离婚冷静期制度的合宪性检验——从比例原则出发

唐 芬，曾玉兰

西华师范大学法学院，四川 南充 637009

引言

1 我国离婚冷静期制度的基本情况

1.1 离婚冷静期制度的基本内容

我国《民法典》第1 077 条第1 款规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。根据该条款，夫妻协议离婚时，需要给要求离婚的当事人30 天的时间冷静思考是否真的需要离婚、是否真的婚姻已经无法维持下去了，等到考虑清楚后再来决定是否离婚。也即是说，离婚登记程序与此前相比，新增了30 天的冷静期，此即离婚冷静期制度。

1.2 我国建立离婚冷静期制度的现实背景

世界上大多数国家和地区都有所谓“离婚冷静期”的规定，只是在名称上有所区别。如俄罗斯政府登记机关规定，办理离婚登记的期限为自当事人提交离婚申请之日起满1 个月，自政府户籍登记机关进行登记之日起，婚姻关系终止；诉讼离婚需要有3 个月的离婚等待期[1]。韩国的类似制度叫作“离婚熟虑期”，自2008 年开始实施，规定在其《民法典》第836 条。根据该条款，家事法院认为在有必要时，可以对当事人适用1 至3 个月的时间促其冷静；但是若有家庭暴力等无法容忍的痛苦急需离婚的事由，法院可缩短或免除上述期限[2]。英国规定了9 个月到15 个月不等的离婚反省期（也称离婚考虑期）[3]。法国《民法典》规定了离婚考虑期。美国各州则分别规定了时间长度不一的离婚等待期来限制无过错离婚自由的滥用，目的是既要保障当事人的离婚自由，又要确保不是草率离婚。例如，路易斯安那州设置了90～180 日的离婚等待期限。加拿大协议离婚也需要等待一个月才给办理相关手续[4]。

当前，我国《民法典》规定的离婚冷静期仅适用于协议离婚，并不适用于诉讼离婚。协议离婚简便省时，加之由于2003 年《婚姻登记条例》的修改，使得当事人在民政部门办理离婚登记的条件和审查程序进一步简化总体来说，我国规定离婚冷静期的背景，就是由于近年来出现了离婚率居高不下、结婚率降低等问题。相关立法资料及学者的研究表明，不加限制的简易离婚制度导致离婚率持续上升；协议离婚由于手续简便导致其比例逐渐提高等，且协议离婚当中包含一部分冲动型离婚。为了减少冲动离婚，降低离婚率，维护家庭稳定，我国参考世界各国关于离婚制度的限制性规定及其实施效果，在《民法典》中规定了离婚冷静期。

2 离婚冷静期的宪法学问题

2.1 离婚自由是否是宪法权利

首先从宪法明文规定的法条分析。《宪法》第48 条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”由此可见，该为实现男女实质上的平等，条款对在婚姻当中处于弱势的女性的平等权给予了特别强调与保护，表明男女在婚姻缔结与解除方面享有同等权利。《宪法》第49 条第1 款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”第4 款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”第1款对婚姻提供的是一般性保护，将其与家庭保护规制在同一条款中。或者说，将二者置于同一条款予以联结性保护，其实质是对二者的共同性传统与功能给予同等的维护，不能为了保护家庭稳定而忽略夫妻双方当事人的利益[5]。第4 款“禁止破坏婚姻自由”也包括禁止国家以任何形式影响婚姻当事人双方自愿、自主地解除其婚姻法律关系[6]。从此角度而言，无论是在目的解释方法还是体系解释方法的意义上，离婚自由都属于宪法权利。

其次，从《民法典》的相关规定来看。《民法典》第1041 条规定：“婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第1042 条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”同时，《民法典》开篇即表明“根据宪法，制定本法”，宣示其宪法上的合规性。因此，婚姻家庭编关于婚姻自由的规定是对宪法中婚姻自由原则的具体化，也是宪法规定在部门法中的体现。毫无疑问，婚姻自由包括离婚的自由，即夫妻双方根据其意思自治一致同意解除他们的婚姻法律关系的自由。

最后，从人权角度分析。《世界人权宣言》第16 条规定：“成年男女不受种族、国籍或宗教的任何限制，有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和在解除婚约时应有平等的权利。”[6]我国《宪法》对公民基本权利进行了明确规定，例如平等权、人身自由、宗教信仰自由、受教育权等等，但是未对公民基本权利进行一一罗列。在2004 年的修宪过程中，《宪法》第23 条明确规定“国家尊重和保障人权”，标志着人权条款从此入宪。这在实质上使得公民基本权利的范围得以扩大，在实质上为公民应当享有但是并未在宪法上明确规定的权利（例如生命权）的保护提供了宪法依据。根据我国宪法的人权条款和世界范围内关于人权保障的趋势，公民的离婚自由也是受宪法保护的基本权利。

2.2 离婚冷静期是否属于对离婚自由的限制

当前，根据《宪法》第49 条关于保护婚姻、家庭、儿童、母亲的目的，结合我国协议离婚比例逐年升高且不乏冲动型离婚的社会背景，似有必要通过程序性障碍对离婚进行预防和限制：但是《宪法》“禁止破坏婚姻自由”的规定确实含有禁止国家以任何形式去影响双方当事人根据其意思自治协议解除其婚姻关系的含义。同时，新中国成立以来我国婚姻法的一系列修改，尤其是2003 年《婚姻登记条例》的修改，其目的就是为了保证离婚自由和结婚自由属于同等位置的权利。

《民法典》新增的程序规定实质上使得离婚受到两个30 天的限制，第一个30 天是通过程序障碍让当事人强行冷静，去重新衡量婚姻对当事人的意义，若反悔可以撤回离婚申请；若在第一个30 天内未反悔离婚，则必须在第二个30 天内申请发放离婚证，否则视为放弃。倘若当事人有急事或者其他紧急情况，或者一方突然反悔等因素导致未能及时申请，则一切回到原点，必须重新申请，再次经历两个30 天的限制。这在一定程度上使得当事人的离婚变得非常复杂。

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自由即当事人有选择做某事或者不做某事的权利，选择何时做如何做的权利。教义学意义上的婚姻自由意指自然人在缔结婚姻和解除婚姻关系方面的自由，保障的是当事人依其自主意愿安排个人私生活不受外力干预的空间[7]。因此，公权力介入私人领域的婚姻家庭当中，确有过度干涉的嫌疑。从学界来看，对《民法典》确立离婚冷静期制度持反对态度的一方，大多基于离婚自由、意思自治、私人领域等，认为法律对离婚的规制应当是“低限制”或者“非限制”的，以此保障其归属于私人领域。而对离婚冷静期制度持支持态度的一方，大多是关注婚姻的社会公共属性，侧重于公共利益的保护，认为对离婚自由予以限制，可以解决离婚率上升及其带来的负面影响[8]。但是从上述比较中可以发现，这两种似乎截然相反的观点，在一定程度上都承认了离婚冷静期制度的规定是对离婚自由的限制[8]。而从法条方面来看，除《宪法》和《民法典》所规定的保护婚姻自由、不得干涉婚姻自由外，《妇女权益保障法》第61 条规定：“国家保护妇女的婚姻自主权。禁止干涉妇女的结婚、离婚自由。”这明确表明了不得干涉离婚自由，而离婚冷静期制度实践中在极端情况下极有可能使得离婚变得非常困难甚至难以实现，毫无疑问是对离婚自由的限制，甚至是违背。

3 离婚冷静期制度的比例原则检验

3.1 比例原则的基本内涵

比例原则起源于德国警察法，其思想渊源与公平正义一脉相承，强调在社会生活中呈现出一种平衡的理性状态。比例原则的根本价值目标和宗旨在于保护基本权利[9]，其内容包含适当性、必要性、均衡性三个方面。柏拉图认为，对一切人的不加区别的“平等”就等于不平等；所以，最好的平等是“合乎比例的不平等”[10]。亚里士多德认为，分配的公正在于合比例性，反之则为不公。圣托马斯·阿奎那认为，评价法律正义与否的标准就是合比例性，这需要从三个方面考虑：一是目的是否基于公共利益保护，二是权力上是否超越立法权限，三是形式上是否因公共利益加重了公民负担[11]。例如，瑞士《宪法》第36 条第3 款规定：“对基本权利的限制必须与其目的成比例。”[12]

早期“国别式继受模式”以及引鉴德国法背景的比例原则又在各自国别和区域进行本土化塑造，形成了当下全球化模式中的比例原则发展[13]。在我国，通过目的解释可将《宪法》第33 条解释为比例原则的中国规范基础[14]。该条款规定：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”比例原则内容包含三方面，且其内容和适用顺序是循序渐进的，共同构成了比例原则的平衡性要求，有学者称其为“三阶（三要素）论”。在运用比例原则时，适当性原则检验是第一步，用于判断手段与目的之间有无帮助促进关系；若有助于目的实现，则进入第二个原则，即必要性原则检验，判断该手段造成的损害是否是最小的；若满足第二个原则，最后进行均衡性检验，判断该手段所造成的损益是否处于均衡状态。通过对这三个子原则进行渐入式分析，最终判断某手段是否符合比例原则的要求[15]。

在社会管理活动中，公权力机关属于管理方，其执法行为通常由国家暴力予以保障实现，处于较为强势的位置；公民作为被管理方，处于弱势地位。比例原则的任务是在公权力机关基于保护公共利益的目的而对公民基本权利进行限制时，对其范围和手段进行限制和界定，使得国家权力与公民权利之间保持一种平衡状态。被认定违宪的法律究其原因，绝大部分是因为其侵害了公民基本权利，而在判断是否侵害公民基本权利时，绝大多数学者均赞同在实质审查环节通过比例原则进行分析[16]。受“父权制”和“道德义务论”的影响，妇女在婚姻当中面临更多潜在的婚姻成本，这些无形的付出具有社会属性，所以有公权力对其加以限制的可能性。通过程序障碍“冷静期”对其离婚自由进行限制时，面临的是婚姻当中个人利益和公共利益的冲突。究其实质，对于婚姻之私人性与公共性问题的回应，事实上是公权力方对属于私法领域的婚姻制度能否干预，以及倘若能够干预其能干预到何种程度的问题[17]。因此对于离婚冷静期的合宪性审查可以根据比例原则进行分析。

3.2 离婚冷静期制度的目的正当性

目的正当是比例原则适用的前提。立法机关设立任何一项制度都是有其目的的，要对离婚冷静期制度进行比例原则的检验，首先要对冷静期进行立法目的分析，这是进行比例原则分析的前提条件。任何可能构成对公民基本权利限制的措施，其目的都必须符合宪法上的目的，且是为了实现更重大的利益。根据比例原则的宪法依据，即《宪法》第33条的人权条款，保障人权、维护人民利益是宪法的目的，也是一切法治的终极目标。《民法典》作为下位法、权利法，其规定的离婚冷静期必须以其为终极目的，否则不具有正当性。在对公民基本权利进行限制的时候，通常会涉及到权利、价值等之间的冲突，因此须结合两个原则进行判断。一是同一位阶的价值之间发生冲突时所涉及到的价值位阶原则，在先的价值优于在后的价值，例如生命权优于财产权、疫情管控期间的公共秩序优于个人的自由；二是个案中的比例原则，其面临的是同一位阶之间的价值冲突，这就需要结合具体情况进行具体分析，综合各方面的情况进行权衡。

根据相关立法资料，离婚冷静期制度的直接目的是限制冲动离婚，维护家庭、社会的稳定，究其本质也是为了保障人权价值，同时降低一直以来居高不下的离婚率。从离婚冷静期制度实施以来的数据来看，协议离婚的比例确有降低，在限制冲动离婚方面也取得了较好效果，也没有相关证据表明有立法者或者相关部门从中获取不正当利益，即实施的目的和效果与其宣称的目的具有一致性，符合保障人民利益的目的。同时，离婚冷静期冲突的本质是婚姻当中私人性和公共性之间的冲突。由于中国传统背景的影响，婚姻不仅具有私人性质，更具有社会属性，当婚姻的稳定程度影响到社会的稳定性的时候，必然会对社会产生不利影响，立法者采取相关手段对婚姻进行限制，符合价值位阶原则的规定。从此角度而言，其目的具有正当性。

3.3 离婚冷静期制度的适当性

适当性原则也叫手段适当原则，即手段为达目的之必需，国家权力对公民权利的限制必须是为了实现目的的必需手段，倘若不是则应该禁止采用。适当性原则以人权实现为权力运行的终极目标；必要性用于验证预设措施能否实现目的，因此适当性检验须在必要性检验之前，平衡性原则的适用顺序的理解则需要其价值平衡理念[18]。这是比例原则第一个分析步骤，其功能主要在于手段的合目的性判断。而对于其目的，通常而言有两种理解方式：一是较为严格的理解，即该目的必须是宪法明文规定的；二是较为宽松的理解，即其不是宪法明文禁止的目的[19]。以德国为例，其宪法法院采取第二种理解方式，即只要宪法未明文禁止该目的，都将被认为是合法的目的。采取较为宽松的理解方式，究其原因，是适当性分析的重点并不是检验目的本身的正当性，相应的对手段的选择也采取了较为宽松的看法，有助于目的的实现即可[19]。也即目光要在“目的”和“手段”之间反复流转，只有当“手段”为达“目的”所必需，才符合标准。但是这并不要求完全实现目的，也不要求其是实现目的的唯一手段，只要手段和目的之间保持一种因果关系即可，“手段”是因，“目的”是果，倘若二者之间没有这样的促进关系，则不具备适当性。适当性原则是一种实践标准，它要求限制性法律所运用的措施能够促进或实现正当目的，因此，不公平的或专断的措施本质上是不相干的[20]。

离婚冷静期通过设置30 天冷静期的程序障碍“手段”来迫使当事人冷静思考是否需要离婚。在诉讼离婚当中，由于调解前置，其能较好地避免冲动离婚。但是在协议离婚当中，由于当事人享有完全的意思自治，双方达成一致即可，缺乏限制，极容易冲动离婚；而民政部门仅能对当事人进行形式上的审查，无法查明感情状况，没有办法区分是不是冲动离婚。根据离婚冷静期适用后的相关数据表明，该制度的实行确实能够精准限制冲动型离婚，避免悲剧的发生。前述已经谈到离婚冷静期的目的具有合法性，此时冷静期在程序上加以限制，确为防止冲动离婚的“正当性目的”的必要手段，二者具有关联关系，并非所谓的专断性制度，因此满足适当性的要求。

3.4 离婚冷静期制度的必要性分析

在满足适当性原则之后，则需要进行必要性原则分析。必要性原则也叫限制最小化原则。现代社会法治观基本是权利本位，其与德治社会不同，即公民享有权利在前、履行义务在后，因而公权力进入私权利领域，应严格依据“宪法和法律”，采取对权利损害最小的手段[21]。必要性分析是比例原则的第二个分析过程，即在众多可达目的的途径中，公权力机关应该选择对公民伤害最小的途径，以避免对公民权利造成过度伤害。倘若有多条途径可以实现目的，应选择对公民、法人或者其他社会组织最有利的途径，不能过分侵犯公民的权利，也不能故意选择对公民伤害较大的途径。例如，对烟草进行限制有利于身体健康，且全面禁止烟草的生产和销售的手段也确能实现该目的。但这样的手段一定是违宪的，因为有其他对生产者和销售者权益侵害更小的手段可使用，例如强制印刷“吸烟有害身体健康”的标识与提高征税。因此，与适当性原则类似，必要性的关注点是手段，而非目的[19]。该原则有一个适用的前提，即有多种手段可以实现该目的，倘若只有唯一手段可实现该目的，则无所谓适用必要性原则；也即，适用必要性原则包括两个要素：一是有着两个以上的可实现该目的的限制性措施；二是在现存可选择的措施当中应选择对公民基本权利限制最小、损害最少的措施[20]。例如我国《突发事件应对法》第11 条第1款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”[22]

在婚姻制度当中，由于协议离婚在程序、时间、精力等方面的花费是最小的，因而绝大多数双方都有离婚意愿的夫妻在财产、子女等各事项上达成一致后，都会选择协议离婚。仅从冲动离婚的当事人角度而言，离婚冷静期在区分冲动离婚上确有较大优势。现实中，也许还有其他的手段对冲动离婚加以区分，例如民政部门、社区等机构对需要离婚的当事人进行沟通交流，确保不是冲动离婚后则发放离婚证，但毫无疑问这会增加民政部门等机构的工作量，且人性复杂多变，关于什么是冲动离婚，其标准也并不好把握。但是，从另一角度而言，离婚冷静期制度通过30 天冷静期的程序“拖延”，强行要求所有当事人冷静，由当事人自行考虑感情问题。倘若是一时冲动，则撤回离婚申请，反之继续申请发放离婚证。通过以上分析，可以发现离婚冷静期制度在此角度而言符合必要性原则的要求。

3.5 离婚冷静期的均衡性

均衡性又叫狭义比例原则，即公权力在对公民基本权利进行限制时，其所欲达到的目的、实现的利益必须和其对公民基本权利的伤害相均衡，合乎一定比例，不能为了保护较小的利益而对公民基本权利造成较大的伤害。在符合适当性和必要性后，需要进行比例原则最后一个分析流程，确保收益和损害不能严重失衡。例如在紧急避险制度当中，其所造成的损害就不能超过其收益。

现实中，冲动型协议离婚毕竟只是少数，绝大多数成年人是在经历痛苦和深思熟虑后才选择离婚。但30 天的限制期是对所有人加以限制，这会加深和延长当事人在婚姻中感受到的痛苦和不幸福。大多数人选择协议离婚而非诉讼离婚就是因为其方便、省时，而此设置冷静期制度，申请时需要冷静30天，期满后未反悔必须在30 天内申请离婚证，否则视为放弃，实际上是两个30 天的限制。这使得协议离婚丧失了部分优势，会加重诉讼离婚的比率，给司法工作人员加重负担，明显不符合狭义比例原则的要求。尤其需要注意的是，当夫妻双方处于离婚冷静期内，其婚姻关系仍然存在，夫妻双方理论上的同居义务仍然存在，但是此时的同居义务实质上应该相对弱化，甚至在特定情况下应该消失[23]。由此带来的问题是在很大程度上会成为婚内强奸非犯罪化的抗辩事由。此外，对于真正需要离婚的当事人，当满足第一个30 天后，由于一些特殊情况未能在第二个30 天内申请发放离婚证时，其离婚程序又回到原点，非常不利于其利益保障。从维护社会稳定、降低离婚率的角度来看，通常来说，可以损害小部分人的利益来维护绝大多数人的公共利益，这是符合狭义比例原则的。但是这种情况有一个前提，即所维护的公共利益是可以实现的。离婚冷静期仅仅能够区别出冲动离婚，对于导致离婚率居高不下的社会因素并未有所改变。例如，女性独立意识和经济能力的增强、“家本位”向“个人本位”的转变、生存需求向情感需求的转变等社会因素才是导致离婚率居高不下的根本原因，对于这些因素，离婚冷静期是无法识别的。因此，仅通过“一刀切”的离婚冷静期制度去降低离婚率、维护社会稳定是不现实的。换言之，以少数人的利益损害绝大多数人的利益并不符合必要性原则，同样少数人的利益也保证不了公共利益的稳定。在现代法治社会当中，更多的是倡导权利本位，并非唯公共利益至上。从这个角度而言，该制度不符合狭义比例原则。

综上所述，尽管防止冲动离婚和公共利益都很重要，也很紧迫，但是在权利本位的法治社会当中，权力只能对权利进行合比例性的限制。由于自由本就蕴含于权力与权利当中，选择空间与幅度必然包含其中，比例原则的重要价值就在于为该空间及幅度之内的权力与权利运行提供尺度[12]。通过以比例原则对离婚冷静期制度进行的分析，可以发现，其并不满足三个方面的内容，即不符合比例原则的要求。

4 结语

综上所述，离婚冷静期制度在限制冲动离婚上似乎效果不错，避免了不少悲剧家庭的发生。从这个角度而言，《民法典》实现了宪法所规定的保护婚姻、家庭、孩子的目的。然而，影响离婚率的因素是多样的，例如干预性政策所产生的效果[24]。从国外实施的效果和经验来看，冷静期无论长短，对离婚率或多或少都有一定的影响。但是不可忽略的是，在协议离婚比例下降的同时，诉讼离婚的比例却在上升，明显加重了司法工作人员的负担。同时，由于离婚障碍的设置可能会让人产生结婚容易离婚难的错觉，导致结婚时更加理性，从另一方面使得结婚率降低。

作为对限制公民权利的国家权力的再限制，比例原则的逻辑起点是人权保障，核心功能是裁量治理，其在立法中的适用有助于权衡立法主体是否选择了最佳的规制手段或措施，借此达至良法善治之目的[25]。以比例原则分析离婚冷静期制度可以发现，由于“一刀切”的立法模式缺乏弹性，导致该制度合宪性基础略有欠缺。法律有其稳定性，而社会是动态的，无论多么优秀的立法者也不可能预见到法律颁布后可能面临的所有问题，因此有漏洞在所难免，当务之急是完善该制度，使其符合宪法目的。笔者认为，可以由全国人大常委会发布立法解释对其进行完善，或者完善与该制度相关的其他制度的衔接水平和配套机制。例如和诉讼离婚制度相衔接，若在第一个30 天内未反悔的当事人由于其他不可抗力等原因导致其未能在第二个30 天内及时申请发放离婚证，可以提起离婚诉讼。由于其此时已经经过“冷静期”的慎重思考，可以不必再受调解前置的限制而直接进入到审判程序当中。总之，通过各种途径完善离婚冷静期制度，准确识别提出离婚申请的当事人的真实诉求，实现立法目的，保障公民权利，使其符合比例原则的要求，从而让《民法典》充分发挥其权利保护作用，维护宪法权威。