休闲渔业法立法研究——兼谈渔业法法律体系

文/安徽·曹夏博

休闲渔业法的核心应当是生态环保，鼓励人们亲近自然的同时，要保护生态和环境。理想的休闲渔业法是一部“环境与生态保护法”。

我们先来看看休闲渔业相关法律的立法现状。

截至2020年5月，没有任何一部法律对休闲渔业作出定义。“休闲渔业”一词散见于国务院、农业部门发布的一些通知中[如《国务院关于印发《全国海洋主体功能区规划》的通知》、《国务院关于促进海洋渔业持续健康发展的若干意见》、《关于印发服务业发展“十二五”规划的通知》、《国务院关于印发全国海洋经济发展“十二五”规划的通知》、《国务院关于印发中国水生生物资源养护行动纲要的通知》、《国务院关于印发全国海洋经济发展规划纲要的通知》（失效）、《全国渔业发展第十二个五年规划》、《农业部关于促进休闲渔业持续健康发展的指导意见》]。2019年的《中华人民共和国渔业法修订草案（征求意见稿）》增加了与休闲渔业有关的规定（其第三十九条：国家鼓励发展休闲渔业。休闲渔业的经营人应当满足本法、有关法律法规和相关标准规定的安全生产经营条件。在公共水域、滩涂进行休闲渔业活动的，不得使用有毒有害或者污染水体的饵料，不得使用破坏渔业资源的渔具和捕捞方法。休闲渔业的具体管理办法由设区的市级以上人民政府制定），但未对休闲渔业给出明确的定义。什么是休闲渔业，休闲渔业的法律关系是怎样的，休闲渔业的法律责任是什么，均未提及。

曹夏博认为，可先对“休闲渔业”的下位概念“休闲垂钓”进行法律定义，再把休闲渔业法与现有法律规范结合使用，科学性和可行性相对更高

1987年10月14日，国务院批准了《中华人民共和国渔业法实施细则》，该法规的第十八条规定：娱乐性游钓和在尚未养殖、管理的滩涂手工采集零星水产品的，不必申请捕捞许可证，但应当加强管理，防止破坏渔业资源。具体管理办法由县级以上人民政府制定。

上述条文规定的“娱乐性游钓”对应的就是休闲渔业的一种表现形态。无论是历史习惯还是法律规定，休闲垂钓都是客观存在的。

《中华人民共和国渔业法》《中华人民共和国自然保护区条例》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》《濒危野生动植物种国际贸易公约》等法律文件对捕鱼作出了限制性规定，至今没有一部专门法律来专门规范休闲渔业的相关问题。为何休闲渔业相关法律立法如此滞后？这要从渔业法律体系和现行《渔业法》的定位中探寻答案。

一、渔业法律体系

渔业法律体系主要包括：鱼类养殖、增殖相关法律，捕捞相关法律，休闲渔业相关法律。

水产品加工流通，渔业使用的船舶、港口与渔业法密切相关。

（一）鱼类养殖、增殖相关法律

鱼类养殖、增殖，是指在一定的空间环境中，投放鱼苗，进行养殖、增殖，捕获养殖的鱼类。

鱼类养殖、增殖相关法律（包括收获养殖鱼类）属于农业法的范畴。

图为四川成都都江堰的某湿地庄园，不失为休闲渔业的生动实体，游客来此可以钓鱼、品茗、露营、游学、扎染、采摘（刘利华 摄）

（二）捕捞相关法律

在自然资源中使用生产的方式捕鱼，即狭义的渔业、捕鱼业。这是一种生产经营活动，目的是获取大量的鱼，采用的是先进、复杂的工具，如一线多钩，多套线组同时作业，或者撒网、拖网、“迷魂阵”等。只有获得大量的鱼，才能达到生产经营之目的。

捕鱼——从自然环境中大量获取“鱼”这种资源，从某种意义上说，类似于“采矿”，需要向政府交纳获取资源的费用，并遵守相关法律规定，确保可持续发展。

在自然资源中使用生产的方式捕鱼应该由“自然资源法”调整，属于自然资源法的范畴。

（三）休闲渔业相关法律

世界上很多国家和地区对休闲渔业进行了立法，比如美国的水权制度中规定有娱乐水权，中国台湾的渔业法律规定了娱乐渔业权。

《农业部关于促进休闲渔业持续健康发展的指导意见》对休闲渔业进行了这样的描述：“休闲渔业是以渔业生产为载体，通过资源优化配置，将休闲娱乐、观赏旅游、生态建设、文化传承、科学普及以及餐饮美食等与渔业有机结合，实现一二三次产业融合的一种新型渔业产业形态，主要包括休闲垂钓、渔家乐、观赏鱼、渔事体验和渔文化节庆等类型。”

上述文件认为休闲渔业是一种产业形态，包括休闲垂钓等几种类型。

休闲渔业的主要表现形态是休闲垂钓，休闲垂钓与游船、旅游、文化、科普、餐饮等有机结合，实现产业融合。

休闲垂钓使用的工具简单，一般是一竿一线一钩，虽然所获有限，甚至一无所获（也可能是大丰收），但钓鱼人依然获得了快乐。

“休闲垂钓”是向自然环境获取少量的鱼，可持续发展，不损毁生态环境，休闲渔业法属于生态与环保法的范畴。

（四）与“渔业”关系密切的法律

水产品加工流通是“渔”的下游，属于“食品安全法”的范畴，“渔”所使用的船舶、港口，属于“海商法”的范畴，上述对象不是“渔业”的主要调整对象，涉及“渔”的部分规定特别条文即可，特别条文放在哪部法律中，可以根据立法需要决定。

中国台湾地区的渔业法规规定了“娱乐渔业权”，美国的水权制度中规定有“娱乐水权”，其中包含“娱乐渔业权”。我国《渔业法》虽无娱乐渔业权的规定，但《中华人民共和国渔业法实施细则》涉及了“娱乐性游钓”，今后有可能明确地成为一种渔业权，以解决实务中出现的娱乐性游钓问题。

二、我国现行《渔业法》的定位

现行《渔业法》第三条规定：“国家对渔业生产实行以养殖为主，养殖、捕捞、加工并举，因地制宜，各有侧重的方针。各级人民政府应当把渔业生产纳入国民经济发展计划，采取措施，加强水域的统一规划和综合利用。”由此可知，我国的渔业以养殖为主，其次才是“养殖、捕捞、加工并举，因地制宜，各有侧重的方针”。

2015年3月农业部渔业渔政管理局发布《中华人民共和国渔业法(修订草案)》，向社会公开征集意见，第三条依然 是“以养殖为主”。

2019年8月发布的《中华人民共和国渔业法修订草案（征求意见稿）》第三条：“国家对渔业生产实行以养殖为主，养殖、增殖、捕捞、加工、休闲渔业绿色、安全、协调发展，因地制宜，各有侧重的方针。”第三条依然是“以养殖为主”。

从修订渔业法的征求意见来看，农业部门主导修订的“渔业法”依然是以养殖为主，是一部“鱼类养殖法”，捕捞、休闲渔业依然不是这部法律的主要调整范围。

至于它“鱼类养殖法”的色彩为何如此浓重，《我国公民钓鱼的权利受法律保护——了解我国渔业法》一文已作分析。

现行《渔业法》的定位是“以养殖为主”，而渔业法法律体系中捕捞业、养殖业、休闲渔业都是渔业法的重要组成部分，且捕捞相关法律、养殖相关法律、休闲渔业相关法律分别隶属于不同的法律部门，现行渔业法解决不同法律部门的问题就显示出局限性了。

三、渔业法法律体系的建设方案

能否对现行《渔业法》进行修补，用一部“大渔业法”来统筹有关“渔”的所有组成部分呢？

答案是否定的，原因如下。

首先，我国的法律体系已经基本构建完成，各法律部门划分完毕*2011年3月10日，时任全国人民代表大会常务委员会委员长的吴邦国同志向十一届全国人民代表大会四次会议作全国人大常委会工作报告时庄严宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法、行政法、经济法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。我国的法律体系已经基本构建完成，各法律部门划分完毕，不同的法律部门立法也基本完成。，根据法律关系来划分，渔业法律体系调整的法律关系分属于不同的法律部门，不同法律部门的相关法律统一在一部法律中难度较大且存在矛盾。

比如，“自然资源法”范畴的“捕捞法”解决从自然资源中索取的问题，而“生态与环保法”范畴的“休闲渔业法”解决保护自然资源的问题，如果这两个问题规定在一部法律中，“既当运动员又当裁判员”的矛盾情况就出现了，从立法技术角度来谈，属于不同法律部门的法律应该分别立法（至于哪部分是“特别法”不是本文探讨的重点）。

曹夏博给休闲垂钓下的定义是：自然人从自然环境（包括经过改造的自然环境）中以非生产化的方式获取适度的鱼，以此为休闲的活动

其次，作为一国“内国法”的“渔业法”解决不了“国际”的问题。涉及“水”的法律问题非常复杂，在江河湖泊中进行渔业活动与在海洋中进行渔业活动适用不同部门的法律，海洋还分为内水、专属经济区和公海，属于内水的海洋是一国主权内的立法能够全部解决的，但公海是“条约”这个层面来解决的，涉及国际法。

依据法律关系分清渔业法律体系的主要组成部分，把现行《渔业法》回归“鱼类养殖法”的本质，认清休闲渔业法实质是一部“环境与生态保护法”，有助于推进休闲渔业相关法律立法。

符合实际的做法是按照现有法律部门的划分分别立法，用若干部法律来“填充”渔业法法律体系，构建中国特色社会主义渔业法法律体系。

四、休闲渔业相关法律立法需要解决的主要问题

休闲渔业法的立法要着重解决休闲渔业的定义及其休闲渔业的外延与内涵，休闲渔业的法律关系，如休闲渔业的主体、客体、权利与义务，法律责任以及相关术语定义和附则等问题。

如何从法律角度定义休闲渔业呢？

休闲娱乐、观赏旅游、生态建设、文化传承、科学普及以及餐饮美食等由不同的法律部门（主要是生态环境保护法、旅游法、食品安全法等）调整，把隶属于不同法律部门调整的法律关系放在一部法律中难度较大。

笔者认为，可先对“休闲渔业”的下位概念“休闲垂钓”进行法律定义，再把休闲渔业法与现有法律规范结合使用，科学性和可行性相对更高。

在此，笔者尝试给“休闲垂钓”下一个定义，欢迎各位读者评判指正。另外，笔者所指的休闲垂钓并不包括在人工环境中钓取养殖鱼的活动。

休闲垂钓，即自然人从自然环境（包括经过改造的自然环境）中以非生产化的方式获取适度的鱼，以此为休闲的活动。

休闲垂钓的内涵与外延：休闲垂钓与捕鱼业相对应，休闲垂钓是一竿一线一钩，不得采取一线多钩、多套渔具同时作业。即使是一竿一线一钩，也不得过度索取，要适度获取，不能超出规格，过大或者过小的鱼均要放生，不得影响鱼类的自然繁殖。上述规定可以由法律授权地方政府根据辖区情况制定实施细则并由地方政府进行公示。

自然人在了解上述规定并承诺遵守后，均有权利进行休闲垂钓，但需要履行相应的环保义务，不得使用污染水体的钓饵与诱饵，不得污染作钓环境。

如果涉及船艇及其入港的问题，主要应由海事海商法律规定，不需要在休闲渔业相关法律中做过多的规定。

如果是经营性活动，如组织坐船出海钓鱼，休闲渔业的参与者应遵守休闲渔业相关法律的规定，至于经营者主体的管理，由旅游法和市场监管相关法律规定，不需要在休闲渔业相关法律做过多的规定。

如果违反了法律规定，造成了生态损伤（影响了鱼类生态平衡、破坏了鱼类的生存环境）、环境污染，法律责任可以包括罚款、在一定时间期限内准入禁止、对生态损伤和环境污染进行修补或者由专业机构进行修补由责任人付款。

在“内水”进行休闲渔业活动，可能涉及不同的法律部门，比如河流、湖泊由《水法》《水污染防治法》调整，内海由《海域使用管理法》《海域环境保护法》调整，休闲渔业相关法律的立法对此也要进行区别对待。

简而言之，休闲渔业法的核心应当是生态环保，鼓励人们亲近自然的同时，要保护生态和环境。理想的休闲渔业法是一部“环境与生态保护法”。

五、休闲渔业相关法律暂时难以解决的问题

《物权法》第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”

上述法条规定得不够明确，相关法律也没有细则规定，带来了很多问题。

如一座通河流的水库，水库中有规模相当的野生鱼类资源，养殖者获得使用水域从事养殖的权利后，公民有没有权利在此垂钓野生鱼？如何区分野生鱼和家养鱼？野生鱼和家养鱼繁殖的下一代所有权如何归属？

再比如，因防汛需要，上述水库进行泄洪，养殖者饲养的鱼类进入下游河流，公民钓获了进入河流的饲养鱼，应该如何处置？饲养者对进入河流的饲养鱼还有没有权利？如果有权利，应该如何主张？如果饲养者因为泄洪获得了政府的赔偿，政府对进入河流被钓获的饲养鱼有没有权利？

上述问题均需要《物权法》和有关法律作出明确的规定。

近期，有关部门及其工作人员在行政过程中使用“非法垂钓”一词，笔者认为不妥。我国法律规定了娱乐性游钓权，公民都有进行娱乐性游钓的权利，但是我国法律对娱乐性游钓没有细化，属于立法空白，没有法律界定何为“合法垂钓”，何为“非法垂钓”，所以在现有法律框架下并无“非法垂钓”一词，在行政工作中使用“非法垂钓”，有代替全国人大立法之嫌，在法律缺位的情况下，用“非法垂钓”一词指导行政执法工作不符合依法治国精神。若垂钓者存在违法行为，执法者应援引现有法律规定，以非法捕捞处理，提法亦以“非法捕捞”为宜。