官只有在未能通过其他证据方法获得确信的心证时,才能对当事人进行询(讯)问。参见《德国民事诉讼法典》第445条。。

反观我国民事诉讼的庭审构造,则与德、日明显不同,按《民事诉讼法》第12章第3节“开庭审理”的规定,法庭调查在前,法庭辩论在后。法庭调查的主要内容是当事人进行举证、质证,法庭对各类证据的证据能力、证明力加以调查。法庭辩论则是当事人围绕争议的法律和事实问题展开辩驳。由是观之,现行民事诉讼庭审构造并未践行辩论主义之趣旨,先进行法庭调查(抑或证据调查)带来的危害不外乎三方面:第一,尚未整理争点,就全方位调查证据查明案情,由此带来的诉讼迟延风险不容忽视,况且,法庭调查阶段过后,当事人依然可以提出新的证据,这不妨又有随时提出主义的风险。第二,证据调查阶段所形成的内容为证据资料,据辩论主义第一命题的要求,不得以证据资料补充诉讼资料,否则造成对当事人的突然袭击。在现行庭审构造下,以证据资料补充诉讼资料似乎反倒成为逻辑上的应然结果,因为进入法庭辩论之前往往是基于法院对案情有一个全貌掌握,而不论事实主张与否。尽管《民事诉讼法》要求事实主张源自当事人,但此种庭审构造实际上架空了当事人在事实塑造方面的权利和决定作用。第三,承前两点的基础,在法庭调查阶段当事人的口头陈述若在外观上呈现出对于己不利事实的承认或陈述了于己不利的事实,在此是构成事实层面上的自认还是仅为证据法意义上的当事人陈述?恐怕实务更倾向理解为前者。一方面是因为现行规范将自认的场域扩大至非裁判空间(8)新《规定》第3条:“在诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。第1款:在证据交换、询问、调查过程中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,当事人明确承认于己不利的事实的,适用前款规定。第2款:对此种自认场域扩大化的批判,参见段文波《我国民事自认的非约束性及其修正》(《法学研究》2020年第1期第103-104页)。相反观点参见陈杭平《再论我国“非约束性”自认的修正》(《中外法学》2021年第1期第1054-1058页)。,在书面材料和庭审外的活动中都认可自认成立,那么在正式开庭审理的场合内作出的于己不利事实的陈述或承认,更应成立自认。另一方面,受制于《民事诉讼法》第7条“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”的规定,实体真实裁判观更是在司法实务运作中根深蒂固,更有相关权威读本作了类似阐述:“只有坚持实事求是,以充分确凿的事实作为判案的根据……”[17]故而,在法庭调查阶段的于己不利陈述或承认不管其性质为何,法院更愿意将其作为形成心证的材料,亦即关于某一事实没有争议形成确定的心证,以作为认定案件事实的根据。

现行庭审构造无疑是强使法院在自由心证原则和辩论主义两领域之间处于极为尴尬的境地,即若当事人虽在法庭调查阶段陈述了于己不利的事实,但在法庭辩论阶段又不予主张,经询问后也明确否认的(9)至少在明确法庭调查是证明活动的空间领域后,由于其无关主张的问题,也谈不上当事人有矛盾的诉讼行为。,法官究竟是悖于其已形成的(消极)心证而继续审查事实的真伪性,还是直接将之排除在审理范围之外?从避免错案,发现真相的角度来看,法院可能更会选择前者。同样地,即便是当事人在辩论阶段作出自认,而恰巧又与证据调查所获得的心证相悖,此时法院依然会选择依其心证认定事实。也就是说,先调查后辩论的庭审构造下自认的约束性会退居在法院心证之后,在法院面前作为主张的自认和作为证据的当事人陈述无非都是还原事实的材料,无进一步区分的可能。简言之,现行庭审构造直接导致了辩论主义难以切实贯彻,极易混淆作为事实层面的自认和证据层面的当事人陈述,其问题表征就是自认的非约束性,即自认不拘束法院的事实认定,因为在实体真实裁判观下,很难想象法院会悖于其已查明的事实进行事实认定工作。而两者混同进一步带来的问题就是撤回标准上的模糊性。

(二)撤回的标准:意思错误还是责令说明理由?

法庭调查阶段形成的当事人陈述,毋庸讳言属于证据方法的一种,系法官通过五官感知而形成的内容。法庭辩论阶段形成的当事人陈述则是事实主张的一种,构成自认的,将直接排除在审理范围之外。新《规定》第9条要求撤回自认的条件需满足受胁迫或重大误解,单从这一条来看,撤回自认的标准是简洁明快的一元论,司法解释制定者亦认为该条回归了撤回自认的本质要件,即意思不真实[18]。不过,此种一元论实际上并未减轻当事人撤回自认的难度或者说是证明难度[6]403-407,囿于主题,本文不再赘述关于自认具体撤回标准的有关内容。同时,新《规定》第3条又将证据交换、调查、询问中明确承认的于己不利事实视为自认,那么所谓法庭调查中的自认就有了双重属性,一是主张意义上的自认,二是证据法意义上对证据的认可。又按新《规定》第89条第2款和《民诉法解释》第229条,当事人对证据认可反悔的,法院应当责令其说明理由,必要时要求其提供证据,理由成立的则列入争议焦点。不消说,在条文内部体系上,新《规定》第3条、第9条、第89条第2款及《民诉法解释》第229条带来了自认撤回的双重标准,即究竟是以意思错误作为撤回标准,还是以说明理由作为撤回标准。单从证明的难度上看,意思错误属于主观的范畴,其证明难度显然更大。从解释论的角度来看,把当事人事后的反悔作为对证据认可的反悔也无可厚非,可以实现更正其诉讼行为的意图。但此种解释路径有加剧阻碍辩论主义生根的风险。本文认为宜从庭审阶段划分来界定当事人此种陈述的性质,方可于事后采取整齐划一的撤回标准。

就庭审的阶段划分来讲,法庭调查阶段形成的所谓“自认”应明确界定为当事人陈述,不宜产生自认的免证效和审判排除效,法院仅得将其作为心证的材料,体现的是当事人作为一种证据调查之客体而存在。对于调查阶段的陈述,当事人予以反悔的,构成对证据认可的反悔,为确保程序的安定性,法院应当责令当事人说明理由。当然,从程序的便宜性和效率性的角度来看,如果该证据认可行为本身不涉及案件的主要事实或重要的间接事实(抑或是对裁判具有显著意义的事实),可直接认可这种反悔行为,毋庸再付诸司法资源。准此,宜从“应当”责令说明理由向赋予法院一定裁量空间转变,裁量的标准就是证据所涉事实的性质,对于涉及辅助事实、背景事实的证据认可原则上不必要求当事人说明理由。而辩论阶段的于己不利陈述则直接构成主张之诉讼行为,构成裁判上的自认,产生面向法院和当事人的拘束力,在此体现的是当事人作为权利义务之主体而存在。此阶段撤回自认,则需满足新《规定》第9条的要求。不过,调查阶段的当事人陈述经当事人在辩论阶段再次予以确认,就可以转化为自认,比较可行的处理路径就是,法院在调查阶段整理完毕争点后,逐一宣布争点为何,当事人在辩论阶段的内容也是针对争点进行辩论,当事人未明确对前阶段陈述否认的,可视为成立自认。但是,较稳妥的处理方式还是由审判人员在宣布争点时,明确询问当事人对所列争点有无异议,对没有争议的事项,有无不同意见。当然,最佳路径仍是在立法论上寻求解决之道,调整庭审构造,对调法庭调查与法庭辩论的顺序,方能契合辩论主义的内在逻辑。

三、虚假自认的效力与规制

自认一旦成立,将分别面向法院和当事人产生法定拘束力,前者表现为审判排除效,后者表现为免证效。但自认系针对虚假事实作出时其是否具有约束法院和当事人的效力尚有争论,不同诉讼观下,对虚假自认的效力有不同的结论。基于辩论主义的要求,自认之成立不是对事实真实的盖然性确认,而是排除法院事实认定权。故宜对虚假自认作类型化区分。绝对无效的虚假自认主要包括与众所周知的事实相悖的自认、违反法院依职权显知事实的自认以及恶意串通损害案外人利益的自认。并且,对于涉及案外第三人的虚假自认,宜通过侵权损害赔偿加以救济。

(一)效力论

1.虚假自认与真实义务。辩论主义要求提供事实的主体是当事人而非法院,当事人未争议的事实,法院亦不得加以判断和认定,此系古典辩论主义的核心要义。但是,辩论主义绝不是当事人滥用司法资源,制造虚假案件的武器,故现今各国多以真实义务对当事人之事实主张加以规制。德国自1933年引入真实义务后,自认和真实义务就呈现出紧张关系。在德国,主要有真实义务无限说、真实义务有限说、真实义务无效说三种观点,其中真实义务有限说为通说[19]。真实义务也就被理解为仅禁止当事人故意作不真实的陈述或明知对方所作陈述是真实的而否认,至于陈述的内容是否与客观真实相符在所不问[20]。

照此,虚假自认似应被真实义务否定,因为虚假自认往往是当事人明知其不真实仍然作出。如此一来,虚假自认就宜按照真实义务的要求,一概予以否认。如果强调诉讼应竭力揭发案件真相,贴合客观真实,那真实义务就具有优先于自认适用的效力,反之,若肯认当事人在诉讼中的主导地位和当事人自我责任,则自认具有优先效力(10)有学者基于社会诉讼观下的协同主义,否认虚假自认的效力。参见牟逍媛、刘江《两种诉讼观下虚伪自认的效力》(《法学》2007年第4期,第130-133页)。。尤其是真实义务正式引入我国法律后,实务可能也会选择前者。但是,前面提到,自认之机理并非是对事实真实的盖然性确认,而仅是辩论主义的要求。因此,辩论主义语境下,虚假自认本身就是一个逻辑上存有悖论的概念,即自认本就不需要对真实性加以考察,何来虚假一说?换言之,若以所谓发现真实要求自认必须为真,那自认所依赖的制度体系(辩论主义)也难以形成,此种诉讼观下讲求自认之构建,实属张冠李戴。因此,基于当事人在事实塑造方面的权利以及当事人自我责任,所谓的虚假自认原则上应在当事人间产生约束力,法院毋庸继续对该事实进行审理,例外情形将在下一部分予以展开。由此,新《规定》第8条亦应作限缩解释,即“已经查明的事实”应理解为法院此前已对某事实形成确信的心证,当事人此后再就该事实作出的自认,法院不予确认,这是基于自由心证原则而非真实义务规制的结果。

2.虚假自认对法院的柔性拘束。虚假自认原则上产生约束力,但有例外,即虚假自认对法院的柔性拘束力。这些情形不外乎:违反众所周知事实的自认、违反法院依职权显知事实的自认以及恶意串通损害案外人利益的自认。

违反众所周知事实的自认。所谓众所周知并不要求非常广阔的空间领域,只要是在某一特定领域上,不需要通过额外的知识和技能就能知道的事实,就满足众所周知的要求。典型如历史事件、流行病、当地发生的自然灾害等等。自认与众所周知的事实相冲突的,法院不应认可该种自认的效力,否则会造成一般民众对司法不信任。需要注意的是,违背公序良俗的自认能否认定为违反众所周知的事实?公序良俗、诚实信用这类公理性原则,其所处的阶层应该是法律评价的层面,而自认主要是在事实层面的诉讼行为,二者不能作同质化处理。比如,对赌博行为的承认不构成自认,否认其成立自认的原因是赌博行为于大众而言显然是破坏私法秩序的行为,而并非是赌博行为违背了众所周知的事实而明显虚假,因赌博行为从真伪性上讲是真,而非假。

违反法院依职权显知事实的自认。依职权显知的事实主要是指法院履行职责或执行职务所知道的事实[21]。由此,法院因私知所知道的事实排除在外,例如,合议庭成员或独任法官在亲眼目睹了案件发生的全过程,未经当事人提出,其不得将其作为定案依据,如此,不至于使法官与当事人产生地位上的混同。对于依职权显知的事实,需以法官积极获知为前提,如果仅仅是记录在法院此前已有卷宗之上,不能对该案成立依职权显知的事实[22]。因此,依职权显知的事实应是法院积极加以确认的事实。另外,这里的积极加以确认的事实不包括通过证据资料所获取的事实,否则将构成以证据资料补充诉讼资料,进而违背辩论主义。自认违反上述事实,不产生拘束法院和当事人的效力,法院得依自由心证原则对有关事实加以认定。

恶意串通损害案外人利益的自认。不乏有两造恶意串通损害案外第三人利益的自认存在,此种自认因不只关涉两造,亦应否认该种自认的效力[23]。否则,民事诉讼将成为当事人侵害他人权利的手段,此种情形,宜援引真实义务加以规制。

3.虚假自认对当事人的刚性拘束。如果说虚假自认对法院的拘束是柔性的,那么对当事人而言,其拘束就是一种刚性的。从自认的撤回要件来看,包括受胁迫和重大误解,即当事人意思不真实。受胁迫作出的自认,非属当事人自身原因形成,本身就具有不可归责性,因此,这类自认不论虚假与否均可撤回。但重大误解的情形则有不同。由前论及的,虚假自认通常是当事人明知事实不真,还是承认或加以援用,那么其主观上一定是故意,而不能认定为重大过失或一般过失。无论作何种解释,虚假自认都不能落入重大误解的文义射程。既然自认人甘愿承认虚假不利事实,在不涉及前述例外情形时,就应认可其对当事人的拘束力,此乃自我责任之要求。在德国法上,也是不能以履行真实义务为由肯定当事人撤回虚假自认[24]。一言以蔽之,虚假自认对当事人的刚性拘束是从自认撤回要件加以考察的,此处并无真实义务适用的余地。

(二)规制:涉案外人的救济

虚假自认涉及案外人利益,分为事前和事后两种救济途径。事前救济主要是指案外人以当事人的身份参加到诉讼中来,包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。事后救济包括诉讼法上的第三人撤销之诉和实体上的侵权损害赔偿之诉。此外,按《民事诉讼法》第115条,当事人虚假自认侵害他人合法权益的,法院应驳回诉讼请求,并视情节轻重采取罚款、拘留的强制措施,构成犯罪的,追究刑事责任,该处理路径本质上属于事前救济。

作为第三人参加诉讼。虚假自认涉及本属于案外人的实体权利时,如虚假自认涉及转移后的债权、为他人享有所有权的不动产等等,案外人可作为有独立请求权第三人以起诉的方式参诉。虚假自认事实上会影响案外人实体权利时,如虚假自认的内容是对虚假的签署合同的事实加以认可,而债务人此际又明显缺乏偿债能力的(譬如债务人已在该法院有多宗未执行完毕的案件),宜认可案外人作为有独立请求权第三人参与诉讼,此种参诉的依据是以虚假债权债务关系侵害案外人债权。本文认为,案外人不能作为无独立请求权第三人参加诉讼,因为,就无独立请求权第三人的类型划分而言,要么是以实质被告的地位加入诉讼,要么是以辅助一方当事人的地位加入诉讼,而虚假自认损害的正是案外人利益时,无独立请求权第三人的地位不能实现权利救济。第三人撤销之诉,因其与既判力相对性原则尚有抵牾,本文不再赘述。

侵权损害赔偿之诉。当事人违反真实义务损害第三人权益时,得以侵权行为加以规制,其要件主要包括:(1)前诉结果显然不正确;(2)不正确之前诉并非基于后诉原告疏忽所致;(3)前诉结果系前诉当事人恶意欺诈而形成[3]552。虽然《民法典》“侵权责任编”并未针对虚假自认(恶意诉讼)加以规定,为确保实体上之救济,宜认为此种情形已构成一般侵权行为,按《民法典》第1 165条之规定,案外人享有侵权损害赔偿请求权。另需注意的是,侵权损害赔偿之诉仅具有阻断前诉既判力的效果,即不能强制执行或回复原状[3]552。

四、结语

构建以辩论主义为核心的自认制度,强调当事人对事实塑造的权利和决定作用,是我国从职权干预型诉讼向当事人主导型诉讼转变的必经路径。自认的理论基础源自辩论主义,自认一旦成立,即排除法院对自认事实的审理和认定。遵循这一点认识,自认原则上不得任意撤回,即便是与客观事实不符的自认,亦应从自认本身所涉及的利益范围加以考察,对于违反众所周知事实的自认、违反法院依职权显知事实的自认以及恶意串通损害案外人利益的自认,从司法信任之维护、真实义务上加以规制和制止。另外,由于我国庭审构造呈现出法庭调查在前、法庭辩论在后的外观,易将作为主张层面的自认与作为证明层面的当事人陈述相混淆,故应明确界定不同阶段下当事人的此种陈述性质为何,从而防止在撤回标准上呈现出双重规范的样态。